Visor de obras.

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En el capítulo primero, al razonar el plan de nuestro trabajo, exponíamos los motivos que nos obligaban a investigar directamente en la conciencia el concepto del derecho, prescindiendo de los antecedentes históricos de la cuestión: lo que entonces hubiera sido entorpecimiento y origen de confusión, ahora cabe holgadamente y con más provecho puede hacerse, como complemento de la investigación, pues según dice Rosmini y con acierto, si se interpretan debidamente sus palabras. «El encontrar fragmentos de la verdad esparcidos en la historia de las opiniones y sistemas, añade a la concepción del derecho una persuasión favorable, una garantía contra el error, un peso de autoridad que concilia   —104→   la atención de los hombres»⁴⁸. No todo lo copiado es para nosotros de igual valor; rigorosamente, la autoridad no puede añadir peso a lo hallado en la conciencia, pero si esto es en consideración al valor absoluto de la conciencia misma, no cabe duda que para el sujeto hay mucho de ejemplar en ver el mismo camino recorrido por otros, así como los descaminos le sirven de saludable experiencia para saber evitarlos; pudiendo decirse figuradamente, que la historia del error es una como clínica en que se aprende no poco para la higiene del pensamiento. Más provechoso es el estudio que ahora emprendemos, que como peso de autoridad, como garantía contra el error; y en todo caso, como ejercicio de la reflexión, que no debe dar el resultado de su trabajo como producto hecho de una vez para siempre, y que en la ocasión baste traer a la memoria, sin más que recordar cuál es su fórmula y que alguna vez fue sabido en realidad reflexivamente. No se reflexiona cuando sólo en la memoria se tiene el resultado de la reflexión, y propiamente en aquel momento no se sabe lo que antes se supo. Pues bien, contra esta viciosa pereza a que suele entregarse el sujeto poco acostumbrado a reflexionar, es utilísimo ejercicio el de recorrer la historia de lo pensado sobre el mismo asunto por otros, porque   —105→   es ocasión, rectificando lo erróneo, de volver a pensar el objeto.

Pero, sobre estas razones, existe la más poderosa, para el caso presente, de exigir toda materia de ciencia, si ha de ser tratada por completo, que se atienda a su objeto en lo que tiene de eterno y permanente ante todo, y que luego se determine su vida temporal, que se le considere en los hechos, y por último, que este aspecto histórico sea juzgado relacionándolo con el filosófico, lo que constituye la parte crítica.

Hemos visto que la determinación del concepto del derecho pertenece a la Filosofía del derecho, pero en la enciclopedia de toda ciencia se ve que la filosofía tiene historia, como la historia filosofía, y en nuestra materia especial hallamos que existe la historia de la filosofía del derecho, y dentro de esta la historia del concepto del derecho. Será completar el estudio tratar de la determinación del concepto del derecho en su historia; pero es necesario concretar en lo debido el campo de esta investigación. Sólo será pertinente al asunto la historia del concepto en cuanto fue propuesto como tal a la conciencia del que investigaba para ser sabido reflexivamente; es decir, sólo se trata del concepto propuesto para el fin científico (aunque el resultado no haya sido la ciencia, la verdad evidente). Otro límite es no tomar de las diversas teorías sino aquello que las caracteriza y   —106→   el elemento positivo de verdad que todas ellas encierran para ir notando los progresos y las decadencias en las distintas corrientes del pensamiento. Al seguir así la historia no es meramente este aspecto el que consideramos, sino a esto más el juicio de los hechos históricos, que constituye el tercer aspecto de todo asunto científico, la filosofía de su historia, la parte crítica, que no debe confundirse con la ciencia que especialmente se llama filosofía de la historia, a saber la historia, objeto de ciencia en sus elementos eternos, lo esencial. En el tercer aspecto, el crítico, van comprendidos los dos que nos faltaban, porque la crítica necesita datos históricos.

No podemos guiarnos en esta excursión crítico-histórica por los autores que han tratado igual materia, tanto porque el criterio que los guiaba no era idéntico al nuestro, cuanto porque el fin tampoco lo era; pues debe notarse que ahora no se trata de toda la historia de la filosofía del derecho, sino exclusivamente de su concepto, y así la historia de los fundamentos metafísicos -reales o pretendidos- que a los diferentes autores sirven de base no puede guiarnos, porque se trata del concepto del derecho, reconocido o no como tal concepto, pero siéndolo⁴⁹.

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Ahreus, por ejemplo, divide su historia de la filosofía del derecho en escuelas subjetivas y objetivas (en un sentido que no nos parece el propio de los términos subjetivo y objetivo, aunque sí el corriente); Trendelenburg atiende, para exponer la historia de la Ética -en que funda inmediatamente el derecho- a las tres maneras que encuentra de concebir la cosmología; Rosmini, aunque en otros respectos, se acerca a Trendelenburg, en el método de su exposición histórica halla, como Ahreus, el orden objetivo y el subjetivo, y los exige en fundamento de división. Sea lo que quiera de estos métodos de división y ordenación, son inaplicables en nuestro trabajo.

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Ante todo, es necesario fijar el punto de partida que en la historia del concepto del derecho debemos tomar para tener en consideración las diferentes teorías. ¿Cuándo comienza, en realidad, la ciencia de la filosofía del derecho? Indudablemente cuando la conciencia comenzó a proponerse la cuestión reflexivamente para saber cuál era la esencia del derecho a distinción de todo otro concepto, y para saberlo con seguridad mediante método y sistema. Esto nos obliga a fijar la época en que la filosofía del derecho aparece como ciencia.

Hufeland⁵⁰ divide en tres épocas la historia   —108→   de la investigación filosófica del derecho: la primera, es la de los tratados fragmentarios; la segunda, la de los sistemáticos indeterminados, y la tercera, la de los sistemáticos determinados. Rosmini acepta la división, pero encuentra dificultades para señalar los límites de cada época. ¿Comenzará la segunda con Grocio⁵¹ y con Cristiano Wolf⁵² la tercera, o bien con Cristiano Tomasio⁵³?

En rigor, no puede admitirse que tales autores señalen los límites de cada periodo, pues mucho antes de Grocio, Santo Tomás, en la Summa Teológica⁵⁴, trató con propósito científico y metódicamente del derecho; y siguiendo sus huellas escribieron de justitia et jure muchos autores, como Lessio y De Lugo⁵⁵. Sin embargo, no puede negarse que Grocio dio forma más completa a la materia preparada por otros.

Por lo que toca al comienzo de la tercera época, tampoco se puede fijar definitivamente en Wolf o en Tomasio, pues hay autores que hasta Kant no suponen la ciencia jurídica separada de las demás.

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Rosmini dice que la separación no se hizo ni en Kant todavía, tal como se debiera, pero Zeiller atribuye a la escuela crítica el mérito de haber separado la jurisprudencia de las demás ciencias afines.

Dejando nosotros por inoportunos en nuestro estudio, estas cuestiones puramente históricas, vamos a examinar, dentro de los límites señalados, más o menos rigorosamente, por la época moderna⁵⁶ las más características teorías acerca del concepto del derecho, pero rápidamente y sin seguir el orden cronológico de su aparición; pues como reconoce el mismo Trendelenburg (que sigue los pasos de la historia en el desarrollo de su propio concepto), no hay correspondencia entre el hilo de la indagación analítica y el desenvolvimiento histórico del concepto del derecho. A este propósito añade el citado autor que las teorías del derecho y del Estado rara vez son producto de la ciencia, y de aquí que no ser presenten en lógica dependencia   —110→   entre sí. Ciertas ideas aparecen afines y como dependientes unas de otras, y sin embargo, en el tiempo de su emisión median siglos. Por ejemplo: los filósofos de la revolución francesa se encuentran de acuerdo con el filósofo griego Trasimaco y todos los sofistas de aquel tiempo: los comunistas de nuestro siglo con Falcas; el Contrato social de Rousseau con la teoría del contrato tocada ya por Aristóteles en la Política, y por fin con las teorías del atagirita mismo tienen puntos de contacto las de ilustre Leibnitz.

Como hemos indicado, nuestro camino ha de ser venir desde las ideas más apartadas de la nuestra, es decir, del concepto hallado, a las más próximas, pero siempre reconociendo los elementos de verdad que encierren las distintas teorías.

Las más opuestas al concepto del derecho, tal como lo hemos hallado en la conciencia, es la que prescindiendo de todo elemento interno, espiritual, funda en la coacción, en la fuerza todo el derecho. Ya con Trasimaco, sofista a quien combate Platón, aparece esta doctrina que C. Ludovico Haller⁵⁷ expone mucho más tarde. El fundamento del derecho, dice, es el poder violentamente poseído, y el pensamiento en los demás de que este poder puede serles   —111→   útil. La crudeza de esta doctrina la quiere ocultar Haller con la influencia cristiana y las garantías del poder, pero inútilmente. En la segunda proposición se nota la tendencia a la teoría de la utilidad, que luego veremos.

