Visor de obras.

Dejando para el próximo capítulo el análisis de algunos otros argumentos por medio de los cuales se ha tratado de sostener el postulado de la plenitud hermética del derecho (argumentos basados   —190→   en la función judicial), dirigiremos la mirada hacia una cuestión distinta, aunque emparentada con la anterior. En vez de preguntar si es verdad que todos los sistemas normativos son cerrados (por razones conceptuales, es decir, necesariamente) -pregunta a la que ya se ha respondido negativamente-, plantearemos la cuestión de saber si son posibles, y cómo lo son, los sistemas normativos cerrados. En otras palabras, nos interesa saber cómo se puede lograr la clausura de un sistema normativo.

Una manera de conseguir que el sistema sea completo consiste en correlacionar todos y cada uno de los casos con alguna solución maximal. Podríamos llamar a este procedimiento -bastante obvio- clausura por casos.

Pero hablar de todos los casos presupone la existencia de un conjunto determinado de casos (esto es, un universo de casos) y referirse a soluciones maximales supone la presencia de un conjunto determinado de soluciones (un universo de soluciones maximales). Pero, entonces, no hay garantía alguna de que el sistema así construido -que es completo con respecto al UC y al USmax elegidos- sea también completo respecto de otros universos. ¿De qué manera puede lograrse esa «inmunidad» de la completitud del sistema frente a las variaciones del UC y del USmax que se requiere para calificarlo de cerrado?

Parece que la única forma de conseguirlo es recurrir a algún tipo de regla de clausura, es decir, una regla que calificaría deónticamente todas aquellas acciones que no estuvieran calificadas ya por el sistema en cuestión. Vamos a ver cómo puede funcionar y qué alcance puede tener una regla de clausura de esa índole.

Una regla de clausura debe cumplir con las siguientes condiciones de adecuación: a) tiene que clausurar el sistema, es decir, hacerlo completo con respecto a cualquier UC y cualquier UA, y b) tiene que preservar la coherencia del sistema, es decir, no introducir nuevas incoherencias, de tal manera que si el sistema originario es coherente, también debe serlo el sistema que resulte de agregarle la regla de clausura.

(Ambas exigencias parecen ser perfectamente razonables, pero, como veremos en seguida, no siempre son compatibles. En ciertas situaciones es necesario sacrificar una de ellas.)

La regla de clausura permite, partiendo de un conjunto de enunciados a, identificar otro conjunto de enunciados (normalmente mayor que a) que llamaremos la clausura de a. Las condiciones de adecuación ya indicadas exigen que la clausura de a sea completa   —191→   (aunque a no fuere completo) y coherente (si a es coherente).

Las reglas de clausura son análogas a las reglas de inferencia en este sentido: así como las reglas de inferencia permiten, a partir de un conjunto de enunciados a, identificar otro conjunto de enunciados que llamamos consecuencias de a [Cn(a)], de la misma manera, la regla de clausura permite pasar de un conjunto de enunciados (a) a otro conjunto (clausura de a). Sin embargo, la regla de clausura se distingue de las reglas lógicas en dos aspectos importantes: 1, la regla de clausura es contingente, y 2, es normativa, en el sentido de que permite inferir consecuencias normativas nuevas (que no podían inferirse del conjunto originario).

Al igual que las reglas de inferencia ordinarias, la regla de clausura no pertenece al sistema en el mismo sentido en que los demás enunciados pertenecen al sistema. Es una regla de segundo nivel, que se refiere a los enunciados del sistema (que constituyen el primer nivel) y no se incluye a sí misma en esa referencia (tal inclusión llevaría a conocidas paradojas). Pero, a diferencia de las ordinarias reglas de inferencia, la regla de clausura tiene carácter supletorio: sólo se puede recurrir a ella una vez que se ha comprobado que mediante las reglas ordinarias no se infiere ninguna solución para el caso en cuestión.

Este carácter supletorio trae aparejadas ciertas dificultades que hacen problemático el funcionamiento de las reglas de clausura.

En efecto, el uso de la regla de clausura presupone la existencia de un procedimiento de decisión para identificar las consecuencias normativas del sistema, pues esa regla sólo puede aplicarse cuando no se infiere del sistema el carácter deóntico de una acción (contenido deóntico). Ahora bien, ya para una lógica medianamente complicada, como el cálculo funcional de primer orden, no existe ningún procedimiento efectivo para demostrar que un cierto enunciado no es un teorema del sistema. Pues, cuando se quiere probar que un enunciado es teorema, es decir, que es deducible de los otros teoremas y no se logra construir la prueba, ese hecho puede significar dos cosas: a) que no existe la prueba buscada y, en consecuencia, el enunciado en cuestión no es teorema, o b) que no se ha encontrado la prueba, pero que, sin embargo, existe. En virtud de esta segunda posibilidad, ningún fracaso en el intento de hallar la prueba es concluyente: siempre cabe la posibilidad de encontrar más adelante la prueba buscada.

Si se entiende que la regla de clausura debe ser aplicada en los casos en que no existe solución y no en los que un determinado   —192→   individuo no sabe encontrar la solución, entonces se hace sumamente problemática la aplicabilidad de esa regla, debido a la dificultad de determinar la ocasión para su aplicación.

Después de esta caracterización general de las reglas de clausura, veamos ahora concretamente que contenido debe tener una regla de clausura para poder cumplir satisfactoriamente las tareas que se le asignan.

Para ello, analizaremos en primer lugar el funcionamiento de las reglas de clausura en un sistema normativo categórico. (De hecho, sólo el problema de la clausura de los sistemas categóricos ha sido analizado en detalle en la literatura especializada¹⁷⁰; la clausura de los sistemas hipotéticos apenas se ha considerado.)

Recordemos que en los sistemas categóricos, las soluciones que se infieren del sistema son las mismas para todos los casos. Este hecho permite prescindir de los casos y referimos a las soluciones solamente.

Consideraremos dos clases de reglas de clausura, una relativa a un Universo de Acciones (UA) y otra absoluta (para cualquier UA). La primera podría tener la siguiente forma:

I. Si del sistema normativo a no se infiere la prohibición de un contenido deóntico p (en función del UA), entonces se infiere la permisión de p.

En consecuencia, la clausura de a (relativa al UA) es el conjunto formado por todos los enunciados que pertenecen a las consecuencias de a más los enunciados que permiten todos los contenidos deónticos de UA que no están prohibidos por a.

Esta regla cumple con los requisitos impuestos por los criterios de adecuación: hace completo el sistema a y preserva su coherencia.

Es fácil generalizar esta regla de modo que resulte independiente del UA elegido:

II. Si del sistema normativo a no se infiere la prohibición de un contenido deóntico p (en función de cualquier UA), entonces se infiere la permisión de p.

Un sistema normativo categórico que contiene una regla de clausura de tipo II, es cerrado en el sentido de la definición dada en la Sección 1, pues toda acción (de cualquier UA) resulta deónticamente determinada en ese sistema.

  —193→  

Con respecto a la clausura de los sistemas normativos hipotéticos, la situación es más complicada.

Una regla análoga a I tendría la siguiente forma:

III. Si del sistema normativo a no se infiere la prohibición de un contenido deóntico p (en función de un UA) para un caso q de un UC cualquiera, entonces se infiere la permisión de p en el caso q.

Sin embargo, la regla III no satisface los criterios de adecuación que hemos estipulado para las reglas de clausura. En efecto, puede mostrarse que la regla III no preserva necesariamente la coherencia del sistema.

Supongamos que para un UA compuesto por una sola acción R (UA = {R}), el sistema a correlaciona el caso «p.q» con la solución maximal «PhR» y el caso «p. ~ q» con «FR» (es decir, los enunciados condicionales «~ PR.P ~ R/p.q» y «PR.P ~ R/p. ~q» son consecuencias de a). Los dos casos tienen solución completa; ninguno es una laguna del sistema. Supongamos, además, que a es coherente y que el Universo de Casos caracterizado por p y q-UC (pq) - sea el Universo de Casos Relevantes para a, en el UAi.

Ahora bien, tomemos el caso «p», que pertenece a un UC menos fino que el UCR. ¿Qué solución se infiere de a con respecto a «R» para el caso «p»? Obviamente, ninguna, pues el caso no está correlacionado con «PR», ni con «~PR». Si aplicamos la regla III, inferimos la permisión de R para el caso p («PR/p»). Pero entonces resulta que el caso «p.q» está correlacionado con dos soluciones contradictorias «PR» y «PhR». La regla III introdujo en este caso una contradicción en el sistema, que era, originariamente, coherente.

Para evitar este resultado desastroso es necesario introducir una restricción, prohibiendo la aplicación de la regla de clausura a todos los casos que pertenezcan a Universos de Casos menos finos que el UCR del sistema. Como, por otra parte, la solución de los casos del UCR resuelve automáticamente todos los casos de todos los Universos más finos que el UCR, podemos limitar el campo de aplicación de la regla de clausura al Universo de Casos Relevantes del sistema.

IV. Si del sistema normativo a no se infiere la prohibición de un contenido deóntico p (en función de un UA) para un caso q del UCR de a, entonces se infiere la permisión de p en el caso q.

La regla IV preserva la coherencia del sistema, pero la clausura   —194→   es relativa, no sólo al UA elegido, sino también al UCR del sistema.

Esta última limitación es ineludible, si se quiere que la regla de clausura preserve la coherencia. Todo lo que se puede hacer es generalizar la clausura con respecto al Universo de Acciones.

V. Si del sistema normativo a no se infiere la prohibición de un contenido deóntico cualquiera p, para un caso q del UCR de a, entonces se infiere la permisión de p en el caso q¹⁷¹.

La V es la regla de clausura más general que cabe formular para los sistemas normativos hipotéticos, si se quiere preservar la coherencia. Aun así, no se trata de una clausura absoluta, sino relativa al UCR del sistema; un sistema que contiene la regla V no es completo respecto de cualquier UC, sino tan sólo con respecto al UCR y, por consiguiente, con respecto a todos los UC más finos que el UCR, pero es incompleto en los UC menos finos que el UCR y en los UC que no son comparables con el UCR.

La clausura absoluta de un sistema normativo hipotético resulta, por lo tanto, incompatible con la exigencia de que preserve ella la coherencia del sistema. Dada la importancia de este requisito, parece razonable abandonar la pretensión de una clausura absoluta; lo más que se puede lograr con respecto a los sistemas hipotéticos es una clausura relativa al UCR.

Esto concuerda, por otra parte, con lo que los juristas entienden intuitivamente por regla de clausura, por ejemplo, la regla nullum crimen en el derecho penal. El hecho de que el sistema así clausurado no solucione los casos de un UC menos fino que el UCR, no sería visto, por lo general, como un defecto del sistema, sino como una falta de información acerca de las propiedades del caso, es decir, no como una laguna normativa, sino como una laguna de conocimiento o una laguna de reconocimiento.

Así, pues, al analizar el problema de la clausura, se puso de manifiesto la importancia de un concepto que se había elaborado con fines muy diferentes, en un contexto muy distinto. Se trata de la noción de relevancia y del Universo de Casos Relevantes, que en el Capítulo VI nos sirvió para caracterizar el concepto de laguna axiológica. El hecho de que tuviéramos que recurrir a   —195→   ese concepto para la explicación de las reglas de clausura, muestra su fecundidad.