La teoría de Haller tuvo gran desarrollo; y hoy mismo en Alemania, aunque sin reconocer este abolengo, tiene mantenedores, ayudada por elementos materialistas, y otros puramente políticos.- Mr. Fouillée, en un estudio sobre la idea del derecho en Alemania⁵⁸, pretende probar, y no en todo se equivoca, que Hegel, Fichte, Schelling, lo mismo que Strauss, Feuerbarch, Ruge, Bruno Baner y Lasallé -con otros- (Bismarck entre ellos) proclaman en diferentes ocasiones el derecho de la fuerza, sin que se halle libre de este sambenito, antes siendo la fuente principal de tales teorías, la escuela histórica representada por Savigny y en nuestros días por autores como Mommsen y Bluntschli.- Nos llevaría muy lejos de nuestro propósito pesar todas las razones de Mr. Fuillée, y aunque muchas habrían de deshacerse con una imparcial observación, en el espíritu general que nota en las tendencias histórico-fatalistas de cierta filosofía alemana encontraríamos de seguro, por más que ahondáramos, un derecho de la fuerza, que es la más extremada negación del derecho mismo.

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No es necesario que nos paremos a refutar la doctrina que funda el derecho exclusivamente en la coacción, pues gran parte del capítulo anterior trata de este punto, y en el segundo expusimos la naturaleza interna del derecho.

Trendelenburg encuentra como elemento racional de esa doctrina la consideración de que el derecho sin la fuerza sería la impotencia. A esta defensa parcial del derecho de la fuerza puede contestarse con lo que dice Rosmini⁵⁹. «No es necesario, para constituir un derecho, que este tenga una fuerza aneja bastante para defenderlo». Según Rosmini, la fuerza en el derecho es esencial como facultad potencial, pero no como facultad actual. Para nosotros, que consideramos el derecho como un organismo de relaciones, el elemento de la fuerza, como coacción, es absolutamente extraño a la naturaleza de lo jurídico, pero no negamos que exista derecho en la fuerza (no la injusta), no como medio jurídico sino como manifestación de la vida, para cuyos fines se da el derecho todo. Mas no siendo este sentido el que sostiene la teoría de la fuerza en el derecho (a lo menos conscientemente, porque alguna influencia acaso tenga, como la verdad la tiene en todo error); podemos rechazar absolutamente la teoría de Haller y todos los que como él opinan.

Dándose la mano con la teoría de la fuerza,   —113→   fundándose en ella, y siendo aún puramente coactiva, hallamos la doctrina que funda el derecho en el miedo. El miedo, con el impulso de la propia conservación, buscando la seguridad, funda una fuerza que tiene por objeto la protección y conservación de los particulares. Hobbes^{60 61} fue el más distinguido campeón de semejante teoría. Vivía bajo los temores de la época revolucionaria y construyó su doctrina entre los movimientos anárquicos de su país. No conoce, porque su sentido es materialista, más que materia y movimiento; para él no hay nada ético: el bien y el mal no tienen en sí mismos significado especial, nada es de por sí bueno ni malo; el hurto, el adulterio, el homicidio, etc., etc., son delitos nada más en cuanto aparecen en la sociedad que los tiene por tales. El fundamento del derecho natural es la propia conservación, y como por donde quiera hay peligros para la seguridad individual, todos recurrimos al derecho como garantía: el derecho lo crean todos contra todos, el interés particular asociándose al interés particular para conservarse a sí mismo. En el estado de naturaleza el derecho no existe con estas exigencias sociales; cada cual no tiene para sus acciones más ley que la propia conveniencia, y no aparece la obligación jurídica hasta que, por esa misma conveniencia, todos se juntan y pactan el respeto común a la ley también   —114→   común; a una voluntad sola que a todos sa impone, -imperium absolutum.

Esta doctrina de Hobbes, aparte del error fundamental de no reconocer el derecho en sí, como preexistente y anterior a todo pacto, y como necesario para dar base al pacto mismo, encierra ya los gérmenes de todas esas fantásticas teorías histórico-filosóficas en que se supone una primera convención, de que, ni hay noticia, ni aunque hubiera existido, hubiera servido para explicar la aparición del derecho. En este punto tenemos que observar, que algunos autores neo-escolásticos, con partir de tan diferentes ideas, llegan a conclusiones e hipótesis semejantes. Los que dicen que el derecho es una derivación de la primitiva ley moral y religiosa, derivación que se hizo necesaria para las relaciones susceptibles de coacción, desde el momento en que el hombre, por el pecado original, perdió la prístina inocencia; los que tal asientan no dicen, en rigor, sino lo mismo que los partidarios de los influjos históricos en la creación del derecho. Es negarle su carácter de eterno y fundamental el darle por base un hecho o una serie de hechos, sean estos pactos, o tradiciones religiosas. En último resultado, vienen todos a figurarse un tiempo en que el derecho no existía, sea porque el hombre no lo necesitaba por su bondad, por su estado perfecto, sea porque en su independencia natural nada ni nadie le iba a la mano, y su voluntad era la ley única. Es más repugnante la   —115→   teoría materialista de Hobbes, sin duda, pero la verdadera naturaleza del derecho queda falseada de un modo completo en todas esas escuelas que dan a determinadas influencias históricas el poder de alterar la esencia del derecho, o crearlo como de nuevo, o hacerle aparecer, darle vida.- El conocido verso de Horacio

Jura inventa metu injusti...

lo mismo puede aplicarse a la doctrina de Hobbes, que a las que suponen un estado original en que el derecho no fuese necesario; de todos modos, la verdadera naturaleza del derecho se desconoce; pues, si de Dios mismo se predica el derecho, y hay derecho divino, sin duda, y tan perfecto como Dios no hay nada, el estado de inocencia no empecería a la existencia del derecho; al contrario, su negación sería la que habría de desaparecer cumpliendo cada cual sus relaciones de justicia.-

¿Qué elemento real de los que informan el derecho (tal como se presenta en su concepto) puede hallarse latente en la teoría de Hobbes? La condicionalidad, sin duda alguna, siquiera sea considerada como externa y puramente material. Si por el sínodo⁶² se juntan los hombres y se someten a un imperio absoluto, es que ven el fin propio dependiente de la voluntad ajena, y es que ven la necesidad de una ley (el organismo de la condición) que regule la vida del derecho, las relaciones de condicionalidad entre los súbditos.

  —116→  

Todo lo demás es obra muerta en la teoría de Hobbes; y esto mismo que consideramos en firme y como real, queda allí inútil, por ser tomado por tan extraviado camino y con aplicaciones absurdas.

Sin embargo, esta teoría es un progreso sobre la de la fuerza; allí todo es fatalidad, necesidad ciega; aquí ya aparece la finalidad, el miedo, el propio interés busca garantías y las encuentra en la sumisión a un orden. La idea de finalidad y la de organismo hacen superior, con mucho, la doctrina de Hobbes a la de Trasimaco, Haller, etc., etc.

La teoría de Spinoza, en que entran como elementos las dos anteriores, la fuerza y el provecho de la unión y de la sumisión a la ley común, es superior a ellas por hallarse fundada en más filosóficos antecedentes; y sobre todo, por dar al derecho el valor absoluto que tiene en cada cual, no considerándole como una ley externa, abstracta, impuesta por un subjetivismo misterioso, exterior al ser mismo del derecho. Así leyendo lo que dice Rosmini⁶³ sobre la idea de Spinoza se le halla, en este punto, inferior al filósofo de Amsterdam, a pesar de los progresos que desde una época a otra hizo el concepto del derecho.

Pero consiste en que las bases objetivas del derecho que en Spinoza comenzaba a aparecer,   —117→   bien que con grandes imperfecciones, desaparece después, hasta ser completamente desconocida en el formalismo kantiano y en la escuela llamada teológica.

«La fuerza de las cosas», dice Spinoza, «no es más que la eterna fuerza de la Sustancia, -Dios- de la cual son los objetos particulares los modos; y como la Sustancia tiene derecho sobre todo, porque tiene poder sobre todo, así cada cosa tiene tanto derecho como poder tiene. La fuerza de cada ser es su derecho, y fuerza y derecho tienen igual valor, así en el estado civil, como en el estado de naturaleza». Es necesario notar que en el sistema de Spinoza todo ser es de la Sustancia divina y su fuerza no es otra cosa que una manifestación de la Sustancia; así cada cosa representa tanto derecho, como fuerza, -desarrollo-, significa en la Sustancia infinita.- Ni Spinoza desenvuelve esta doctrina en el sentido de la condicionalidad claramente, ni en lo poco que expone deja de confundir el derecho con elementos extraños; pero, con todo, al fijar el derecho en la esencia de las cosas, y al darles tanto derecho como fuerza de la Sustancia absoluta representan, dio, como decimos, base objetiva al derecho mismo; y a haberse seguido con tal tendencia la indagación de la filosofía jurídica, no hubiera tropezado la ciencia con tantas y tan perniciosas abstracciones. En realidad el derecho se da para la vida, para el cumplimiento de los fines reales, y cada cosa   —118→   representa tanto derecho, desde el punto de vista de la exigencia, cuantos son sus fines racionales; cuanta es la fuerza virtual de su esencia. Y que a esto se refería Spinoza es claro, pues para él, y para la mayor parte de los tratadistas y filósofos, el derecho se muestra como la exigencia, de parte del ser de los fines. He aquí algunas palabras de Spinoza que nos hacen confirmar que no es equivocada la interpretación que damos a su pensamiento.