Von Wright¹⁷² ha planteado la cuestión de saber si la regla de clausura tiene que ser necesariamente permisiva, en el sentido de permitir las acciones no normadas por el sistema, o si los otros caracteres deónticos también pueden ser usados para clausurar un sistema.

Si se quiere preservar la coherencia, es evidente que la regla de clausura tiene que ser permisiva, pues la permisión es el único carácter deóntico que puede calificar una acción y su negación; sin que se produzcan incoherencias. Una regla de clausura prohibitiva («toda acción no normada está prohibida») daría lugar a incoherencias en los casos en que no estuviera normado p, ni tampoco estuviera normado ~p, pues las normas «Php» y«Ph~p» son manifiestamente contradictorias. Lo mismo sucedería con una regla de clausura con carácter O («todo lo que no está permitido, es obligatorio»), con el agravante de que también resultaría una contradicción en el caso de que se infiriese la permisión de p, pero no se infiriera nada con respecto a ~p, pues las normas «Pp» y «O~p» son incompatibles.

Von Wright propone las siguientes reglas de clausura como alternativas posibles: «Any act, the doing of which is nos permitted, is forbidden» y «Any forbearance which is not permitted is forbidden». Sin embargo, estas reglas, si bien evitan las incoherencias señaladas, no clausuran el sistema. La primera de ellas no soluciona el caso en que no esté normada la negación (omisión) de un acto permitido, y la segunda no soluciona el caso en que no esté normado un acto cuya negación (omisión) está permitida.

La moraleja que se puede extraer de estas consideraciones es que, sobre la base de la preservación de la coherencia, las reglas de clausura que prohíben u ordenan las acciones no normadas por el sistema no son posibles. En este sentido, el carácter P ocupa una posición privilegiada¹⁷³. Pero desde luego nada impide formular   —196→   reglas de clausura complejas que prohíban (u ordenen) ciertas acciones y permitan otras¹⁷⁴.

En la sección siguiente examinaremos la conocida regla «nullum crimen», que nos ha servido como fundamento preanalítico (explicandum) para la explicación de las reglas de clausura.

El ejemplo más conocido de una regla de clausura en el campo del derecho es la famosa regla nullum crimen sine lege. Esta regla suele figurar en casi todos los ordenamientos jurídicos modernos, pero no es fácil determinar su contenido y elucidar su funcionamiento. Ésta dificultad se debe, principalmente, a dos razones. En primer lugar, la regla parece desempeñar varias funciones distintas, y en segundo lugar, hay una serie de reglas complementarias, como la prohibición de la interpretación analógica, la exigencia de una definición rigurosa de los delitos (tipicidad), etc., que están estrechamente vinculadas a la regla nullum crimen, de modo que no siempre resulta fácil trazar la línea divisoria entre todas esas reglas.

Sin pretender hacer un análisis exhaustivo, trataremos de señalar las características y las funciones principales de la regla nullum crimen a fin de determinar de qué manera ésta puede ser interpretada como una regla de clausura.

a) La regla puede ser entendida como una directiva dada al legislador en el sentido de que no debe crear delitos ex post facto, es decir, no debe castigar penalmente actos realizados con anterioridad a la ley. Para subrayar esta función de la regla se la podría enunciar   —197→   como nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege, con énfasis especial sobre la palabra «praevia».

Un complemento casi indispensable de la regla entendida como una directiva al legislador, es la exigencia de que los delitos penales estén definidos con máxima precisión. Esta exigencia se manifiesta en la doctrina bajo la forma de la teoría de la tipicidad (Tatbestand) penal, y se la encuentra también en decisiones judiciales¹⁷⁵.

Entendida así, la regla nullum crimen expresa una pauta de justicia, es decir, señala los requisitos que debe reunir la legislación penal para que no lesione cierto standard de justicia.

b) Otra manera de interpretar la regla nullum crimen es concebirla como una directiva para los jueces, en el sentido de que los jueces no deben decretar sanciones penales si no existe una norma previa que califique de delito la conducta imputada al acusado. Se la podría formular adecuadamente como nulla poena sine lege¹⁷⁶.

La regla nulla poena requiere como complemento la prohibición de la interpretación analógica de la ley penal, ya que, de lo contrario, podría ser fácilmente desvirtuada. Tan estrechamente vinculadas están estas dos reglas, que hasta podría plantearse la pregunta de si no se trata, más que de dos reglas distintas aunque complementarias, de dos caras de la misma moneda.

Otras reglas que vienen a completar y, sobre todo, a facilitar la aplicación de la regla nulla poena son la presunción de la inocencia del acusado y el principio in dubio pro reo. Decimos que estas reglas facilitan la aplicación de la regla nulla poena porque permiten superar la dificultad teórica que hemos señalado en la sección anterior, al invertir la carga de la prueba. Si no se ha probado que el acusado ha cometido un delito, el juez debe absolverlo. De esa manera se elimina el problema de la prueba negativa de que la conducta del acusado no es delictuosa, ya que corresponde a la acusación probar su carácter delictuoso, es decir, demostrar que la prohibición de la conducta del acusado se infiere del sistema.

La regla nulla poena como directiva a los jueces es expresión típica de una ideología política en el campo del derecho penal procesal. El derecho penal liberal puede caracterizarse precisamente   —198→   por la presencia de esta regla, juntamente con los principios procesales complementarios que hemos señalado.

c) La regla nullum crimen sine lege puede entenderse también como una regla de clausura que permite todas las conductas no prohibidas por el sistema penal, es decir, autoriza a inferir la permisión de una conducta (en un caso dado), si del sistema no se infiere ninguna prohibición de esa conducta (en ese caso).

En esta interpretación la regla tiene por efecto clausurar el sistema, convirtiéndolo en un sistema cerrado en relación al UCR. Conviene tener presente, sin embargo, que la regla nullum crimen -en las tres interpretaciones examinadas- está restringida generalmente al ámbito penal. Aun en aquellos casos en que se la enuncia en forma genérica, sin hacer referencia expresa al derecho penal, como ocurre en la Constitución Argentina (art. 19), en la práctica no se la aplica en el ámbito civil (aunque su aplicación puede abarcar, además del derecho penal «clásico», también áreas afines, como el derecho penal económico, el fiscal, el aduanero, etc.). Esto significa que el sistema «penal» provisto de la regla nullum crimen no es un sistema absolutamente cerrado, pues no pretende ser completo respecto de cualquier universo de soluciones. Su clausura es relativa a un universo de soluciones determinado, que podríamos llamar el de las «prohibiciones penales», que son prohibiciones vinculadas con una sanción de un tipo determinado. En consecuencia, pues, se podría enunciar la regla de clausura del siguiente modo: «Todo lo que no está penalmente prohibido, está penalmente permitido». Que un acto esté penalmente permitido significa que su realización no acarrea sanciones penales, pero no excluye en modo alguno la prohibición por algún otro tipo de norma (por ejemplo, una ordenanza municipal, un edicto de policía, una norma civil).

Por consiguiente, el sistema penal que contiene la regla nullum crimen es relativamente cerrado; cerrado en relación al universo de soluciones penales.

No pretendemos sostener, por cierto, que las tres interpretaciones de la regla nullum crimen que hemos expuesto brevemente, sean exhaustivas y, mucho menos, incompatibles. Es muy posible que dicha regla desempeñe todas estas funciones (o algunas de ellas, o algunas otras más) simultáneamente. Sólo hemos querido trazar algunas distinciones conceptuales, sin que ello implique necesariamente una simplificación excesiva de la realidad.

Resumiendo los resultados de este capítulo cabe afirmar:

  —199→  

a) La noción de clausura absoluta, tal como está reflejada en la definición II de von Wright, transcrita en la Sección 1, resulta inaplicable a los sistemas normativos no categóricos, pues no preserva la coherencia del sistema. Como los sistemas jurídicos son hipotéticos, se sigue de ello que ningún sistema jurídico puede estar cerrado en sentido absoluto. Sólo los sistemas categóricos pueden estar cerrados en el sentido de la definición de von Wright (definición I de la Sec. 1).

b) El concepto restringido de clausura relativa al UCR parece ser una buena reconstrucción del concepto de clausura que usan los juristas (aunque rara vez le dan este nombre). En especial, la regla nullum crimen del derecho penal, entendida como regla de clausura, no parece tener el alcance de la regla III (clausura absoluta), sino el de las reglas IV o V (clausura relativa al UCR).

c) A pesar de esta restricción, es importante mantener la distinción entre plenitud y clausura; y, por consiguiente, entre sistemas abiertos y sistemas (relativamente) cerrados. Un sistema abierto puede ser completo en cuanto a ciertos Universos de Casos y ciertos Universos de Acciones y no serlo con referencia a otros. Un sistema (relativamente) cerrado es necesariamente completo con respecto al UCR (y a todo UC más fino que el UCR) y si adopta la regla V, es completo con respecto a todo UA. Por consiguiente, la clausura es una noción mucho más fuerte que la mera completitud (relativa a un UC y un Usmax).

  —200→     —201→  

Es nuestro propósito estudiar en este capítulo algunas de las cuestiones que surgen -en relación con el problema de las lagunas- al nivel de las decisiones judiciales. Estos problemas son típicos para aquellos sistemas normativos en los cuales existen jueces con jurisdicción obligatoria, es decir, órganos especialmente encargados de resolver las controversias que se originan en la aplicación de las normas a casos individuales. De hecho, tal institución sólo se da en el ámbito jurídico.

Pero no vamos a examinar aquí todos los problemas que la existencia de las lagunas plantea a los jueces, como tampoco nos ocuparemos de las técnicas que los jueces usan para eliminar o «llenar» las lagunas. Concretamente, preferimos limitamos al examen de una doctrina -muy difundida entre los juristas en general y entre los filósofos del derecho en particular-, que pretende negar la existencia de las lagunas (normativas) o, por lo menos, atenuar su importancia, fundándose en ciertos argumentos relativos a la función del juez. Cabe distinguir entre dos versiones de dicha doctrina. En su versión más fuerte, la doctrina sostiene que, aunque haya lagunas para el súbdito, no las hay para el juez, porque el juez siempre tiene un deber: el deber de condenar al demandado, o el deber de rechazar la demanda. En su versión más débil, la doctrina sostiene que el juez puede (aunque no debe) resolver todos los casos aplicando el derecho existente y sin necesidad de modificarlo, es decir, sin «llenar» las lagunas.

En nuestra opinión, esa doctrina es insostenible. Ambas versiones, tanto la fuerte como la débil, se basan en argumentos falaces. Estos argumentos son analizados en las Secciones 5, 6 y 7. Pero para poder analizarlos, nos hemos visto obligados a anticipar una caracterización -esquemática e incompleta- del fenómeno de la jurisdicción (Sec. 1), y a analizar la función que cumplen los distintos tipos de sentencias judiciales (Sec. 2). En la Sección 3 se estudian las normas que regulan la conducta de los jueces. Esas normas integran lo que denominamos [202] el sistema secundario o sistema del juez, por oposición al sistema del súbdito (sistema primario). Ambos sistemas están relacionados entre sí a través de la fundamentación de la sentencia; este último concepto se analiza en la Sección 4. Las tres últimas Secciones (5, 6 y 7) están destinadas al estudio de los problemas que la presencia de lagunas plantea al juez.