«Los peces están naturalmente creados para nadar; los más grandes se comen, porque están creados para ello, a los más pequeños y por consecuencia, en virtud del derecho natural, todos los peces disfrutan del agua, y los más grandes se comen a los más pequeños»⁶⁴. Es más, aun en el estado de inocencia, de perfección, Spinoza no supone anulado el derecho, como las doctrinas a que antes nos referíamos; el derecho subsistiría y sería cumplido por todos «sin necesidad de Gobierno». Este fundamento metafísico con el que Spinoza da al derecho su carácter de absoluto y eterno, pues que lo funda en la esencia de Dios, coloca su doctrina muy por encima, en este particular, de las que le precedieron y siguieron, durante mucho tiempo. Bien cabe asegurar que aún en nuestros días son muchos los autores que podrían aprender en Spinoza que el derecho es algo que está por encima de las convenciones humanas.

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Pero Spinoza supone que el estado natural de los hombres, por culpa de sus pasiones, es de opresión de unos sobre otros: «mi mayor enemigo», dice, «es aquel de quien más tengo que temer y de quien tengo que guardarme más»⁶⁵. Así, pues, «los hombres han comprendido que para poseer una vida dichosa y segura era necesario entenderse mutuamente y hacer de manera que se poseyere en común el derecho que cada uno había recibido de la naturaleza: han tenido que renunciar a seguir la violencia de sus apetitos individuales, y conformarse preferentemente a la voluntad y poder de todos los hombres reunidos»⁶⁶. Esta sumisión al poder del Estado es absoluta, pero no destruye el derecho natural⁶⁷, porque lo que me determina, dice el filósofo, a renunciar en favor del Estado mi derecho, es el deseo de la conservación, de la seguridad, y nada más conforme a este derecho natural que el buscar esa seguridad. En unas notas marginalas a su Tratado geológico político, -nota 28- lo mismo que en su carta XXXIV, Spinoza se esfuerza en diferenciar su teoría de la de Hobbes, con la cual teme que se confunda, y aunque Emilio Saisset, el traductor francés del filósofo de Amsterdam, diga que hay motivo para esa confusión, nosotros no lo vemos,   —120→   siendo, con mucho, superior la teoría de Spinoza. Trendelenburg también encuentra más profundidad en el autor del tratado teológico político; y, sin embargo, no creemos que haya apreciado su pensamiento en todo su valor, por dar el mismo Trendelenburg al derecho, como veremos, un carácter externo, aunque fundado en la ética.

Maquiavelo, partiendo del mismo principio de la fuerza, saca una consecuencia contraria a la de Spinoza: para este, la unión de las fuerzas da carácter inviolable al derecho, porque le da seguridad; pero el autor del Príncipe teme que la fuerza sea vencida por la astucia, y que cada cual busque su utilidad en burlar la fuerza unida de todos, y entonces la verdadera fuerza será la injusticia, el fraude. Aunque desprovista de valor científico esta observación de Maquiavelo, abre sin duda brecha en la teoría de Spinoza; porque el derecho social no puede fundarse sino en algo real también en la sociedad misma, no en la unión de todas las unidades particulares.

Si estas fueran armónicas, aun en la sociedad deberíamos encontrar superior derecho al de la mera suma de todos los derechos individuales; pero no se trata de esto, porque Spinoza, y este es su defecto mayor, no los supone armónicos, sino encontrados, y pide la unión para establecer la armonía, unión que será ineficaz, como dice con razón Maquiavelo, para deshacer los antagonismo particulares.

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A fin de las anteriores, pero más influida por la de Hobbes que por ninguna, es la teoría de Rousseau, tan popular en algún tiempo, y tan generalmente admitida por los partidos liberales de Europa. De la teoría de la fuerza no era difícil, sino lo más natural, venir a la teoría de la voluntad; porque si el derecho es la fuerza, en el hombre la fuerza es la voluntad, que mueve toda la actividad humana. Dice Fouillée, en el estudio citado, que Kant miró siempre con gran predilección los escritos de Juan Jacobo y que se inspiró no poco en la teoría del pacto para escribir su metafísica del derecho: efectivamente, el formalismo de Kant, -no tan exagerado como algunos suponen-, tiene de parecido con la doctrina prasológica de Rousseau, el detenerse en la libertad como característica del derecho, cuando su fondo real es la vida; por lo demás no es necesario decir que es mucho más profundo, y fecundo el criterio kantiano. En Rousseau también influyeron mucho, como en Hobbes, las circunstancias políticas, pero fue en un sentido contrario; porque no eran los vaivenes de la libertad ni los terrores de la anarquía los que le tenían preocupado, sino las últimas y más tristes consecuencias del poder despótico; así es que, para Rousseau, como para la mayor parte de los escritores de su país, en su época era la libertad la aspiración suprema, la expresión libre de la voluntad nacional, la panacea de todos los males, el fundamento de las instituciones   —122→   sociales legítimas. Si Rousseau no fue el inventor de esos supuestos estados naturales que precedieron al estado social, pues en esto vimos que se le adelantaron algunos, si su pacto no es original, él fue quien dio como base del derecho la voluntad, el contrato de los asociados, y así llega a la pura democracia, mientras que Hobbes llegaba al absolutismo.- Los hombres, según Rousseau, de un estado de naturaleza, bueno en sí, pero anti-social, pasará, merced a un acuerdo unánime, a la sociedad civil para prestar garantías a la propiedad y a la seguridad. Los individuos, iguales por naturaleza, someten la voluntad particular (la volanté de tous) a la voluntad general (volonté generale). Así, el pueblo, soberano por sí mismo, se convierte en la verdadera fuente del derecho, merced a su voluntad continuamente manifestada por la ley de la mayoría⁶⁸.

No es preciso recordar las vivas protestas que en distintas escuelas ha suscitado esta teoría de la soberanía nacional; como fundamento del derecho es, sencillamente, absurda; ni una vez sola puede crear el derecho la voluntad; y en este sentido todas las pretensiones de algunos partidos que se llaman liberales son injustas, insostenibles. Mas, por un lado, queda la soberanía nacional como agente legítimo del derecho,   —123→   y por otro la teoría de Rousseau como influencia sana y de progreso en muchos respectos. Desde luego, el fundamento positivo que al derecho daba Spinoza desaparece aquí por completo, nada hay realmente jurídico, todo lo de derecho se crea, y se crea por la voluntad arbitraria, sin más ley que la de cantidad: en este punto nada hay aquí que no sea retroceso, se trata de la libertad arbitraria, de su sobrestima como fondo del derecho, y este sigue su suerte. Pero bajo otro punto de vista, la teoría del pacto es un adelanto, aun sobre lo dicho por Spinoza. La sociedad es algo más que la suma de sus individuos, es un poder que crea derecho, por tanto inviolable, con vida propia, que trae algo sustantivo a la realidad con su aparición: se distribuye justicia, conforme a la ley de mayoría, ya no cabe la conspiración de la astucia de que hablaba Maquiavelo; el interés particular no podrá inventar, legítimamente, argucias para burlar la ley. Y si por esta parte la sociedad gana porque ya no es la aglomeración perentoria, creada por el miedo, sino la libre asociación, por otro lado los individuos tampoco son considerados como materia bruta sobre la cual haga su oficio la cuchilla ciega del poder, toda vez que esa sociedad es obra de la voluntad libre, es un contrato de los mismos individuos que se someten, mediante su voluntad, a obedecer la voluntad general.

De la ley del derecho basada en la voluntad   —124→   general, fácil es el paso, y está indicado, a la ley universal, y esta es la que proclama Kant como fundamento del derecho: sabida es su máxima jurídica: obra de manera que la ley de su conducta pueda ser tomada como ley universal para la conducta de todos. La definición kantiana, según la que «el derecho es el conjunto de condiciones mediante las cuales la libertad exterior de cada uno puede subsistir con la libertad de todos bajo una ley universal de libertad», ha sido tachada, con razón, de formal, y por quedar en lo exterior sin penetrar en el fondo ético del derecho. Pero hay algo que rectificar en esa censura generalizada: la libertad a que se refiere Kant (y de este algo dejamos dicho), no es la arbitraria, como el mismo Ahreus supone al significarla con la palabra Wilkür, que es el libre albedrío, mientras Kant se refería a la libertad racional -Freiheit- que es jurídica para las relaciones exteriores de la vida y moral para las interiores. El defecto de Kant no está en que sea insuficiente la libertad que proclama, sino en que al dividirla bajo la influencia de la filosofía de entonces, de las divisiones abstractas y mal determinadas de Tomasio y de la escuela de Wolf⁶⁹, le quita a la   —125→   libertad jurídica su esencia, su realidad, y efectivamente la hace formal, aún con referirse a la libertad racional y no a la arbitraria⁷⁰.