El sistema jurídico, al igual que otros sistemas normativos, califica normativamente ciertas conductas (en determinadas circunstancias) y regula de esa manera los comportamientos de los individuos que integran un grupo social, contribuyendo a su convivencia pacífica al prever anticipadamente la forma como han de solucionarse los conflictos de intereses que puedan suscitarse.

La solución de los conflictos de intereses es, sin duda, uno de los fines primordiales del derecho. Pero, como lo muestra la historia, este fin no puede alcanzarse -salvo en comunidades poco numerosas y de gran cohesión social de base religiosa o ideológica- con la mera presencia de un sistema jurídico «primario» que consista en normas generales que solucionen casos genéricos. Un sistema así resultaría poco efectivo¹⁷⁷; las dificultades que conspiran contra la efectividad del derecho -en cuanto sistema de normas generales- como instrumento para la solución de los conflictos de intereses se originan en dos clases de situaciones: A) duda o ignorancia acerca de la solución que corresponde a un caso individual, y B) incumplimiento o transgresión de las normas.

La situación A puede caracterizarse como una situación en la que falta conocimiento acerca de la calificación normativa de una conducta determinada (en un caso dado). Y el problema que plantea esa situación es, por consiguiente, un problema de conocimiento.

La falta de conocimiento (duda o ignorancia) acerca del status jurídico de una conducta puede tener distintos orígenes. En primer lugar, puede provenir de un defecto del sistema, que, a su vez, puede consistir en la ausencia de una solución (caso de laguna normativa) o en la existencia de varias soluciones incompatibles (caso de incoherencia). En estos casos se ignora cuál es la solución porque no hay solución o no hay una solución unívoca.

  —203→  

En segundo lugar, la falta de conocimiento acerca de la solución del caso puede provenir de que el sistema soluciona casos genéricos, mientras que es necesario saber también cuál es la solución correspondiente a los casos individuales. La subsunción de los casos individuales bajo los casos genéricos plantea problemas que hemos examinado brevemente en el Capítulo II. Aquí el caso tiene solución, pero no se sabe cuál es ella, ya porque falta información acerca de algún hecho relevante (laguna de conocimiento), ya porque el caso (individual) cae dentro de la zona de la vaguedad (zona de penumbra) de algún concepto relevante (laguna de reconocimiento).

En cuanto a la situación B, en ella no se trata de un problema de conocimiento del derecho, sino de casos en que un individuo transgrede (voluntaria o involuntariamente) las normas del sistema al no cumplir una obligación o realizar un acto prohibido. Para esos casos el derecho prevé la imposición de sanciones y/o la obligación de resarcir los daños causados por el incumplimiento.

El siguiente cuadro sintetiza lo dicho sobre las dificultades y los problemas que atañen a la efectividad del derecho:

Uno de los remedios para estos males es la implantación de la jurisdicción obligatoria. Esta consiste en encomendar a determinados funcionarios estatales (jueces) la tarea de determinar cuál es la conducta conforme al derecho que deben observar los individuos en cada caso individual, y la de imponer obligaciones y sanciones a todo aquél que no cumpla con lo establecido por el derecho. La jurisdicción es obligatoria en dos sentidos: en el sentido de que el demandado (o el acusado) no puede sustraerse al proceso, ni hace falta   —204→   su consentimiento para que éste tenga lugar; y también en el de que las obligaciones y sanciones ordenadas por el juez son impuestas coercitivamente, es decir, mediante la apelación a la fuerza pública en caso de resistencia.

La función jurisdiccional que incumbe a los jueces y a los demás órganos jurisdiccionales¹⁷⁸ consiste, primordialmente, en resolver los conflictos de intereses. Estos pueden ser clasificados en dos grandes grupos: a) aquellos en, los que la controversia versa acerca de la clasificación o tipificación de un caso individual, es decir, en los que se discute si un determinado caso individual pertenece o no a un determinado caso genérico, y b) aquellos que versan sobre la calificación normativa de una determinada conducta. Aquí la pregunta es qué debe o no debe o puede hacer un determinado individuo (o mejor: un sujeto de derecho) en un caso individual. En consecuencia, las preguntas que se le formulan al juez son, a su vez, de dos tipos: a) preguntas de clasificación, que se refieren a la subsunción de un caso individual bajo un caso genérico, y b) preguntas normativas, que se refieren a la calificación normativa de una conducta en un caso individual. (Los problemas que los jueces tienen que resolver se refieren siempre a casos individuales, pues sólo deben resolver conflictos concretos y no deben hacer «declaraciones abstractas».)

La función jurisdiccional consiste, por lo tanto, en dar respuesta a las preguntas que se formulan al juez y, como las preguntas son de dos clases, también las respuestas son de dos tipos distintos.

Para dar respuesta adecuada a una pregunta acerca de la clasificación de un caso individual, el juez debe determinar si ese caso individual es o no un ejemplo de un caso genérico determinado, es decir, si tiene o no la propiedad definitoria del caso genérico. Ésta es una actividad predominantemente cognoscitiva, pues el juez tiene que conocer los hechos y averiguar el sentido de las expresiones y los términos mediante los cuales se define el caso genérico. Pero esta actividad no es exclusivamente cognoscitiva, porque a veces el juez se ve obligado a adjudicar sentido a ciertos términos¹⁷⁹.

  —205→  

Cuando se trata de una pregunta normativa, la respuesta adecuada consiste en decir qué debe o puede hacer una determinada persona. Para ello el juez tiene que dictar una norma estableciendo la obligación u otorgando la permisión (autorización), lo cual supone una actividad normativa.

La centralización de la función jurisdiccional en manos de funcionarios especializados da lugar a la existencia de dos sistemas normativos paralelos, pero interdependientes: el sistema de normas que regula la conducta de los sujetos del derecho, que llamaremos sistema primario o sistema del súbdito, y el sistema de normas que regula las conductas de los jueces y demás órganos jurisdiccionales, que llamaremos sistema secundario o sistema del juez. Más adelante veremos qué clase de normas integran este segundo sistema y de qué manera los dos sistemas están interrelacionados entre sí.

La actividad procesal del juez culmina en la sentencia o fallo judicial. En la sentencia el juez expresa su decisión con respecto a la cuestión planteada.

Distinguiremos entre dos tipos de sentencias: sentencias declarativas y sentencias normativas. El carácter declarativo o normativo de la sentencia está ligado a la naturaleza del problema planteado; las sentencias declarativas corresponden a las controversias que versan sobre un problema de clasificación, mientras que las sentencias normativas resuelven problemas normativos.

En otras palabras: las sentencias declarativas son las que ponen fin a un proceso que versa sobre un problema de clasificación; lo llamaremos proceso declarativo. Los problemas normativos dan lugar a procesos normativos; les corresponden las sentencias normativas.

Los procesos declarativos -que pueden ser controvertidos o voluntarios- pueden considerarse como preguntas dirigidas al juez de la forma «¿El caso individual i pertenece al caso genérico q?» Sólo son respuestas adecuadas a tales preguntas las afirmaciones de la forma «i pertenece a q» o «i no pertenece a q». Por lo tanto, las   —206→   sentencias declarativas contienen un enunciado de la forma «El caso individual i pertenece al caso genérico q» o su negación.

En los procesos normativos -que son siempre controvertidos- la discusión versa sobre el status normativo de una conducta del demandado. El actor afirma que el demandado tiene la obligación de realizar una acción (positiva o negativa) y pide que el juez le ordene que realice esa acción. El demandado sostiene que no tiene tal obligación y pide al juez que rechace la pretensión del actor. (En el proceso penal la situación es similar: la acusación sostiene que el acusado ha realizado una acción calificada como delito y pide que se le aplique la sanción correspondiente. Esta analogía nos permite prescindir en lo sucesivo, del proceso penal.)

En consecuencia, en los procesos normativos se ventilan preguntas de la forma «¿Es obligatorio p?», y las únicas respuestas adecuadas a esta clase de preguntas son normas o soluciones de la forma «Op» o «~Op» (es decir, «P~p»). Tanto en la pregunta como en la respuesta se presupone el uso del sistema jurídico vigente; por lo tanto, las sentencias normativas no contienen proposiciones normativas acerca del sistema (su función no es informar acerca de la solución que el derecho suministra para un caso -ésta es la función propia de la ciencia jurídica-), sino normas o soluciones que derivan del sistema.

(No debe pensarse, por cierto, que los dos tipos de proceso son excluyentes; de hecho pueden mezclarse en un mismo proceso cuestiones que hemos llamado de clasificación y cuestiones normativas. Por ejemplo, en un juicio de quiebra el juez declara que una persona está en quiebra [clasificación] y ordena la clausura del local, la intercepción de la correspondencia, etc. Pero nada impide distinguir conceptualmente entre cuestiones normativas y cuestiones de clasificación.)

Las sentencias declarativas son enunciados de la forma «i pertenece a q» o «i no pertenece a q» (donde «i» es un caso individual y «q», un caso genérico). Estas sentencias no contienen normas. Pero eso no quiere decir que no puedan tener efectos normativos. Tenemos que distinguir entre dos clases de efectos normativos de una sentencia: a) Cuando la sentencia contiene una norma (que califica una acción como obligatoria, prohibida o permitida), diremos que tiene efectos normativos primarios. Tales efectos se originan en la sentencia misma. b) Cuando una norma (distinta de la sentencia) enlaza a esta última determinadas consecuencias normativas, diremos que la sentencia tiene efectos normativos secundarios. Los   —207→   efectos secundarios no se originan en la sentencia, la cual sólo funciona como hecho condicionante de ciertos efectos (que son normativos en virtud de alguna otra norma).

Ahora bien, las sentencias declarativas suelen tener efectos secundarios, pero como no contienen normas, carecen de efectos normativos primarios. Como ejemplos típicos de sentencias declarativas podemos mencionar las que homologan un concordato, declaran el divorcio, declaran la validez de un testamento o la nulidad de un contrato, la prescripción de una obligación, etcétera.

Mientras que el contenido de las sentencias declarativas son proposiciones que admiten (afirman) o rechazan (niegan) una determinada clasificación de un caso individual, las sentencias normativas contienen normas que regulan lo que debe o puede hacerse en el caso en cuestión. Por consiguiente, las sentencias normativas tienen efectos normativos primarios, además de los secundarios.

La doctrina procesalista suele clasificar las sentencias en meramente declarativas, de condena y constitutivas¹⁸⁰. Esta clasificación es objetable por varias razones. En primer lugar, no es claro cuál es el criterio en que se funda la clasificación. Si el criterio es el adoptado por nosotros, es decir, el carácter lógico de la sentencia (proposición o norma), está de más la tercera categoría -la de las sentencias constitutivas, que sólo se distinguen de las otras sentencias declarativas por sus efectos normativos secundarios. Por otro lado, tampoco sería correcto identificar las sentencias de condenas con las que hemos llamado sentencias normativas. No parece razonable limitar éstas a aquéllas en que el juez hace lugar a la demanda, imponiendo una obligación al demandado. El carácter declarativo o normativo de una sentencia depende de la naturaleza de la cuestión planteada, no de la resolución que adopte el juez (admitiendo o rechazando la demanda).

Cuando lo que hay que resolver es un problema de clasificación, la respuesta (adecuada) del juez es siempre una proposición. Si el actor pide que declare que el caso individual i pertenece al caso genérico q y el juez considera que es así, hará lugar a la demanda y declarará que i es q. Si llega a la conclusión contraria, rechazará la demanda, declarando que i no es q.

Cuando hay que resolver un problema que requiere una sentencia normativa, porque lo que se cuestiona es si se debe o se puede   —208→   hacer algo en un caso individual, tanto la sentencia que admita la demanda como la que la rechace, tienen que ser normativas. Si la sentencia hace lugar a la demanda, su conclusión será la norma que el actor pide en su demanda, por ejemplo, «Op» (donde p es una conducta del demandado). Si la sentencia rechaza la demanda, su conclusión será una norma incompatible con la que reclama el actor. Si lo que el actor pretende es que el demandado debe realizar la acción p, la sentencia denegatoria tendrá que contener como conclusión una norma que implique la permisión de la negación de p («P~p»), por ejemplo, la norma «~Op». (Como hemos visto en el capítulo anterior, en cuanto normas, las expresiones «~Op» y «P~p» son equivalentes.) En ambas variantes, la sentencia normativa contiene una norma (individual).

No es verdad, pues, que sólo las sentencias de condena son normativas y que todas las sentencias denegatorias son declarativas¹⁸¹. Unas y otras pueden ser declarativas o normativas, según la índole de la cuestión planteada.

Hemos llamado sistema del juez al conjunto de normas que regulan la conducta de los jueces en cuanto jueces. Esas normas pueden dividirse en dos grupos: a) las que establecen en qué condiciones los jueces pueden juzgar y qué cuestiones pueden resolver (normas de competencia), y b) las que establecen obligaciones y prohibiciones a los jueces.

a) Normas de competencia: Siguiendo la terminología tradicional llamaremos normas de competencia a las que confieren a los jueces la jurisdicción, es decir, la facultad de juzgar. Tales normas establecen que ciertas personas pueden (son competentes para) entender en ciertos casos y dictar ciertas clases de sentencias, observando determinadas formalidades.

Las normas de competencia son normas de conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que establecen la permisión de realizar ciertos actos en ciertas circunstancias¹⁸². Al mismo tiempo, son constitutivas de la autoridad judicial; nadie es   —209→   juez sino en virtud de una norma de competencia y en la medida y con el alcance que esa norma determine. Es que el concepto de juez es habitualmente definido en función de las normas de competencia y, por consiguiente, forman ellas parte del significado del término «juez».

Es importante distinguir las normas de competencia (permisivas) de las que imponen obligaciones y prohibiciones a los jueces, que también son normas de conducta. Si definimos el concepto de juez en términos de (o con referencia a) normas de competencia, entonces sólo estas últimas son necesarias para la existencia de los jueces; en cambio, las normas que establecen obligaciones, incluso la obligación de juzgar, serían meramente contingentes. No lo parece entender así Cossio, cuando sostiene que

«El juez debe juzgar siempre porque es juez, es decir, porque esa es su ontología, y no por ninguna otra causa (por ejemplo, porque tal obligación le hubiera sido impuesta por el legislador).»... «Es un pensamiento contradictorio suponer que el juez no debe juzgar y que sigue siendo juez, porque ser juez consiste en deber juzgar: Éste es su ser»¹⁸³.

Esta tesis pretende ser una «verdad de razón», fundada en la evidencia eidética»¹⁸⁴.

Sin duda, se puede definir el concepto de juez de tal manera, que el deber de juzgar sea una característica definitoria y, por lo tanto, necesaria. Lo que es muy dudoso, en cambio, es que ésa sea la única definición posible. No se advierte qué inconvenientes ontológicos o eidéticos pueda haber en una definición del concepto de juez en función de normas permisivas, como aquel individuo que puede (en el sentido de que le está permitido) juzgar. No parece haber nada de contradictorio en la idea de un juez que no deba juzgar, pero que pueda juzgar. Más aún, nos inclinaríamos a pensar que éste es el sentido que el término «juez» posee en el lenguaje jurídico corriente. Lo que realmente parece ser imposible -para el sentido usual del término «juez»- es que alguien sea juez y no pueda (no tenga competencia para) juzgar. En cambio, es perfectamente concebible que un juez no tenga ninguna obligación de juzgar -y de hecho parece que se han dado casos de jueces de   —210→   esta índole¹⁸⁵-, aunque es verdad que normalmente los jueces tienen, además de la competencia, la obligación de juzgar, precisamente porque el legislador suele imponerles esa obligación.

b) Normas de obligación: En los ordenamientos jurídicos modernos suelen existir, además de las normas de competencia constitutivas de la función judicial, una serie de normas que establecen obligaciones y prohibiciones para los jueces. Estas normas tienen por finalidad regular el comportamiento de los jueces en cuanto jueces, es decir, en cuanto ejercen su actividad jurisdiccional. Por lo tanto, esas normas integran también el sistema del juez.

Entre las obligaciones de los jueces nos interesa en especial destacar dos de ellas, por ser las que inciden directamente en el problema de las lagunas.

1. En primer lugar, los jueces tienen la obligación de juzgar, es decir, de dictar sentencia resolviendo la controversia sometida a su conocimiento. Esta obligación genérica de juzgar comprende toda una serie de obligaciones específicas, relativas a la realización de diversos actos procesales, como, por ejemplo, la recepción de la prueba, etc., y es relativa a los casos de la competencia del juez. Si el caso no entra en su competencia, el juez, no sólo no debe resolverlo, sino que normalmente le está prohibido entrar a juzgarlo.

La obligación genérica de juzgar se halla, por lo común, legislada en los códigos procesales bajo la forma de la prohibición de abstenerse de juzgar¹⁸⁶. Pero sería erróneo pensar que la existencia de esa obligación fuera de alguna manera «esencial» o «necesaria». Se trata de una obligación cuya existencia depende de lo que el legislador establece y, en este sentido, es contingente. La existencia de ordenamientos jurídicos en los que los jueces pueden abstenerse de juzgar es lógicamente posible e históricamente comprobable¹⁸⁷.

2. En segundo lugar, los jueces tienen la obligación de fundar sus decisiones en derecho¹⁸⁸.

La exigencia de que toda sentencia esté fundada puede tener dos sentidos. En sentido estricto, una sentencia es fundada cuando tiene fundamento y éste se expresa en la sentencia. En sentido lato, una sentencia es fundada cuando existe un fundamento expresable, aunque, de hecho, ese fundamento no esté expresado (por ejemplo, por considerárselo obvio).

La obligación de indicar expresamente la razón o fundamento de la decisión suele figurar en los códigos procesales¹⁸⁹ y hasta en las constituciones¹⁹⁰. Pero se dan también casos de resoluciones judiciales que consisten en meras disposiciones, sin indicación de fundamento alguno¹⁹¹. Sin embargo, sería aventurado suponer que tales resoluciones carecieran de fundamento, ya que en tal caso serían arbitrarias. Para no serlo esas resoluciones deben tener fundamento, aunque éste no esté expresado. Podemos concluir, por consiguiente, que la exigencia de que las sentencias sean fundadas en el sentido estricto, comprende a la mayoría de las sentencias, y en el sentido lato, a todas las sentencias y resoluciones judiciales en general. Por otra parte, sólo con respecto a las sentencias fundadas (en cualquiera de los dos sentidos del término) pueden plantearse problemas derivados de la existencia de lagunas en el orden jurídico.

La obligación de fundamentar la decisión es muy importante, ya que constituye el puente entre los dos sistemas, el sistema del súbdito y el sistema del juez. Para ver cómo funciona ese «puente», tendremos que analizar la noción de fundamentación.

La obligación de fundar en derecho la sentencia judicial tiene dos significados distintos, según el tipo de sentencia de que se trate. Si se trata de una sentencia declarativa, el problema consiste en demostrar que el caso individual i tiene o no la propiedad definitoria del caso genérico q. Aquí la justificación de la decisión implica fundamentalmente   —212→   problemas semánticos, pues la mayor dificultad consiste en identificar la propiedad designada por las expresiones que figuran en los textos legales o jurídicos en general. La obligación de fundar en derecho significa aquí que el juez no debe atribuir a las expresiones y términos jurídicos significados arbitrarios, sino que debe usar, en lo posible, los significados que ellos tienen. (La determinación de tales significados no está, por cierto, exenta de graves dificultades, pero no vamos a entrar aquí en el análisis de tales problemas. Véase para ello Ross, Alf, On Law and Justice, cit., cap. 4.)

Las dificultades que el juez encuentra en esos contextos derivan de dos fuentes: falta de información suficiente sobre los hechos del caso y falta de determinación semántica (vaguedad) de los conceptos relevantes, es decir, lagunas de conocimiento y lagunas de reconocimiento, respectivamente. En cambio, las eventuales lagunas normativas no plantean, en principio, problema alguno, cuando se trata de la fundamentación de una sentencia declarativa. Esto es bastante obvio: si lo que está en discusión es la pertenencia de un caso individual a un caso genérico, el hecho de que este último esté o no solucionado es irrelevante para el problema.

Cuando se trata de resolver una controversia normativa, el juez tiene que dar una solución (en el sentido técnico en que usamos este término, es decir, como enunciado deóntico de la forma Op o Pp, etc.). Pero, como lo que tiene que solucionar es un caso individual, la solución que figura en la conclusión (parte dispositiva) de una sentencia normativa tiene que ser una solución individual¹⁹².

La justificación de una solución individual consiste en mostrar que ella deriva de una solución genérica. Por lo tanto, la fundamentación de una sentencia normativa es su derivación de un sistema normativo (sistema que correlaciona casos genéricos con soluciones genéricas). Tal fundamentación comprende varias operaciones: a) Clasificación o subsunción del caso individual en algún caso genérico. (Como se ve, los problemas de clasificación y, por consiguiente, la posibilidad de lagunas de conocimiento y de reconocimiento reaparecen también en la fundamentación de las sentencias normativas. Estos problemas no son, pues, exclusivos de las sentencias declarativas.) b) Determinación de la solución (genérica) que el sistema normativo correlaciona al caso genérico; y c)   —213→   Derivación de la solución para el caso individual mediante las reglas de inferencia del sistema¹⁹³.

De esta caracterización se infiere que la presencia de lagunas normativas en el sistema normativo usado para la fundamentación de la sentencia normativa es capaz de producir graves dificultades en el paso b). De estas dificultades nos ocuparemos en las próximas secciones de este mismo capítulo.

La obligación de fundar en derecho una sentencia normativa es la exigencia de usar -para la fundamentación de ella- el sistema del súbdito o sistema primario. En este sentido el sistema del juez es secundario con respecto al sistema del súbdito, ya que presupone la existencia de este segundo. Precisamente en virtud de que los jueces están obligados a resolver los conflictos de intereses fundando sus decisiones en el sistema primario, las normas del sistema del juez se refieren -directa o indirectamente- a otras normas y son, por consiguiente, normas de segundo nivel.