Fichte, en vez de corregir este error, acentúa más y más el formalismo, del mismo modo que llevó el intelectualismo kantiano a sus últimas consecuencias con la filosofía del yo absoluto como única realidad, quedando este yo en puro subjetivismo.- La noción del deber que nace de la ley moral, dice Fichte, es contraria a la noción del derecho; la ley moral impone categóricamente deber: la ley jurídica permite solamente, pero no manda, que se ejercite el derecho. Así la ley moral prohíbe muchas veces el ejercicio de un derecho, que en la convicción general no deja, sin embargo, de ser un derecho. En tales casos se dice, «tenía derecho pero no debía servirse de él». Así, por ejemplo, hay quien tiene el derecho de exigirle una deuda a un hombre empobrecido, pero moralmente tiene la obligación de perdonársela o de otorgarle un plazo para que la satisfaga. Y concluye Fichte: si se pusiera como fundamento del derecho la ley moral, el principio estaría en contradicción⁷¹ consigo mismo, pues al mismo tiempo y en el mismo caso quitaría y daría un derecho.- No es este lugar para deshacer los errores contenidos en esta doctrina,   —126→   porque oportunamente hemos dicho lo necesario en el capítulo anterior.

Fichte representa ya el primer paso de la decadencia en la teoría formalista del derecho en la separación abstracta del elemento moral y del jurídico: en su doctrina no es posible encontrar aquellos atisbos felices, si vale la frase vulgar, que en otros autores hemos notado y que sirven para que les den desarrollo, claridad y fijeza los que luego meditan la misma materia. Fichte⁷² por el contrario abre el camino a la doctrina ya de todo en todo extremada de Schelling.

Para el autor del Idealismo trascendental, el derecho es de tal manera exterior, que en nada debe depender del azar, según sus palabras. Fijándose en el Estado, como la institución del derecho, no reconoce posibilidad de darle garantías en una Constitución que no esté basada en la necesidad; dando un valor sumo al juego de los poderes, reconoce que en la actualidad no es posible evitar el desequilibrio, y llega hasta idear un estado universal en que hubiera garantía absoluta para el cumplimiento de la ley; y esta garantía ¿cómo no es posible? Copiamos palabras del mismo Schelling. «¿Cómo una Constitución de derecho general, que rigiera todos   —127→   los Estados particulares, y por medio de la cual estos salieran del estado de naturaleza en que habían vivido hasta entonces en sus relaciones recíprocas, puede ser realizada por la libertad, que en las relaciones recíprocas de los Estados, representa hoy un poder temerario y sin freno? Es imposible comprenderlo, si en este juego de la libertad, cuyo desarrollo⁷³ forma toda la historia, no domina una necesidad ciega que añada objetivamente a la libertad lo que por ella sola siempre hubiera sido imposible»⁷⁴.

Tal es la situación de la teoría formal, y casi podría decirse mecánica, del derecho en Schelling, situación que otros autores todavía extremaron, como ya hemos dicho en otra parte.

Otra consecuencia del formalismo de Kant fue la doctrina de Schopenhauer, según la cual la injusticia es lado positivo del derecho y el lado original. «La noción de injusticia», dice el célebre pesimista, «denota la naturaleza de la acción de un individuo, el cual extiende tan lejos la afirmación de su personalidad, que esta afirmación se hace negación de la personalidad ajena. La infracción de los límites de la voluntad de otro es en la propia voluntad la injusticia, y la pura negación de la injusticia es el derecho, al cual se atribuye toda acción que no   —128→   sea negación de la ajena voluntad para mayor afirmación de la propia»⁷⁵.

Hartmann confunde la justicia y la moralidad y sigue un criterio semejante al de su predecesor Schopenhauer. Examinando lo que él llama el primer estado de la ilusión, o sea la felicidad en la tierra, dice en el capítulo que titula Inmoralidad: «La acción inmoral, o la injusticia, viene de la individuación y de su consecuencia inevitable, el egoísmo. Consiste, primero de todo, en que para asegurarme una satisfacción y evitar un dolor, de otro modo, para cumplir mi voluntad individual, causo una pena, mayor que el placer que de ella me resulta, a uno o varios individuos. Todas las formas de la injusticia se derivan de esta forma primera; la injusticia consiste en la relación de este placer y esta pena: efectivamente, el sufrimiento del que padece con la injusticia es mayor que el placer del que la comete; de donde se sigue que, cuanto más aumenta la inmoralidad, más aumenta el dolor en el mundo. Pero, si la injusticia aumenta el dolor, la justicia no lo disminuye, no hace más que conservar el statu quo»⁷⁶.

Como se ve, el formalismo del derecho -aun en Hartmann que lo confunde con la moralidad-   —129→   llega hasta considerarlo como un elemento negativo, y en esto el autor que acabamos de citar no difiere de su maestro. Además, el derecho y la moral misma son para el filósofo de lo Inconsciente puramente relativos y de creación humana, «puesto que en la naturaleza ni bien ni mal existen, y es una convención de la conciencia el considerar los actos buenos o malos»⁷⁷.

No seguiremos hasta más allá la historia del concepto del derecho en esta decadencia del formalismo, aunque otros autores han sostenido ideas todavía más lejanas de la verdadera naturaleza del derecho. Sólo volveremos a tocar esta teoría del formalismo jurídico al examinar brevemente el concepto del derecho profesado por algunos autores de los llamados vulgarmente positivistas. Ahora atenderemos a otros pensadores que, a nuestro juicio, siguieron trabajando en el progreso del concepto de que se trata, sin acertar en todo, pero aportando muy buenas luces y un sentido fecundo en resultados reales, el sentido o fondo ético, según lo llaman Trendelenburg y Ahreus, dos de los filósofos a quienes más debe la materia que estudiamos.

Aunque hemos limitado este rápido bosquejo a la época moderna en que el derecho se determina científicamente, mediante las distinciones   —130→   que hemos visto, conviene recordar que en Platón y en Aristóteles se encuentran gérmenes para el desenvolvimiento del concepto ético del derecho.- En el todo ético de las virtudes, dice Ahreus⁷⁸, concibe Platón la justicia como aquella que debe poner a todas las restantes en la adecuada relación de unas para con otras, enlazando en armonía todos los elementos y fuerzas del alma, señalando y asegurando a cada parte su propia esfera de acción⁷⁹, dando a lo superior predominio sobre lo inferior, y a los bienes capitales prelación sobre los subordinados: de suerte, que todo en el alma recibe lo que le corresponde .

Es, según Platón, en rigor, la justicia, la virtud de la armonía que, bajo su aspecto estético, inspiró en nuestra época a Herbart la idea de que toda moralidad se revela en la belleza armónica⁸⁰.

Aristóteles, que también admite la necesidad de esta armonía, funda su principio ético en la felicidad humana, la cual consiste en el cumplimiento de la actividad propia del hombre como hombre⁸¹.

  —131→  

Véase en esta teoría un elemento ya objetivo y propio del derecho, el cumplimiento, la realización de los fines naturales. Dice Aristóteles en el pasaje citado: «como el ojo, la mano, el pie, y todos y cada uno de los miembros tienen una función propia, así el hombre tiene una función que consiste, siendo universal, en la actividad y relaciones de la razón».

De toda la antigüedad estos son los elementos útiles para el sentido ético del derecho, tal vez añadiendo algo de los principios estoicos escogidos en parte por los jurisconsultos romanos. Durante toda la Edad Media predominó el concepto relativo del derecho que le hacía producto de la caída, y aunque no podía la influencia cristiana apartarle del elemento moral, quitándole propia vida y sustantividad, le perjudicaba no menos que el formalismo que antes hemos examinado. Esta concepción de relatividad en el derecho, no sólo existe en la escuela teológica, protestante y católica, sino que llega hasta al mismo Ahreus, quien, sin atribuir a una caída histórica la depravación y corrupción del hombre, afirma que el derecho nace en virtud de la deficiencia inherente a la limitación humana. Además, como el mismo Ahreus observa, la idea de considerar la coacción como esencial al derecho, también se apoya en la necesidad de corregir la depravación y corrupción del hombre.

Hugo Grocio es considerado, con justicia,   —132→   como el fundador de la filosofía del derecho, a pesar de que, como hemos visto, tuvo muchos precursores. Pero él fue quien arrancó de la tutela, o mejor, de la absorción de la Teología dogmática, la ciencia jurídica en su filosofía. Empezó por reconocer la importancia de la ley religiosa natural, distinguiéndola de la revelada, y relacionó el derecho natural sólo con la primera. El derecho tiene⁸² su origen en la naturaleza humana, según Grocio, y habría derecho, aun en la hipótesis de que no hubiera Dios (esti daremus, quod sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negotia humana). Para Grocio no es ya el derecho quod natura omnia animalia docuit, sino que está fundado en cualidades humanas, en el principio de asociación: no es Dios quien funda el derecho, sino los hombres, y fundan el Estado como «la comunidad para el derecho y los bienes» (civitas est cœtus perfectus liberorum hominum, juris fruendi et communis utilitatis causa sociatus).

Ya hemos visto cómo siguió Hobbes, en qué sentido, el principio de la asociación; sentido que tuvo una fuerte oposición en Ricardo Cumberland. Este autor, con un elevado criterio, funda la idea de lo justo en el estudio cuidadoso que hacemos del bien general para cumplirlo, pues nuestra felicidad consiste en la felicidad general, como parte que somos de un mismo todo⁸³.