Que los jueces deban dictar sus decisiones conforme a lo prescrito por el sistema del súbdito no implica, desde luego, que de hecho siempre lo hagan. (Conviene tener presente que nosotros no pretendemos describir aquí lo que los jueces hacen de hecho, sino lo que deben hacer; el objeto de nuestro estudio es el sistema del juez, no la conducta de los jueces.) La posibilidad de discrepancias entre lo que prescriben las normas del sistema del súbdito y lo que dicen los jueces, da lugar a interesantes y complicados problemas. Obsérvese que esa discrepancia puede surgir, no sólo cuando el juez se equivoca, creyendo que el sistema dice algo distinto de lo que realmente dice, o cuando el juez deliberadamente deja de lado la solución suministrada por el sistema del súbdito (sea porque la considera injusta, sea por otras razones menos honorables),   —214→   sino también cuando una de las partes no prueba los hechos que hacen a su derecho, o lo pierde por razones procesales. Así, por ejemplo, una persona que pagó una obligación y, por consiguiente, de acuerdo con el sistema del súbdito no tiene ya obligación (por haberse ella extinguido con el pago), es demandada por su ex acreedor y, al no acreditar el pago efectuado, es condenada a pagar nuevamente. O cuando Sempronio, que tiene efectivamente derecho a una prestación de Ticio, al no presentar a tiempo su prueba (por negligencia de su abogado), no logra acreditar su derecho y ve rechazada su demanda, perfectamente justificada de acuerdo con las prescripciones del sistema del súbdito.

No vamos a entrar en el análisis de estos problemas, que no están directamente vinculados con nuestro tema, pero conviene tenerlos presentes, a fin de no incurrir en exageraciones típicas de algunos autores «realistas», quienes del hecho de que las sentencias judiciales no están a veces de acuerdo con las prescripciones del sistema primario, pretenden inferir que éste no existe o que sus normas «dicen lo que los jueces dicen que dicen»¹⁹⁴.

Veamos ahora de qué manera inciden las lagunas normativas del sistema primario en la situación del juez que debe solucionar un caso individual aplicando ese sistema, es decir, fundando su decisión de tal modo, que la solución que él da al caso derive del sistema primario. Sólo nos van a interesar en este contexto las sentencias normativas, pues como hemos visto ya, el problema de la solución es irrelevante para las sentencias declarativas, que sólo deciden cuestiones de clasificación o tipificación de los casos individuales. Por consiguiente, en esta y en las dos secciones siguientes nos referiremos exclusivamente a sentencias normativas.

La obligación genérica del juez de fundar su decisión en el sistema primario (sistema del súbdito) genera una serie de obligaciones específicas, según el status normativo que la conducta del demandado sobre la cual versa el proceso tenga en el sistema primario. Como esta conducta puede estar calificada normativamente de distintas maneras, el juez tendrá distintas obligaciones,   —215→   es decir, deberá resolver la cuestión de distintas maneras. Vamos a considerar los casos que pueden presentarse.

I. Primer caso: Del sistema primario se infiere que el demandado tiene obligación de realizar la conducta sobre la que versa el proceso y la conducta en cuestión tiene en consecuencia el carácter O. En este caso, el juez tiene obligación de condenar al demandado. Al condenarlo, cumple también con su obligación genérica de juzgar, pues el hecho de condenar implica el haber juzgado.

II. Segundo caso: Del sistema del súbdito se infiere que al demandado le está permitido abstenerse de hacer lo que el actor pretende que haga. En este caso el juez tiene la obligación de rechazar la demanda. También aquí cumple con su obligación de juzgar, al dictar sentencia denegatoria, pues rechazar la demanda es también juzgar. (En este caso queda comprendida también la relativamente rara situación en que al demandado le está prohibido realizar el acto que el actor pretende que realice. Pues si el acto está prohibido, ello significa que su omisión es obligatoria; y como en nuestra terminología «obligatorio» implica «permitido», se sigue que la omisión del acto está permitida, lo cual es todo lo que se necesita para que el juez tenga la obligación de rechazar la demanda.

III. Tercer caso: Del sistema primario no se infiere que el demandado tenga la obligación de realizar el acto en cuestión, pero tampoco se infiere que le está permitido abstenerse de realizarlo. En otras palabras, la conducta del demandado no está normativamente determinada por el sistema; nos hallamos en presencia de una laguna. (Obsérvese que puede tratarse de una laguna total o de una laguna parcial, pues la situación no varía cuando la realización del acto está permitida, siempre que la omisión no esté normada.)

Ahora bien, en caso de una laguna, ¿qué debe hacer el juez, condenar al demandado o rechazar la demanda?

La respuesta es clara: si el sistema del súbdito nada dice acerca de la conducta del demandado, el juez no tiene ninguna obligación específica, ni la de condenar, ni la de rechazar la demanda. Sólo tiene la obligación genérica de juzgar, y cumple con ella juzgando de cualquiera de las dos maneras posibles: condenando al demandado o rechazando la demanda. En otras palabras: el juez tiene la obligación de juzgar, esto es, de condenar o rechazar   —216→   la demanda, pero no la de condenar, como tampoco tiene la obligación de rechazar la demanda. Esto puede parecer paradójico, pero no hay en ello ninguna paradoja. Situaciones semejantes son muy frecuentes en derecho; la doctrina civilista las estudia bajo el rótulo de «obligaciones alternativas». Considérese el conocido caso de Sempronio, que tiene la obligación de entregar a Ticio un caballo o una vaca, pero no la de entregar el caballo ni tampoco la de entregar la vaca. Puede cumplir con su obligación entregando cualquiera de los dos animales, ya que debe entregar uno de los dos, pero no debe entregar ninguno en especial. La situación -del juez en este tercer caso que estamos analizando es exactamente igual. Tampoco él tiene la obligación de realizar un acto determinado; sólo debe, alternativamente, condenar o rechazar la demanda.

Es importante tener presente este resultado, por cuanto algunas veces se ha esgrimido -para demostrar la inexistencia de las lagunas en el derecho- un argumento falaz basado en la obligación de juzgar. El argumento puede enunciarse esquemáticamente así: el juez debe siempre juzgar, es decir, debe condenar o rechazar la demanda. Si el demandado está obligado a comportarse en la forma pretendida por el actor, el juez debe condenar; si el demandado no está obligado, el juez no debe condenar. Y como debe condenar o rechazar, se infiere que si no debe condenar, tiene que rechazar la demanda. Por lo tanto -tal es la conclusión de este argumento-, el juez debe rechazar la demanda en todos los casos en que no tenga obligación de condenar.

Este argumento presenta una analogía aparente con una forma válida de razonar: el silogismo disyuntivo, en el cual, de una proposición disyuntiva y de la falsedad de un miembro de la disyunción se infiere la verdad del otro miembro. En símbolos: de «pvq» y «~p» se infiere válidamente «q». La validez de esta forma argumental se funda en la incompatibilidad de la verdad de la disyunción con la falsedad de los dos disyuntos, ya que la verdad de la disyunción implica -por definición de disyunción- la verdad, por lo menos, de uno de los miembros de la disyunción.

Pero en nuestro caso, el enunciado disyuntivo es normativo, pues aparece afectado por el operador deóntico O: «Obligatorio condenar o rechazar». Y es importante no confundir la obligación de realizar un acto disyuntivo con la disyunción de dos obligaciones, ya que el operador O no es distributivo respecto de la disyunción. En símbolos: O (p v q) no implica Op v Oq. De   —217→   ahí que la norma O (p v q) -«Obligatorio condenar o rechazar»- es perfectamente compatible con ~Op y ~Oq («No obligatorio condenar» y «No obligatorio rechazar»). Lo que es obligatorio es la disyunción, no los miembros de ella.

Parte de la plausibilidad intuitiva del argumento que venimos criticando deriva de la ambigüedad de la expresión «no debe». En la frase «Si el juez no debe condenar, entonces debe rechazar la demanda», la expresión «no debe» significa «no tiene obligación». Pero «no debe» puede significar también una prohibición. Si fuera verdad que el juez no debe condenar en el sentido de que le está prohibido hacerlo, entonces se podría inferir válidamente que debe rechazar la demanda (si es que debe hacer una de las dos cosas). Pero éste no es el caso de nuestro ejemplo. Aquí el «no debe» surge de la mera ausencia de una norma que obligue al juez a condenar, lo cual no es suficiente, por supuesto, para constituir una prohibición. Así, pues, de la obligación de juzgar y de la ausencia de la obligación de condenar no se infiere en modo alguno la obligación de rechazar la demanda. Esto demuestra que el caso III) -caso de laguna- es muy distinto de los otros dos considerados. El caso de laguna se caracteriza precisamente por la ausencia de toda obligación específica para el juez¹⁹⁵.

Hemos llegado a la conclusión de que en el caso de laguna el juez no tiene ninguna obligación específica, pero si le está prohibido abstenerse de juzgar, tiene que hacer alguna de las dos cosas, o condenar al demandado, o rechazar la demanda. Haciendo cualquiera de estas dos cosas cumple con su obligación genérica de juzgar. Pero, ¿cómo cumplirá con la obligación de fundar su decisión en el sistema del súbdito?

Es evidente que si el sistema primario nada dice acerca del status deóntico de la conducta del demandado, el juez no puede cumplir con la obligación de fundar su decisión en ese sistema,   —218→   cualquiera que sea la decisión que adopte, la de condenar o la de rechazar la demanda. Lo más que puede hacer en esta situación es modificar primero el sistema primario, llenando la laguna, y fundar luego su decisión en el sistema modificado. Sin embargo, para poder hacer eso el juez tiene que estar autorizado para modificar el derecho, cosa que está reñida con la idea del juez que aplica, pero no crea derecho. Ciertamente, algunas legislaciones autorizan expresamente al juez a actuar como si fuera legislador¹⁹⁶. En tal hipótesis el problema se resuelve fácilmente: el juez modifica primero el sistema, integrándolo con una nueva norma que soluciona el caso de laguna, y luego, una vez eliminada la laguna procede conforme a lo que establece el nuevo sistema. Pero el hecho de que el juez esté autorizado para modificar el derecho no demuestra, desde luego, que las lagunas no existan. Todo lo contrario: sólo si se admite que puede haber lagunas, tiene sentido una cláusula como la del art. 1 del Cód. Civil suizo.

Pero si al juez le está prohibido modificar el sistema primario entonces la situación es insoluble: necesariamente dejará de cumplir alguna de las obligaciones. En efecto, si soluciona el caso individual sin solucionar el correspondiente caso genérico (es decir, sin modificar el sistema, ya que el caso genérico carece ex hypothesi de solución), entonces su decisión no está fundada en el sistema primario y, por consiguiente, viola el deber de juzgar conforme al derecho. Si soluciona el caso genérico, modifica el sistema y como, por hipótesis, le está prohibido hacerlo, realiza un acto prohibido. Y sí, por ultimo, se abstiene de resolver el caso, viola su deber de juzgar. Esto muestra que las tres exigencias (la prohibición de abstenerse de juzgar, la obligación de juzgar conforme al derecho y la prohibición de modificar el derecho) son incompatibles entre sí en el caso de laguna y sólo pueden coexistir si el sistema es completo. En el próximo capítulo volveremos sobre este problema, pero ahora nos interesa examinar la posición de aquellos autores que niegan que la situación descrita como insoluble, lo sea realmente.