  —133→  

Puffendorf ya representa la vuelta al principio teológico con su teoría de la autoridad divina y humana, como fundamento de toda ley moral y jurídica.- «Es necesario reconocer», dice, «que, en el fondo, no hay movimiento ni acto en el hombre, que, haciendo abstracción de toda ley divina no sea del todo indiferente»⁸⁴. En otro lugar añade Puffendorf: «Matar a un hombre es un crimen, con relación a un ladrón, pero es lícito para el verdugo o para un soldado; es, pues, necesario reconocer que el acto en sí, sin relación a la ley, es indiferente»⁸⁵.

Tomasio, de quien ya hemos dicho lo que más nos interesa en su teoría cuando tratábamos de la separación que se estableció entre moral y derecho, es más notable, según Ahreus, que por otra cosa por haber sido metódico y por haber tratado de una manera conforme al espíritu alemán la ciencia jurídica. Ya hemos dicho que no sólo separó el derecho de la religión, sino de la moralidad, dando a los deberes jurídicos el dictado de perfectos y a los morales el de imperfectos. Esta división que no determinó bien Tomasio, vimos qué carácter tomó en la filosofía de Kant, y cómo fue a parar la abstracción en el más extremado formalismo⁸⁶.

  —134→  

Con Leibnitz adelanta mucho el concepto del derecho, tanto porque lo reconoce la cualidad de ser eterno también, como porque le concibe dentro del bien, como cumplimiento de un fin.

Refiere a Dios el concepto de lo justo, pero no en términos que Dios pueda cambiar la esencia de la justicia; esta es revelada por la razón, y es tanto del hambre como de Dios, y es interna como externa. El derecho es moral (potentia moralis) y el deber (obligatio) una necesidad moral. La justicia proviene del amor, pero es la virtud que lo secunda; es amor y sabiduría, y, como el amor, quiere la felicidad del objeto amado, el bien como dicha -das Wohl- no el bien en sí mismo -das Gut-. El derecho no se limita a la sociedad humana, también se refiere a Dios; sin embargo, puede entenderse por derecho lo que perfecciona la sociedad de los seres racionales (sed tamen putem, justum esse, quod societatem rationem utentium perficit.- In consortio auxilium ad hominem felicitatem).- También hay, según Leibnitz, derecho sin coacción; por ejemplo, un hombre que devuelve a otro una cosa que este le había entregado, pero de cuya entrega se había olvidado luego por completo, obra con arreglo a la justicia, y sin   —135→   embargo no puede aplicársele coacción alguna⁸⁷.

La doctrina de Leibnitz, acertada en todos puntos, fue extendida y metodizada por la escuela de Wolf, que dio como característica del derecho el bien, como felicidad, idea en que, como advierte el mismo Ahreus, se inspiraron luego los modernos Códigos de Prusia, Francia y Austria.

Pero la felicidad, como principio del derecho, era todavía deficiente y vinieron en pos las corruptelas. Hubo quien dijo: la felicidad es el placer y renació el hedonismo, y aunque con superior sentido, con el mismo error apareció la escuela utilitaria.

La teoría del hedonismo de la antigua escuela de Aristippo y Epicuro, fue sostenida por Elvezio⁸⁸, Federico de Prusia⁸⁹ y con superior sentido, en cuanto el placer no es el individual, sino el general, el bienestar universal, por Feder⁹⁰ y por Schlosser⁹¹.

Más noble que la del hedonismo es la doctrina de la simpatía (que más tarde llamó Comte el   —136→   altruismo) Adam Smith es el que sostiene esta teoría; su máxima moral es: obra de manera que los demás puedan simpatizar contigo, suponiendo una ley universal de unión de los seres; límite en que cada cual halla el bien, el bien de todos⁹².

Como se ve, a todas estas teorías les falta fundamento, pues nada puede buscarse que haya de servir de principio, en los sentimientos variables y siempre personales, que podrán despertar la justicia, servir de prueba, pero no de base y criterio.

El utilitarismo está principalmente representado por Bentham (1747-1832)⁹³, en favor de cuyas obras, muy notables, sin duda, se nota hoy cierta reacción, relativa en unos y en otros incondicional, como en Stuart Mill, que poco ha vivía y en otros autores que hoy sostienen igual tendencia.

Jeremías Bentham no sentó un principio nuevo, pues el utilitarismo desde la antigüedad existía, y ya en la legislación romana aparece reconocido como legítima aspiración del derecho. El mérito de Bentham consiste en el trabajo detenido y profundo que aplicó a la determinación utilitaria del contenido del derecho; trabajo que aun hoy puede servir mucho y que, en general, ayuda a destruir en el pensamiento   —137→   y en el ánimo la preocupación tan extendida de un derecho abstracto, de una Themis mitológica, en cuyo culto idolátrico debemos sacrificar todas nuestras conveniencias. A este sentido abstracto muchos le llaman espiritual y sublime, cuando es una aberración que puede traer, y de hecho trae, a la vida real del derecho grandes perjuicios.

Bentham comienza atacando el ascetismo como inútil, irracional y pernicioso; lo es, en efecto, considerado como ideal de la vida, y por esta parte el correctivo que Bentham le pone es oportuno. El derecho es utilidad, como hemos visto, no se da para el cumplimiento de una ley impuesta por un soñado legislador, sino para el bien de la vida, para el bien de todos; en lo que Bentham se extravía, mejor dicho, lo que le falta hacer es ahondar más en el concepto del derecho, y ver que no todo lo que se dice de este se dice de la utilidad, pues la utilidad abarca más esferas. Por otra parte, la utilidad a que Bentham se refiere no es la genérica, la de todo medio adecuado a fin legítimo racional, sino la utilidad subjetivamente ideada por el individuo para la satisfacción de lo que él entiende que es su bien propio⁹⁴.

Las derivaciones de la doctrina de Bentham vienen a confundirse en los autores positivistas   —138→   con las derivaciones del concepto del derecho de Kant, de que luego diremos algo, al examinar las últimas afirmaciones del positivismo relativas a la justicia y sus instituciones.

Dejando por ahora esa corriente del utilitarismo vamos a mencionar otras escuelas que figuraron y figuran en este juego de hipótesis y reacciones contra las hipótesis: del exceso filosofía abstracta se originó la reacción de la escuela histórica, aunque poco científica, de gran utilidad en los estudios jurídicos; de la separación del derecho de la moral y de la religión surgió la reacción de la escuela teológica -católica y protestante- (Sthal y Baader, Taparelli, Prisco, etc.) y otras tendencias que con más independencia pusieron sus esfuerzos en dar base ética al derecho (así, por ejemplo, Rosmini, Trendelenburg); y por otra parte, el hegelianismo⁹⁵ se presentó como solución de todas las antimonias, como filosófico, histórico, religioso, moral, todo junto y de una manera superior y sintética.- No es posible que ahora nos paremos a estudiar detenidamente todas estas escuelas, y sólo cabe que brevemente indiquemos cuáles son para nosotros sus aciertos y en qué está su deficiencia.

La escuela histórica, cuyo fundador es para Ahreus⁹⁶ el inglés Burke, aunque tenga por precursor a Montesquieu y al jurisconsulto enjas,   —139→   no es, en nuestro sentir, propiamente científica. El principio que se quiere sentar es de todo punto irreflexivo, contradictorio. Vuelve la escuela histórica, cuyo credo formuló Savigny contra Thibaut, aunque se adelantó Hugo a él en la doctrina, vuelve a considerar el derecho como puramente relativo, naciendo y desarrollándose con las instituciones, adaptándose a las costumbres y debiendo al proceso y a la determinación legal su vida y forma. Todo derecho nace de la costumbre, de las creencias nacionales, de la jurisprudencia, pero siempre originándose en una fuente oculta, de que propiamente no se tiene conciencia, a pasar de ser, según Savigny, la conciencia del pueblo. Por lo cual el derecho debe estudiarse en la historia, en las instituciones de los pueblos, Sthal defiende a Savigny⁹⁷ de la acusación que se le había hecho de favorecer las tendencias democráticas diciendo: que el principio interno de la escuela histórica no es que el derecho reciba su eficacia de la voluntad nacional, sino que el contenido del derecho procede de la conciencia nacional. Ahreus⁹⁸ hace notar, con razón, que es insuficiente la defensa de Sthal; de todas maneras, tenemos que la escuela histórica funda el derecho en un poder psicológico subjetivo.- No cabe duda, para nosotros, que la escuela histórica   —140→   trae un gran elemento de verdad en su concepción y es el valor absoluto del derecho histórico, positivo, que no es por necesidad imperfecto, sino que puede y debe, y aun más bien necesita, para ser tal derecho, ser perfecto y en aquel punto inmejorable⁹⁹.

Pero no era en este sentido en el que la escuela histórica sostenía el valor del derecho positivo, sino más bien cayendo en un empirismo material, por el que se acerca a la escuela utilitaria y a la positivista. El Sr. Giner¹⁰⁰ observa con gran profundidad que la escuela de Hugo, Savigny y Summer Maine cayó en el mismo defecto de la escuela de Rousseau, que pretendía combatir, no supo apartar el concepto del derecho de la arbitrariedad; y hace notar el ilustre profesor que coincide su enseñanza con la del moderno evolucionismo y positivismo (Spencer, Kirchmann, Bagehot, Hellwald, etc., etc.) y del mismo Hegel; en efecto, este afirma que todo lo real es racional, y reconoce al derecho vívido el carácter de esencial, pero sea como sea (tal vez sin ser en realidad ni siquiera derecho).

  —141→  

Aparte estas semejanzas con escuelas distintas, la historia tiene hoy sus representantes en autores ilustres, tales como Mommsen y Bluntilich, por más que este ilustre profesor de Heidelberb en su Teoría general del Estado, se considere separado igualmente de la escuela histórica que de la filosófica; porque bien se nota, por sus elogios de Burke y del derecho romano, como por su doctrina del Estado nacional, que su verdadero puesto está entre los autores de la tendencia histórica.

La escuela llamada teológica nos ocupará breve tiempo; cualesquiera que sean los méritos particulares de algunos de sus representantes, méritos grandes, sin duda, el fundarse todos estos autores en datos de una dogmática determinada hace que no podamos considerarles como investigadores libremente reflexivos de la conciencia del derecho. No obstante, es indudable que la escuela teológica, así en el reconocimiento del derecho divino como en el fundamento ético que da a la ciencia jurídica, se acerca mucho a lo que tenemos por verdadera doctrina. Pero desde Sthal¹⁰¹ protestante, el más profundo y sabio de estos autores, hasta De Maistre y Bonald, los más exagerados de la escuela católica, todos atribuyen el orden del derecho y del Estado a la caída al pecado original. De   —142→   Maistre¹⁰² es su primer representante en el catolicismo y le siguen Bonald, Haller, Muller, Baader, y con alguna nueva influencia Taparelli, Prisco, etc. etc. En España tiene esta escuela un ilustre representante, el Sr. Ortí Lara; y también el obispo de Córdoba, el distinguido P. Ceferino González ha consagrado en su tomo tercero de la Filosofía de Santo Tomás luminosos comentarios a la parte jurídica de la Summa. No hablamos de Valdegamas y del inmortal Balmes, cuyo genio poderoso no pudo imprimir su originalidad en estas materias.

El neo-escolasticismo tiene gran importancia, sin duda; fundado en el tomismo, acaso mal interpretado antes de ahora, y aun ahora no comprendido por todos, es, como obra de restauración interesante; pero tratándose de un rápido bosquejo de las más capitales corrientes filosóficas acerca del concepto del derecho, no podemos detenernos más para tratar con la extensión que merecen las doctrinas de la escuela.

Las mismas pretensiones de la escuela histórica de corregir las abstracciones filosóficas, se muestran en Hegel, de cuyo principal mérito en la obra del derecho y su filosofía, ya hemos hecho mención en el capítulo tercero. Hegel, lógico ante todo, dentro de su sistema trae también al derecho de la ley del werden, del fieri,   —143→   del llegar a ser, y colocando al frente de su Filosofía del derecho aquellas palabras: «todo lo real es racional», se dispone a combatir cualquiera creación subjetiva en que se quiera determinar la naturaleza del derecho como hecho de conciencia. Estas determinaciones del sujeto, dice, hacen que se tenga por ciencia del derecho lo que es arbitrario, desautorizado, subjetivo.

El sistema del derecho, añade Hegel, es la esfera de la libertad realizada, la vida del espíritu producida por el mismo como una segunda naturaleza. La persona del derecho es el sujeto que llega a reconocer en sí lo infinito abstracto absolutamente, independiente como tal, sólo idéntico consigo mismo. En la personalidad se funda el derecho abstracto que no atiende al contenido, que sólo mira a la absoluta posibilidad del derecho en la persona, y no a las universales relaciones que pueden concurrir: es una posibilidad que lleva en sí misma el significado de no ser. Pero este es el derecho abstracto; el derecho real, el que se desarrolla en la vida es interior con la moral en la moralidad. El deber y el derecho coinciden en la identidad de la voluntad universal y de la particular; el hombre, en cuanto ser moral, tiene derechos como deberes, y deberes en cuanto tiene derechos. En el derecho abstracto nosotros tenemos derechos y otros tienen deberes respecto de este derecho nuestro; en la moralidad el derecho, por propio   —144→   conocimiento y voluntad, debe ser conjunto con el deber¹⁰³.

Hegel dio base filosófica al sano principio de la escuela histórica, según el cual, el derecho positivo tiene un valor absoluto. Hegel viene a decir lo mismo, pues, sobre asegurar que todo lo real es racional, que el derecho vívido es el legítimo en cada caso, afirma, según lo visto, que el derecho como ideal abstracto para el sujeto jamás es. Efectivamente es una abstracción el derecho ideal como a distinción del real, del vívido, como un derecho, incomunicable, inasequible, hacia el cual se camina sin que jamás pueda lograrse, debiendo contentarse el mísero mortal con una mezcla de justicia y de injusticia debiendo poner todo su empeño en que para tal compuesto vaya siendo cada vez menor la injusticia y mayor la justicia. Lo cierto es que, contra esta preocupación tan extendida, la justicia no admite esas mezclas, y en cada caso lo justo, como lo sea, lo es en absoluto; y allí donde no se pueda hablar de justicia absoluta, sino de mezclas, no de justicia pura sino adulterada con elementos injustos, no hay para qué mentar el derecho, porque el derecho no es eso, ni nada tiene que ver con ello. El derecho positivo y el derecho natural no se diferencian, según quiere la abstracción vulgar,   —145→   siendo el primero menos puro pero más real y el derecho natural un ideal, o bien pasado (escuela teológica) o venidero (utopistas) o puesto en la eternidad como modelo para que se imite, pero imposible a los mortales. El derecho natural es todo el derecho, y no hay derecho positivo si además no es el derecho natural propio de aquel momento y caso. El derecho positivo es el desenvolvimiento histórico del derecho en sí, el natural, y este derecho es el mismo siempre, tan justo en cada instante como en la eternidad y cuando no, ni siquiera se trata de derecho ni de cosa que absolutamente se le parezca. Con tales advertencias puede hallarse un profundo sentido en la teoría hegeliana de que todo lo real es racional en el derecho, y de que este no depende de convenciones humanas, sino que es el desarrollo de la vida espiritual, desarrollo impuesto por su naturaleza. No hace falta, ni esta es ocasión de deslindar en la doctrina de Hegel todo lo erróneo de todo lo verdadero; sólo diremos que la legitimidad que da el filósofo del idealismo absoluto a todo lo histórico no puede admitirse, sino separando en cada hecho los elementos de justicia que encierra (si existe por parte de determinado ser libre algo puesto con justa intención en el hecho complejo) pues no es justo por haber sido real, sino que siendo real tiene que ser absolutamente justo lo que sea de derecho, sin que quepan grados, ni nada mejor en aquel caso.

  —146→  

Entre los autores que han trabajado fuera de las escuelas citadas, por el fondo ético del derecho, merecen especial mención Rosmini, Trendelenburg, y como representante de la filosofía armónica Ahreus; por más que este ilustre filósofo no haya profundizado el concepto del derecho hasta el punto que, dentro de la misma tendencia filosófica, supieron hacerlo Röder en Alemania y en España el Sr. Giner de los Ríos. La doctrina de estos dos últimos no la expondremos aquí, por ser especialmente la del profesor español la que nos ha guiado principalmente¹⁰⁴.

  —147→  

Rosmini está muy lejos, por cierto, de haber encontrado el concepto real del derecho, pero sus esfuerzos por colocarlo cerca de la moral son dignos de consideración. Según este filósofo, el derecho, como actividad, supone fuerza, pero esa fuerza puede ser potencial (el derecho primitivo) o actual (el derecho secundario):¹⁰⁵ «todo es inherente», dice, «al derecho, aquella fuerza coactiva que se encuentra de hecho en el sujeto del derecho, pero no otra alguna». Entrando en la análisis del concepto del derecho, Rosmini lo define en esta forma: «derecho es una facultad moral o autoridad de obrar, o sea: el derecho es la potestad de hacer lo que se quiere, protegida por la ley moral, cuyo respeto esta ley impone a los demás». El defecto capital de esta definición está en que se mira el derecho sólo de parte del ser de los fines, desde un término; y no en vista de los fines racionales, directamente indicados, puesto que la facultad es de hacer lo que se   —148→   quiere (ció che piace). Verdad es que se pone por límite la moralidad, pero como es límite negativo, sin eficacia de acción, se supone una arbitrariedad vaga, una indiferencia de actos todos lícitos, dentro de un círculo determinado, que no están conformes con el verdadero y positivo concepto del derecho. Rosmini coloca el derecho entre la Eudemonología y la Ética; son sus palabras: «quien tiene más derecho no es más moral, es más afortunado; el derecho tiene por objeto bienes endemonológicos respetados por la moral».