El argumento en demostración de que los jueces pueden solucionar todos los casos que se les presenten -incluso los casos que no están solucionados por ninguna norma del sistema- aplicando el   —219→   derecho existente, sin necesidad de modificarlo, se basa en la diferencia esencial que habría entre las sentencias de condena (sentencias que hacen lugar a la demanda o a la acusación) y las sentencias denegatorias (que rechazan la demanda o absuelven al acusado). Para condenar al demandado, el juez tiene que invocar una norma que establezca la obligación de comportarse en la forma pretendida por el actor; si tal norma no existe (como ocurre en el caso de laguna), entonces el juez tiene que «llenar» la laguna, «creando» esa norma, para poder justificar con ella su sentencia de condena. Pero, la situación sería radicalmente diferente -de acuerdo con la doctrina que estamos considerando- si el juez decidiera rechazar la demanda. Para ello no necesita introducir nuevas normas en el sistema; le basta decir que no existe ninguna norma que imponga al demandado la obligación de comportarse en la forma pretendida por el actor. Este hecho negativo (la inexistencia de una norma) constituiría un buen fundamento para una sentencia denegatoria, que de tal manera quedaría justificada por el derecho existente. En consecuencia, se sostiene que los jueces pueden -en el sentido de la posibilidad lógica y aun empírica- resolver todos los casos sobre la base del derecho existente, aun en los casos en que no haya ninguna norma que se refiera a ellos.

Un representante típico de esta doctrina es Hans Kelsen. Ya en su Teoría General del Derecho y del Estado¹⁹⁷ distingue Kelsen, entre los cuatro casos siguientes: 1. Existe una norma general que el demandado ha violado: el juez tiene el deber de decretar la sanción señalada por esa norma. 2. No hay ninguna norma general que contemple el caso, pero hay una regla de clausura: el juez tiene el deber de rechazar la demanda. 3. No hay ninguna norma que contemple el caso ni hay reglas de clausura: si el juez resuelve condenar al demandado, debe modificar el derecho existente. 4. No hay ninguna norma aplicable al caso, no hay reglas de clausura y el juez decide rechazar la demanda «fundándose en que el derecho existente no establece la obligación que el actor atribuye» al demandado. En este último caso el juez aplica la regla negativa de que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescripta legalmente»¹⁹⁸. En su Reine Rechtslehre de 1960 suprime Kelsen esta última frase para sostener -como ya hemos visto en el capítulo   —220→   precedente (Sec. 5)- que el juez aplica en tales casos todo el orden jurídico¹⁹⁹.

Cabe distinguir aquí entre dos tesis diferentes: i) que el juez puede resolver un caso, aunque no haya ninguna norma aplicable a él, y su decisión, siempre que sea denegatoria de la demanda, estará fundada en el derecho preexistente; ii) que las lagunas no existen. La tesis ii) pretende fundarse en i).

En el capítulo precedente (Sec. 5) hemos examinado la tesis ii), llegando a la conclusión de que Kelsen sólo logra una apariencia de justificación para ii), cambiando el sentido del término «laguna». Ha llegado el momento de examinar la tesis i).

La tesis i) implica que la mera afirmación de que el demandado no tiene la obligación que el actor le atribuye es un fundamento suficiente para la sentencia denegatoria. Esta tesis parece bastante plausible, y probablemente la mayoría de los juristas la consideraría convincente. Sin embargo, es un error.

El error se basa en la confusión entre normas (soluciones) y proposiciones normativas, favorecida por la ambigüedad sistemática de las expresiones de la forma «No obligatorio p» (o «p, no es obligatorio»). Como expresión de norma, este enunciado equivale a «Permitido ~p», lo cual implica la permisión fuerte de ~p; como proposición metalingüística acerca del sistema, el enunciado dice que no existe (en el sistema) ninguna norma de la forma Op, es decir, afirma la permisión débil de ~p. Se trata, pues, de la misma ambigüedad que ya tuvimos oportunidad de analizar en el capítulo anterior (cfr. Cap. VII, Sec. 2).

Ahora bien, ya hemos visto (Sec. 2) que la sentencia que resuelve una cuestión normativa tiene que tener como conclusión una norma (o solución) de la forma «Ordeno que p» (cuando hace lugar a la demanda) o «Permito, que ~p» (cuando la rechaza). Es decir, el juez no informa acerca de la solución que corresponde al caso, sino que da una solución, dictando una norma. Y esto ocurre tanto en una sentencia de condena como en una sentencia denegatoria. Por lo tanto, si esta última ha de ser fundada y no arbitraria, su fundamento tiene que ser una norma de la forma «No obligatorio p en el caso q» (que equivale a P~p/q), y no una mera proposición de que p no es obligatorio en el caso q, pues de esta última no puede derivarse ninguna norma ni ninguna solución.

En otras palabras: la solución de un caso individual sólo está   —221→   justificada si se halla fundada en el sistema primario, es decir, si es la misma solución que ese sistema correlaciona con el caso genérico correspondiente. Por consiguiente, la permisión de ~p en el caso individual (que es lo que la sentencia que rechaza la demanda implica) sólo se justifica si el caso genérico correspondiente está correlacionado por el sistema con la permisión de ~p, lo cual ocurre si, y sólo si, el sistema contiene una norma que permita ~p en el caso q. (Esa norma puede estar expresada por P~p, o ~Op, o ~Ph~p, etc.)²⁰⁰. Pero en el caso de laguna no existe tal norma (laguna es justamente un caso genérico que no está correlacionado con ninguna solución); por lo tanto, el juez no puede rechazar la demanda sin modificar previamente el sistema (llenando la laguna), so pena de que su decisión sea arbitraria, esto es, carente de fundamento suficiente.

Podemos concluir, por consiguiente, que no hay, en ese aspecto, ninguna diferencia entre la sentencia de condena y la sentencia denegatoria, en ambos casos el juez tiene que llenar previamente la laguna. Si la llena con una norma que impone una obligación al demandado, debe condenarlo; si la nueva norma permite al demandado no hacer lo que el actor pretende que haga, entonces debe rechazar la demanda. Si no llena la laguna y rechaza la demanda, su sentencia carece de fundamento, del mismo modo que si hiciera lugar a la misma. El mero hecho de que no haya una norma que obligue al demandado no justifica el rechazo de la demanda.

Veamos un ejemplo. Podemos recurrir para ello al modelo del Capítulo 1. Supongamos que el juez se halla ante un caso individual que corresponde al caso genérico 1 (Cap. I, Sec. 2); el actor ha acreditado ser propietario del inmueble cuya reivindicación demanda; el demandado prueba, a su vez, que es tercero adquirente de buena fe a título oneroso de un enajenante de buena fe. En consecuencia, se niega a entregar el inmueble. Supongamos, además, que el juez sólo dispone de dos normas análogas a los arts. 2777 y 2778 del Cód. Civil argentino, es decir, su sistema es el sistema S4. El juez comprueba, pues, que el caso 1 no está solucionado por el sistema: es una laguna, ¿Qué debe hacer?

Podríamos imaginar que el actor (patrocinado por el Dr. Molinario) sostiene lo siguiente: «No hay ninguna norma que se refiera al caso; esto implica que no hay ninguna norma que autorice   —222→   al demandado a quedarse con el inmueble, por lo tanto debe entregarlo.»

El demandado (patrocinado por el Dr. Allende) replica: «No hay ninguna norma que me obligue a entregar el inmueble, por lo tanto la demanda debe ser rechazada.»

Es evidente que no hay ninguna razón para dar preferencia a la posición del demandado: su argumentación es exactamente tan convincente (o tan poco convincente) como la del actor. Y si no hay ninguna norma que obligue al demandado a restituir el inmueble, el juez no está obligado a condenarlo; pero tampoco está obligado a rechazar la demanda, pues no hay ninguna norma que permita no restituir el inmueble.

Para resolver el caso de tal manera que su decisión resulte fundada en el sistema primario, el juez tiene que solucionar el caso genérico, correlacionándolo con alguna solución: si lo correlaciona con la solución OR, debe hacer lugar a la demanda; si lo correlaciona con FR, debe rechazarla. Lo que no puede hacer sin caer en arbitrariedad es rechazar la demanda sin solucionar el caso genérico, pues tal rechazo significaría permitir la no restitución del inmueble en este caso individual. Y permitir la no restitución en el caso individual sólo se justifica si está permitido no restituir en todos los casos análogos, es decir, en el caso genérico (que es la clase de todos los casos individuales que reúnen las propiedades pertinentes: BFA, BFE y TO)²⁰¹.

Obsérvese que en su polémica sobre el caso de adquirente de buena fe a título oneroso y enajenante de buena fe, tanto Molinario como Allende no se limitan a decir que el caso no está solucionado por los arts. 2777 y 2778, sino que arguyen que el caso está efectivamente solucionado por alguna otra norma (claro que, invocando normas diferentes)²⁰². Con lo cual demuestran que aceptan -al menos tácitamente- que la mera ausencia de una norma no es suficiente para justificar una decisión. Si no se integra el sistema con una norma que solucione el caso (genérico), el rechazo de la demanda es tan poco justificado como su admisión. De hecho, los jueces tratan siempre de solucionar el caso genérico, ya sea por aplicación analógica o extensional de alguna norma   —223→   existente, ya sea creando una nueva norma (procediendo como legislador).

Obviamente, nuestra tesis se funda en la afirmación de que el rechazo de la demanda implica permitir al demandado la no realización de la conducta exigida por el actor. Para convencerse de que esto es así, considérese la siguiente situación. Supóngase un sistema jurídico con una laguna: no hay ninguna norma que contemple la conducta p en el caso q. Dicho en otros términos, el caso q no está correlacionado por el sistema con ninguna solución en función de p. Supóngase, además, que a partir de un cierto momento los jueces proceden invariablemente a rechazar todas las demandas en las que la parte actora pretenda que el demandado está obligado a hacer p en las circunstancias q. ¿No sería justificado decir que el sistema ha sido modificado, que ha aparecido una nueva norma de origen jurisprudencial conforme a la cual p no es obligatorio en el caso q? Y si se admite que hay una norma que dice que p no es obligatorio en el caso q, entonces p es permitido en el sentido fuerte (ya que las normas ~Op y P~p son sinónimas).

Cabe concluir, pues, que la tesis i) de Kelsen es falsa y que los jueces no pueden solucionar los casos individuales que corresponden a casos genéricos carentes de solución (casos de laguna), sin solucionar antes esos casos genéricos, so pena de que sus decisiones sean arbitrarias. La pretendida asimetría entre la sentencia condenatoria y la denegatoria no es más que aparente.

Otro intento interesante de atenuar la importancia de las lagunas al nivel de las elecciones judiciales, pero sin negar la posibilidad de su existencia, proviene de Amedeo G. Conte²⁰³. Este autor usa la expresión «clausura» para referirse a la (pretendida) cualidad del derecho que posibilita al juez a resolver toda controversia con   —224→   fundamento en el sistema primario y sin necesidad de modificarlo. En la doctrina de Conte, la posibilidad de decidir todos los casos (clausura, en su terminología) se funda en el argumento e contrario. Reconociendo que este argumento es lógicamente inválido, insiste no obstante en que la decisión del juez queda justificada por el argumentum e contrario, siempre que las premisas estén constituidas por la totalidad de las normas.

Son varias las objeciones que cabe aducir en contra de la tesis de Conte. Aquí sólo mencionaremos algunas de ellas.

En primer lugar, si el argumentum e contrario no es lógicamente válido -hecho que Conte admite- no se ve bien de que manera pueda justificar una decisión. A menos que el término «justificar» esté usado aquí en algún sentido peculiar (en cuyo caso habría que explicar cuál era ese sentido), un argumento lógicamente inválido no justifica nada.