Vemos en estas ideas de Rosmini, como elemento útil para el verdadero concepto del derecho, el considerarlo como un bien y necesariamente condicionado por la moralidad; por eso su teoría está libre de la abstracción formalista por un lado y de la separación, también abstracta del mundo moral; pero peca Rosmini por indeterminación en la cualidad del bien a que refiere el derecho, dejando como al azar y a la fortuna el origen del derecho en vez de ligarlo a la finalidad racional de cada ser en el organismo armónico de todos los seres.

Trendelenburg, restaurador, en cierto modo, de la verdadera doctrina aristotélica, funda la unidad del ser y del pensar en el movimiento¹⁰⁶, y de este movimiento deduce un triple   —149→   proceso: el ético, el físico y el lógico, cuyos tres aspectos (seite) encuentra en el derecho. En la consideración ética del derecho sienta Trendelenburg muy acertadas opiniones; pero al considerarlo bajo el aspecto físico, cae en la preocupación común de asignar al derecho el carácter de coactivo como necesario; por lo que mira al aspecto lógico, en él desenvuelve algo de la biología jurídica y de la parte artística del derecho.

Viniendo al primer grado de la determinación, al ético, halla Trendelenburg en él el esfuerzo del individuo, por llegar al todo (Verstârkung) y el organismo del todo (Gliederung). Esto le lleva a reconocer el valor sustantivo de cada esfera de ser, así del individuo como parte del todo y como integrante para el todo. Con tal sentido, el filósofo de Oldenburgo penetra en el fondo del derecho, pues lo considera como esencial en el ser, no como viniendo de fuera, y reconoce que se enlaza orgánicamente por toda la interior variedad del ser. El principal defecto de este autor es la importancia que da al elemento coactivo en el derecho, considerándolo esencial; y respecto a la distinción y unión con la moral, peca de vaguedad de concepto, pues constantemente se le ve confundir los términos, y por esto se le hace imposible la precisión en tan importante aspecto del asunto.

Krause¹⁰⁷ había concebido el derecho como   —150→   el organismo de la libre condicionalidad; y Ahreus, muy especialmente consagrado a la filosofía del derecho, desarrolló las doctrinas de su maestro; mas no ciertamente de modo que no sea posible sacar de ellas consecuencias distintas de las del profesor de Gante. Ahreus expone el concepto del derecho viéndole ya en la relación; pero esto mismo le arrastra al error de no considerarlo como absoluto, y al de hallar en eso una distinción de la moralidad. Ahreus dice que el derecho tiene su fundamento en la finitud y condicionalidad del hombre, siendo inseparable de estas propiedades¹⁰⁸.

Con razón advierte el Sr. Giner que esta concepción del derecho es característica de toda la llamada escuela naturalista del derecho y que es bien extraña en Ahreus. Pero no por casualidad escribió lo copiado el ilustre filósofo, pues la relatividad y aun, en cierto modo, reciprocidad del derecho parecen, en su idea, notas esenciales del derecho mismo. Así dice en la página 42 de su Enciclopedia jurídica¹⁰⁹, que el derecho consiste en la condicionalidad, no ya de parte del ser condicionante (das Bedingniss) ni   —151→   sólo por la del condicionado (das Bedingtniss), sino que es el mutuo determinarse de lo coexistente (das Sicheinanderbestimmen des Zugleicheienden). Esto lo toma de Krause, es cierto, pero Ahreus añade por su cuenta en la misma nota: «aquí puede expresarse la diferencia entre la moralidad y el derecho. Consiste la primera en la propia determinación para fines racionales, el segundo en el recíproco determinarse unos a otros para estos mismos fines».

Ya hemos visto, en su propio lugar, que ni la reciprocidad es característica del derecho ni la distinción entre moralidad y derecho se funda en nada de lo que Ahreus dice.

Al examinar más concretamente las relaciones de la moralidad y el derecho escribe lo que sigue: «El derecho no ha de inquirir ante todo las intenciones, sino que debe limitarse a examinar la ocasión y fundamento, base de actos externos, y en determinados casos a sus motivos morales, que ha de tomar en cuenta para la formación del juicio jurídico»¹¹⁰. En el capítulo anterior hemos visto cuán falso es fundar el derecho en la libertad exterior, que en realidad no existe, y vimos cómo quedaba lo mismo que la moralidad, dentro de la libertad real, racional siempre interior, concluyéndose de aquí que la intención era también esencial en el derecho, lo mismo que en la moralidad.

  —152→  

El Sr. Giner juzga vagas estas distinciones que establece Ahreus; esta vaguedad la atribuye el profesor español a que Ahreus estima el derecho: primero, sólo como relación social, si bien espiritual y ética: segundo, como sometido siempre y en todo su contenido y sus esferas a la autoridad de los poderes públicos del Estado.

Roder es quizá, y ya lo indicamos, el autor que entre los extranjeros más de acuerdo se halla con el concepto del derecho que hemos analizado en la conciencia; en su notable obra sobre la filosofía del derecho¹¹¹ ha reconocido la esfera interna de su acción, siguiendo, como advierte el Sr. Giner, el precedente señalado particularmente por Leibnitz y Krause, a que no ha sido ajena la escuela teológica.

Dejamos dicho más arriba que, a pesar de haber comenzado nuestro estudio por atender al modo cómo las llamadas escuelas positivistas entienden la idea del derecho, finalizaríamos el trabajo, volviendo rápidamente y por poco tiempo la mirada hacia esas mismas doctrinas; y lo haremos con la oportunidad que ofrece el iniciarse hoy en nuestro país un movimiento científico favorable al positivismo, al naturalismo mónico y cuantas escuelas reniegan de lo absoluto, a lo menos en el terreno científico.

  —153→  

La filosofía jurídica del positivismo (comtista lo mismo que evolucionista) bien puede calificarse, sin irreverencia, de pie forzado. El derecho, para el positivismo clásico, el de A. Comte¹¹² tenía que pasar por los tres célebres estados: el teológico, el metafísico y el positivo. Durante el primero se buscaba el fundamento de la sociedad, la legitimidad del derecho en una fuente sobrenatural, que es como hoy todavía las escuelas teológicas pretenden fundar la justicia; vencida la imposición dogmática, llega el estado metafísico en el cual, por medio de abstracciones filosóficas, se quiere obtener un principio filosófico, racional absoluto, para cimentar sobre él el derecho; y por último, aparece en la presente edad el espíritu positivo, que, fundándose en los hechos y dando de mano toda construcción filosófica a priori, no ve la idea del derecho, sino el desarrollo histórico de la humanidad perfeccionándose en la justicia, ensanchando, siempre que es necesario, los moldes de su actividad; pero sin ser guiada, por un principio, creando, en fin, ella para sí en cada momento el derecho que más le conviene.

Esta teoría de A. Comte es hoy mantenida especialmente por el positivismo francés; por más que Mr. Libtré se haya creído en el caso de no admitir solidaridad filosófica de escuela, con el «Sistema de Política positiva» del maestro;   —154→   obra en que predomina, según Libtré, el método subjetivo aunque en diferentes pasajes aparece «la garra del león».

Por más que Libtré rechaza las tendencias y conclusiones de Comte, su obra signe siendo la capital y más digna de consideración en esta escuela, porque a pesar de tales protestas los modernísimos positivistas nada han producido en esa rama del saber, que llaman sociología, digno de reemplazar la obra de Comte, pues no merece tenerse en gran consideración la exagerada tendencia, copiada de autores extranjeros, hacia el naturalismo monista y mecánico. Dentro de la misma Francia hay quien combate, en sus exageraciones, esa doctrina (y sin ser idealista ciertamente); doctrina que pasa del mundo inorgánico al orgánico y de este al sociológico, como de grado a grado, sin atender a nuevas leyes, y creyendo que idénticamente siguen rigiendo las mismas del mundo natural y ellas solas. Spencer, el más autorizado representante del evolucionismo no extrema tanto como algunos positivistas franceses la unidad de las fuerzas universales, unidad simple según muchos; así Spencer no pasa de la Biología a la sociología directamente, sino que se detiene en la psicología y la consagra dos tomos por separado y aun en la sociología no pequeño lugar.

Pero el positivismo francés lo ha entendido de otro modo, y no hace del estudio del hombre individual una ciencia aparte, como fundamento   —155→   para la ciencia sociológica, sino que en esta estudia de una vez lo que debió quedar siempre distinguido.- Mr. Henri Marion nota esta precipitación del positivismo¹¹³; y Mr. Acollas¹¹⁴, en una obra reciente que consagra a estas materias sociales y al estudio de los principios revolucionarios, después de declararse francamente ateo y positivista, combate el determinismo absoluto, y la evolución no ya como la entiende el positivismo naturalista de su patria, sino el mismo Spencer. Mr. Acollas comprende la necesidad de leyes sociales basadas en algo distinto de la mecánica racional, y desdeña a los que, abusando de la metáfora y de la alegoría, toman al pie de la letra el mecanismo de la sociología.