En segundo lugar, convendría limitar el alcance de la expresión «la totalidad de las normas» a las que integran un determinado conjunto (por ejemplo, las que son relevantes para una materia determinada). Hablar de todas las normas, sin ninguna limitación, parece excesivo. Pero, aun así, no se ve cómo haya de operar el argumento e contrario a partir de todas las normas del conjunto.

Veamos un ejemplo, que puede contribuir a poner en claro nuestras dudas. Supóngase un sistema formado por las dos normas siguientes:

N1: Si se dan las circunstancias A y B, debe ser p.

N2: Si se dan las circunstancias no-A y no-B, no debe ser p.

Se pregunta: ¿cuál es el status deóntico de p (para este sistema) en el caso en que se den las circunstancias A y no-B?

El argumentum e contrario permite inferir dos conclusiones incompatibles, según cuál de las dos normas se adopte como premisa. A partir de N1 cabe inferir que, como no se han dado A y B, no debe ser p; a partir de N2 se infiere que no habiéndose dado no-A y no-B, debe ser p. De esta manera se llega a resultados contradictorios razonando con el mismo esquema formal a partir de dos normas que no son contradictorias. (Cosa que no ha de extrañar, ya que estamos de acuerdo en que el argumento usado no es válido). Más difícil todavía es responder a la pregunta, de que manera puede argumentarse e contrario a partir de todo el sistema, es decir, tomando como premisas ambas normas (N1 y N2) a la vez. ¿Cuál sería en tal caso la conclusión?

  —225→  

Ha llegado el momento de echar una mirada retrospectiva al camino recorrido. ¿Cuál es el resultado positivo de nuestras disquisiciones acerca de los sistemas normativos? ¿Qué utilidad cabe esperar de la definición de la completitud y del concepto correlativo de laguna elaborados en este trabajo?

Podríamos imaginarnos un crítico que argumentara así: «Ustedes han definido un concepto de completitud y su correlativo de laguna que ocupa un lugar de privilegio dentro de la obra y alrededor del cual giran todos o casi todos los demás problemas considerados. Pero, ¿por qué he de considerar como central o más importante el concepto definido por ustedes? ¿Por qué he de preferirlo a otras posibles definiciones? Ciertamente, no pretenderán ustedes que su caracterización del concepto de laguna sea la única verdadera, algo así como la descripción correcta de la esencia de laguna. Las definiciones no pueden ser calificadas de verdaderas ni de falsas; sólo son útiles o inútiles para la tarea que se les asigna. ¿Cuál es la tarea que ustedes asignan a su concepto de laguna? Si su definición no es arbitraria, si no es meramente nominal (en cuyo caso sería innocua, pero inútil), el concepto así definido debe reflejar algún uso importante y típico del término «laguna». Esto es, debe ser una reconstrucción de un concepto efectivamente usado por quienes utilizan normas jurídicas o hablan   —226→   acerca de ellas. Pero ustedes no han realizado ningún esfuerzo para mostrar que su definición recoge un concepto que los juristas, los jueces o los legisladores usan efectivamente. Si es una reconstrucción, debe ser reconstrucción de algo. ¿Qué es ese 'algo' que su definición de laguna pretende reconstruir?»

Hasta aquí el crítico imaginario. Sus preguntas son, sin duda, legítimas y no es fácil responder a ellas. Como muchos autores acosados por los críticos, podríamos alegar haber sido mal interpretados y escudarnos en la incomprensión del crítico imaginario. Tal respuesta, que correría el riesgo de parecer evasiva, tal vez sea la única apropiada, si se la explaya en forma conveniente.

Nuestra intención -así contestaríamos- no ha sido reconstruir un uso vigente entre los juristas. Hemos querido hacer explícito algo así como un ideal que los juristas comparten con los demás científicos. Podríamos llamarlo el ideal de completitud: consiste en la exigencia de que todo sistema científico -empírico, formal o normativo- sea completo. Este ideal de completitud tiene vigencia en el sentido de que constituye un presupuesto real de toda actividad científica. También es un presupuesto real de la actividad de los juristas, en la medida en que ella puede ser calificada de científica. Es fundamental destacar que no se trata de un ideal político que responda a una determinada ideología, sino de un ideal puramente racional.

En este último capítulo expondremos algunos de los fundamentos de esta respuesta. En particular, sostendremos que la exigencia de completitud de los sistemas normativos es una regla ideal, intrínsecamente ligada a la función central de estos últimos: hacer posible la adjudicación de un significado normativo a las acciones humanas (Secs. 2 y 3). El ideal de completitud -a diferencia de otros ideales que, se postula, deben satisfacer los sistemas normativos- es un ideal racional. En las ciencias empíricas y en las formales hallamos también ideales análogos al de completitud normativa: todos ellos no son más que distintas manifestaciones del principio de razón suficiente (Secs. 4 y 5).

Pero el ideal que hemos querido hacer explícito no debe confundirse con la realidad. De la exigencia de que los sistemas normativos sean completos no se puede inferir que efectivamente lo son. Tal inferencia se funda en una conocida falacia. Sin embargo, la creencia de que todos los sistemas jurídicos son completos, no sólo es compartida por numerosos teóricos del derecho, sino que incluso se halla plasmada en muchas legislaciones positivas.   —227→   En efecto, cabe mostrar que las exigencias que, tales legislaciones ponen a los jueces parecen presuponer que la completitud del orden jurídico, no sólo es un ideal, sino un hecho. Este postulado de la plenitud hermética del derecho cumple -a diferencia del ideal de completitud que tiene fundamento exclusivamente racional- una función política: es una ficción tendiente a disimular la inconsistencia de ciertos ideales políticos fuertemente arraigados en el pensamiento jurídico (Secs. 6 y 7).

En el Cap. VII, al hablar del postulado de la plenitud hermética del derecho (Sec. 4), distinguimos entre la afirmación de que todo orden jurídico es completo y la exigencia de que todo sistema normativo sea completo. Esta distinción fue formulada muy claramente por Carnelutti, a quien citamos en aquel contexto²⁰⁴.

Hemos tratado de mostrar que el postulado de la plenitud hermética, en cuanto afirmación de que todos los sistemas jurídicos son necesariamente completos (= cerrados), carece de justificación. Pero de ahí no se sigue que la exigencia de completitud sea injustificada: una cosa es afirmar que la completitud es un hecho y otra, muy diferente, decir que los sistemas normativos deban ser completos. Esta última cuestión es la que nos interesa ahora.

¿Cuál es el status de esta exigencia? Parece claro que no es un enunciado descriptivo de alguna realidad, susceptible de ser verdadero o falso. Tampoco es una norma de conducta, ya que no establece ninguna obligación, prohibición ni permisión, en una palabra, no prescribe ninguna conducta. Parece razonable concebirla como una regla ideal, en el sentido que von Wright da a esta expresión²⁰⁵. Ella establece cómo debe ser un sistema normativo, esto es, indica qué propiedades o características debe reunir para ser considerado un buen sistema normativo. Al establecer una pauta o criterio para juzgar los sistemas, esta regla expresa un ideal: el ideal de completitud normativa.

Contrariamente a la opinión sustentada por muchos juristas²⁰⁶,   —228→   sostendremos que este ideal no está ligado a ninguna posición política, moral o filosófica determinada. Se trata de un ideal puramente racional en el sentido de que se halla íntimamente ligado a la actividad racional por excelencia: la de explicar, fundamentar, dar razones. Vamos a caracterizar brevemente esta actividad, en lo que tiene que ver con sistemas normativos.

El rasgo más característico de la actividad científica es su preocupación por la explicación racional. No sería exagerado afirmar que la tarea central de toda ciencia consiste en explicar racionalmente cierta clase de fenómenos u objetos.

«Explicar los fenómenos del mundo de nuestra experiencia, responder a la pregunta acerca del «¿por qué»?, y no sólo al «¿qué?», es uno de los objetivos primordiales de toda indagación racional. La investigación científica en particular, en sus diversas ramas, se esfuerza por ir más allá de una mera descripción de su objeto, procurando dar una explicación de los fenómenos que estudia»²⁰⁷.

La explicación científica asume diferentes formas en los distintos géneros de ciencias: formales, empíricas y normativas.

En las ciencias formales la explicación racional aparece bajo la denominación de prueba formal, o demostración. Demostrar un teorema (lógico o matemático) es deducirlo de los axiomas y otros teoremas (ya demostrados) por medio de ciertas reglas de inferencia.

En las ciencias empíricas la explicación -llamada a menudo explicación causal- consiste en mostrar que el fenómeno a explicar es un caso particular de una ley general. (Este fenómeno puede ser un hecho individual [natural o social], o una ley.)

La explicación causal consta de enunciados de dos índoles: los de la primera señalan ciertas condiciones que se dan con anterioridad o simultáneamente con el fenómeno a explicar. Los llamaremos condiciones antecedentes. Los enunciados de la segunda   —229→   índole expresan ciertas leyes generales. El fenómeno queda explicado si su descripción puede ser deducida de las leyes generales y las condiciones antecedentes. En otras palabras: explicar un fenómeno es mostrar que se produjo de acuerdo con ciertas leyes generales y en virtud de que se han dado ciertas condiciones antecedentes específicas²⁰⁸.

Cuando se trata de la conducta humana, la pregunta acerca del «porqué» puede asumir dos formas distintas. En primer lugar, cabe preguntar por qué ocurrió el hecho de la conducta. Una respuesta adecuada a la pregunta «¿Por qué x hizo A?» consistiría en indicar los motivos, es decir, los hechos que determinaron causalmente la conducta de x. Esa respuesta será apropiada en la medida en que suministre una explicación causal de la conducta. Las ciencias que se ocupan de la explicación causal de las acciones y actividades humanas son empíricas (psicología, sociología, etc.).

Pero también cabe preguntar acerca del «porqué» de la calificación deóntica de una conducta. En tal caso, lo que interesa no es el hecho de la conducta, sino su status normativo de acuerdo con un cierto sistema u orden normativo. No se interroga por qué x hizo A, sino por qué x debe o no debe o puede hacer A. La respuesta apropiada a esta pregunta no consiste en la explicación causal del hecho de la acción, sino en indicar las razones que hay para decir que la acción es obligatoria, permitida o prohibida. Ésta es una forma especial de explicación racional que llamaremos justificación normativa. Son las ciencias normativas, como la ciencia del derecho o la ética, las que se ocupan de la justificación normativa.

Justificar normativamente la calificación deóntica de una conducta por medio de un sistema normativo consiste en mostrar que de ese sistema se infiere (es consecuencia del sistema) la obligación, la prohibición o la permisión de la conducta de que se trata. Decir que la calificación de la conducta p en la circunstancia q como obligatoria, prohibida o permitida está justificada por el sistema normativo a significa, traducido a la terminología que hemos adoptado en esta obra, que el sistema a correlaciona el caso q con una solución, cuyo contenido normativo es p.

Estrictamente hablando, lo que un sistema normativo justifica no es la conducta, sino la solución, es decir, la calificación deóntica de la conducta. Sólo por extensión se habla a veces de la   —230→   justificación de las conductas, pero no hay que perder de vista que la afirmación de que una conducta está justificada por un sistema normativo significa que de ese sistema se infiere una calificación deóntica de la conducta en cuestión, es decir, una solución²⁰⁹.