Pero si la sociología, tal como la entiende el positivismo francés vulgar, no es obra seriamente científica, tampoco se espere en autores más cautos y profundos encontrarla bien definida. El positivismo discreto, sin duda, el más digno de consideración, ha hablado, por fin, de este punto, ha dicho cuál es su pensamiento jurídico, en que funda la sociedad; y como cosa nueva, nos ha presentado la teoría del miedo. Cualesquiera que sean los méritos de Spencer como observador profundo, y por copiosa que sea la riqueza de sus datos, y por grande que se nos   —156→   presente su habilidad para deducir de ellos hipótesis probable, es lo cierto que no penetra en el último fondo de las cuestiones, y esta omisión es en él sistemática. Su teoría de la evolución, aplicada a los orígenes de la sociedad, le hace caer en contradicción para concluir en vaguedades y dejar la dificultad en pie. En la primera parte de la sociología que titula Los datos de la Sociología, llega, después de análisis prolijos, a esta deducción de las leyes particulares que ha creído encontrar: «Así como el miedo a los vivos es el resorte político, el miedo a los muertos es el resorte religioso».

Spencer confiesa que los tiempos primitivos no son conocidos, que no podemos imaginar cuáles eran y cómo los elementos extrínsecos (según su nomenclatura) de la primera sociedad; y añade que tal vez el estado de los salvajes contemporáneos, por el que juzgamos el estado primitivo, sea en muchos casos de decadencia, y sus costumbres y caracteres signifiquen un retroceso (retrogression), en vez de un progreso (progression). Esta consideración tan acertada, no le impide estudiar como primitivos estos, que acaso sean elementos decadentes; y la ignorancia, que confiesa, del modo de ser de la vida primitiva, de la época de la aparición de la sociedad y del medio en que se desarrolló, tampoco le impide suponer una falta absoluta, un vacío, en los hombres primitivos, de todo lo que sirve de base moral a la vida jurídica. La evolución   —157→   jamás podrá estudiar los orígenes, a pesar de consistir su empeño en explicar el desarrollo y su ley en todos los seres. Otra notable contradicción de Spencer está en que reconoce en las facultades intelectuales del hombre que llama primitivo (aunque no lo sea), una superioridad que muchos le han negado.

«Debemos tener por cierto», dice, «que las leyes del pensamiento son en todas partes las mismas, y que todas las nociones que posee el hombre primitivo, las inferencias que de ellas saca son siempre racionales». Con motivo pregunta H. Marion. «¿Cómo se concilia esto con aquella otra aseveración de que 'es un error pensar que los espíritus de los salvajes son como los nuestros, y que la naturaleza humana es en todas partes la misma'?». Además, en lógica segura, imperturbable del hombre primitivo, ¿en qué se funda, si la razón empieza a aparecer, si sale de las sombras de no se sabe qué estado anterior irracional? Como se ve, Spencer, al tratar de frente, con lealtad y profundo pensamiento estos problemas de los orígenes de la espiritualidad humana, cae en confusiones y contradicciones imposibles de evitar con semejante criterio; porque si otros autores de sus ideas no incurren en los mismos inconvenientes es porque huyen la dificultad. Bien puede asegurarse que hasta ahora en materia sociológica (jurídica para nosotros) nada ha dicho el positivismo más digno de atención que los trabajos de Spencer, y no   —158→   hay más que leerlos para notar que en tratándose de determinar algo el evolucionismo se embrolla, se contradice. Y no hay remedio, porque de no dejar absolutamente intacto el problema de los orígenes se opone a su propio criterio que establece la incognoscibilidad de la fuente primordial.

Si se reconoce, por una parte, que faltan datos de la época realmente primitiva; y por otra, que, hasta donde puede remontarse el conocimiento histórico, el hombre aparece con las mismas facultades fundamentales, ¿con qué razón se puede negar el carácter de congénitas y primitivas a esas propiedades morales que se oponen a las teorías materialistas de pactos, coacciones, selecciones, adaptaciones, etc., que no pasan de hipótesis desautorizadas?

Los trabajos de Wandt y tantos otros sobre la moralidad y la justicia como desenvolvimientos psicológicos, sin principio ni ley, como selección y adaptación natural, son ya menos dignos de consideración que los de Spencer, pues todos los defectos de lógica y las vaguedades y contradicciones¹¹⁵ que en él hemos visto, aumentan en tales autores, los más fisiólogos que en mal hora meten la hoz en el campo de las ciencias morales.

Diremos, no obstante, algunas palabras acerca de dos obras recientemente publicadas y que autores españoles han recomendado como resumen de la expresión última, hasta el día del positivismo en punto a nuestra materia.

  —159→  

Nos referimos primero a la obra de Funk Brentano¹¹⁶, el cual sostiene que el bien no es absoluto, sin que admita este autor que se le tenga por utilitario particularista ni general. Resucita la teoría socrática; la moralidad es la moral; esto es, la moralidad es la ciencia de esta misma propiedad. Ovidio y San Pablo, dice, se equivocan al sostener que el hombre puede conocer y no seguir el bien. Lo de

Videor meliora proboque deteriora sequor,

le parece absurdo, y no concede al hombre el libre arbitrio. Como máxima moral presenta esta: «sirve el género humano en ti y en los demás», pretendiendo que la moral social precede a la individual. Después de todo, su moral es la del interés, pues na determina qué bien ha de prestarse, ni le da base ética superior. Todo esto lo expone Funk Brentano en la Introducción de su libro; luego trata de las costumbres y las leyes, y con este motivo niega la existencia del derecho absoluto. «Por sí mismo», dice, «el hombre no tiene derechos: toda la sociedad humana está fundada sobre la reciprocidad de los deberes; sólo la sociedad animal descansa en una reciprocidad de derechos que se originan en ciegos impulsos». Para nosotros, la negación de la necesidad de los derechos recíprocos, no es errónea; pero en el sentido que aquí se la da, no podemos asimilarla a nuestra investigación.

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El otro autor a quien nos referíamos, es A. Swientochowski¹¹⁷, que también se hace paladín del relativismo, niega a las ideas morales el carácter de innatas, y viene a decir lo mismo que Hartmann, porque escribe lo siguiente: «La naturaleza no hace distinción entre lo justo y lo injusto», dando a estas palabras el mismo sentido que el filósofo pesimista, el de suponer que la noción de justicia es puramente humana y social.

Swientochowski sienta, a manera de dogma, este principio: «Los conceptos y juicios morales mejores y más dignos de ser aceptados deben el lugar que ocupan en nuestra razón a nuestra civilización, a nuestra educación y probablemente también a la herencia psíquica». Para probar tesis tan atrevida, el autor polaco no halla mejor argumento que el testimonio de los etnologistas y se refiere a Burton, Eyre y Lubbock que recogieron datos favorables a la no existencia de ideas morales en los pueblos primitivos: no, ciertamente, porque Burton y Lubbock hayan vivido entre aquellos pueblos, sino porque, juzgando por analogía, más o menos reales, toman sus experiencias, hechas entre los salvajes, como si fueran de los tiempos primitivos. Después de lo visto al tratar de los «Datos de la sociología» de Spencer, no es necesario pararse a refutar estos pretendidos argumentos.

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«La evolución individual, secundada por la evolución social, pone al hombre en posesión del mundo moral en que hoy vive, como si nunca hubiera sido de otro modo». Esto afirma Swientochowski, pero no nos da pormenores sobre la manera de originarse de una serie larguísima de actos la ley, que de una vez tiene que ser la misma, para ser lo que es; ni dice en qué momento de la serie se verifica el milagro. Por fin «el egoísmo es el primer móvil, y la sociedad se ha asegurado por la alianza de los egoísmos».

No es necesario seguir. Es extraño que tales autores, teniendo a su disposición todas las extravagancias que la fantasía puede sugerir no ofrezcan mayor novedad en sus hipótesis.

Estas son las obras que a un positivista español lo parecen excelentes monumentos; inspirado por los cuales, se atreve a decir que un «Wedade Ceylan» tendrá un derecho embrionario, y un hombre instruido, por ley natural, mayores derechos que un ignorante¹¹⁸.

Lamentable confusión es esta entre el derecho en sí y las formas temporales del derecho, que dependen en cada caso de los fines del objeto jurídico.

A lo más a que llega el concepto del derecho en los positivistas sistemáticos (los que a toda   —162→   costa pretenden tener toda la ciencia dentro de su escuela) es al formalismo kantiano¹¹⁹ de la libertad exterior como característica del derecho: los más se detienen en el sensualismo utilitario.

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Hemos terminado nuestro trabajo: hemos expuesto, sin atender a influencias históricas, el concepto del derecho hallado en la conciencia como real, no sólo por pensarlo sino por ser así el derecho en nosotros¹²⁰: hemos aplicado el mismo procedimiento a la moralidad para distinguirla del derecho; y, en capítulo aparte, complementario, hemos procurado trazar a grandes rasgos la historia del concepto del derecho, haciendo de paso ligeras observaciones críticas.

Y esa historia nos demuestra lo que indicábamos en la introducción¹²¹: que hoy se hallan apoderadas de la especulación jurídica, como de toda otra, corrientes poco favorables al progreso de la verdadera filosofía; y que la del derecho necesita, para conseguir útiles resultados, ceñirse a las rigorosas, pero saludables exigencias de la reflexión sistemática: porque la ciencia es libre dentro de la razón es libre dentro de la razón y bajo sus leyes.