Así como la explicación causal puede tener por objeto tanto hechos empíricos (individuales), como leyes naturales (generales), también la justificación normativa puede referirse tanto a conductas particulares (soluciones individuales), como a conductas genéricas (soluciones genéricas)²¹⁰.

Como se ve, hay una marcada analogía entre la estructura lógica de la justificación normativa y la de la explicación científica que hemos llamado causal. En ambos casos explicar (o justificar) equivale a mostrar que la descripción de un cierto fenómeno (un hecho o una ley natural; una solución individual o genérica) es deducible de un sistema (científico o normativo) que contiene esencialmente leyes generales (naturales o normativas) y de ciertos enunciados descriptivos de las condiciones antecedentes o del caso, respectivamente.

Así como mediante la explicación causal pueden perseguirse distintos propósitos (predecir fenómenos futuros o explicar hechos pasados), la justificación normativa puede hacerse con distintos propósitos: para guiar acciones futuras o para justificar -en un sentido más restringido- acciones pasadas. En ambos casos, la estructura lógica de la operación es la misma. Ambas actividades, la explicación causal y la justificación normativa, responden además a la misma necesidad que tiene el hombre, en cuanto ser racional, de explicar racionalmente los fenómenos del mundo y justificar racionalmente sus acciones.

El ideal de completitud no es algo peculiar, propio de las ciencias normativas; también exigimos que los sistemas científicos sean completos   —231→   en el sentido de que proporcionen explicación para todos los fenómenos de un determinado ámbito. En el campo de las ciencias empíricas esto parece tan obvio, que a nadie se le ocurre discutirlo: una teoría que deja sin explicación algún fenómeno (que pertenece a la clase de aquellos que la teoría pretende explicar), es eo ipso defectuosa y se procura sustituirla por otra teoría más completa.

Ahora bien, todo esto sólo tiene sentido en relación a los fenómenos explicables, es decir, aquellos que pueden, en principio, ser explicados. Sería absurdo exigir que un sistema científico explicara fenómenos que no son explicables, esto es, fenómenos que no pueden ser explicados. Sin embargo, la idea misma de un fenómeno imposible de explicar parece absurda; tal fenómeno sería esencialmente irracional y nuestra razón se resiste a admitir tal posibilidad. De hecho, hay, sin duda, muchos fenómenos que la ciencia no sabe cómo explicar; pero el hecho de que un fenómeno no haya sido explicado no prueba en modo alguno que sea inexplicable. Ningún fracaso en elaborar una explicación es prueba de la imposibilidad de explicar el fenómeno: sólo prueba que no hemos descubierto todavía la teoría pertinente. La ciencia presupone que todos los fenómenos son, en principio, explicables y en este presupuesto se funda la exigencia de completitud de los sistemas científicos.

Este presupuesto, que en (la filosofía de) las ciencias empíricas se designa con el nombre de Principio del Determinismo o Ley de la Causación Universal, puede ser considerado como una versión particular de un principio más general todavía, según el cual, todo tiene un fundamento: nihil est sine ratione. Es el famoso Principio de Razón Suficiente, que según Leibniz es uno de los dos grandes principios que gobiernan nuestra razón y en los que se fundan todos nuestros razonamientos (el otro es el Principio de Contradicción, al que nos referiremos más adelante).

En forma similar, el ideal de completitud normativa, esto es, la exigencia de que los sistemas normativos sean completos en el sentido de que solucionen todos los casos, presupone que todos los casos son solucionables. (Nuestros análisis han mostrado que esto supone, a su vez, la existencia de un universo de casos y un universo de soluciones; a esta altura creemos superfluo insistir en esto.) Decir que todos los casos son solucionables significa que para todo caso hay o es posible construir un sistema normativo tal, que lo correlacione con alguna solución. La hipótesis de casos   —232→   no solucionables, es decir, situaciones en las que no hay razones (ni puede haberlas) para elegir tal o cual curso de acción, situaciones en las que toda elección es esencialmente arbitraria, es tan irracional, tan intolerable para la razón, como la idea de fenómenos inexplicables (fenómenos no causados por nada).

El supuesto de que todos los casos son solucionables es una versión particular (podríamos llamarla versión normativa) del mismo Principio de Razón Suficiente, en el cual -como ya hemos visto- se funda también la exigencia de completitud de los sistemas científicos. Al afirmar que el ideal de completitud normativa es un ideal puramente racional, hemos querido decir precisamente eso: que ese ideal se funda única y exclusivamente en el Principio de Razón Suficiente y es independiente de toda ideología política o filosófica.

La exigencia de completitud no es la única pauta racional para juzgar los sistemas normativos. Al lado del ideal de completitud encontramos el ideal de coherencia, que elige que ningún caso tenga dos o más soluciones incompatibles. (El ideal de coherencia se funda precisamente en el Principio de Contradicción, que ya hemos mencionado como otro de los dos principios básicos de la razón).

El carácter racional del ideal de coherencia nunca ha sido puesto en duda seriamente; parece absurdo identificar la exigencia de coherencia con alguna posición política o religiosa. Pero en lo que al ideal de completitud se refiere, la situación es distinta. Muy a menudo se lo vincula con ciertas ideologías: el liberalismo, el positivismo, etcétera. Sin embargo, esto es un error y el error se debe, entre otras cosas, a una insuficiente distinción entre el ideal de completitud y lo que hemos llamado el postulado de la plenitud, es decir, entre la exigencia de que los sistemas normativos sean completos y la afirmación de que algunos o todos ellos lo sean. A fin de aclarar esta confusión conviene determinar el alcance y los límites del ideal.

En las dos secciones precedentes hemos mostrado la similitud entre el ideal de completitud normativa y el correspondiente ideal en las ciencias empíricas, basada en la analogía entre la justificación normativa y la explicación causal. Pero analogía no quiere   —233→   decir igualdad; conviene, por consiguiente, señalar también las diferencias. Aparte de las diferencias concernientes al objeto de la explicación (hechos empíricos vs. soluciones) y al carácter de las leyes generales (descriptivas vs. normativas) que ya hemos mencionado, conviene destacar otras dos diferencias, de las que la segunda es especialmente importante.

a) En la denominada explicación causal, las condiciones antecedentes son a menudo (aunque no siempre) pensadas como causa del fenómeno que se desea explicar y que es el correspondiente efecto. En qué consista esa relación causal no es nada claro, pues como dice Russell: «... the word 'cause' is so inextricably bound up with misleading associations as to make its complete extrusion from philosophical vocabulary desirable»²¹¹. Al hablar de la «explicación causal» no nos hemos querido adherir a ninguna de las teorías acerca de la causalidad; sólo hemos utilizado este término por no encontrar otro mejor. Pero cualquiera que sea el significado de «causa», lo cierto es que la situación es distinta en las ciencias normativas: el caso no es, ciertamente, una causa de la solución.

b) La segunda y más importante diferencia se refiere a los requisitos que deben satisfacer los enunciados del sistema. En la explicación científica, los enunciados que integran el sistema que se usa para explicar un fenómeno tienen que ser verdaderos. Esto forma parte de lo que Hempel y Oppenheim llaman «condiciones empíricas de adecuación»²¹².

Tampoco es arbitraria la elección de los enunciados para la construcción de un sistema normativo. Pero aquí el criterio de identificación de los enunciados que pueden figurar en el sistema no es la verdad, ya que los enunciados normativos no son ni verdaderos ni falsos, sino la validez de los enunciados. Los criterios para determinar cuáles son los enunciados válidos varían según los enunciados de que se trate. Pues así como en la explicación de los fenómenos empíricos distinguimos entre explicaciones físicas, químicas, biológicas, sociológicas, etc., según el tipo de las leyes usadas, también para justificar la calificación deóntica de los actos u omisiones (soluciones) cabe apelar a distintos tipos de enunciados   —234→   normativos. Según el contexto, recurrimos a enunciados jurídicos, morales, religiosos, reglas de un juego, etcétera. En consecuencia, cabe distinguir entre justificaciones jurídicas, morales, religiosas, etcétera. (El hecho de que la justificación por medio de las reglas jurídicas se considere científica, mientras que la justificación por medio de las reglas de un juego no lo sea, es aquí irrelevante. La operación tiene la misma estructura lógica; lo que es distinto es el tipo de los enunciados admisibles para justificar.) Los criterios para determinar la validez de los enunciados jurídicos no son los mismos que los usados para establecer que una regla moral o una regla de juego es válida. Pero toda justificación supone la existencia de un conjunto de enunciados considerados como válidos, esto es, admisibles para integrar el sistema y es, en este sentido, relativa a un criterio de validez. Este carácter relativo de la justificación normativa permite calificar las correspondientes ciencias de dogmáticas (dogmática jurídica, dogmática religiosa.).

La diferencia tal vez más importante entre las ciencias empíricas y la explicación causal por un lado, y las ciencias normativas y la justificación normativa, por el otro, reside en la diferencia entre la verdad y la validez. No vamos a intentar dar una caracterización exhaustiva de esta diferencia. Uno de los rasgos diferenciales es el siguiente: los criterios de la verdad (empírica) no son convencionales; el que un enunciado empírico sea verdadero no depende de nuestras convenciones. Los criterios de validez, en cambio, pueden (aunque no necesariamente) ser convencionales. El carácter convencional de la validez de los enunciados normativos es una cuestión de grado. Un extremo de la escala lo ocupan las reglas de juego (por ejemplo, del ajedrez), que son puramente convencionales; también son convencionales las normas jurídicas positivas, aunque en menor grado, en el sentido de que la validez de las normas jurídicas depende de ciertas convenciones básicas que son mucho menos fáciles de modificar que las reglas de un juego. El grado de «convencionalidad» varía en la moral positiva: es mayor en las reglas referentes a la moral sexual y menor en otras cuestiones. El otro extremo de la escala lo ocupan la moral absoluta y el derecho natural; aquí el carácter convencional está reducido a cero (pero también se desvanece la diferencia respecto de la verdad; ¿qué inconveniente hay en decir que los enunciados de la moral racional o del derecho natural son verdaderos, suponiendo que existan tales enunciados?).

  —235→  

Del carácter convencional de los criterios de validez depende el hecho de que los sistemas normativos pueden ser «creados» por el hombre en un sentido en que no lo pueden ser los sistemas científicos. (La idea de un legislador científico es totalmente absurda.)

La relatividad de la justificación normativa no impide, por cierto, preguntar por la justificación del sistema normativo mismo. Estamos entonces en presencia de una justificación de segundo nivel. La justificación de nivel superior es, a su vez, relativa a un conjunto de enunciados que pueden pertenecer al mismo tipo que los enunciados del primer sistema o a un tipo distinto. Así, por ejemplo, un sistema jurídico puede ser justificado con referencia a otro sistema jurídico (un sistema provincial justificado por el sistema federal) o mediante un criterio moral o un ideal de justicia. De hecho, de un sistema jurídico se exige por lo común que satisfaga, no sólo los ideales racionales de coherencia y completitud, sino también algún ideal de justicia, que puede estar ligado a concepciones filosóficas, creencias religiosas o ideologías políticas. Puede ocurrir también que el ideal de completitud ceda ante consideraciones de índole axiológica. Un legislador puede dejar lagunas en su sistema; puede dejar sin solución ciertos casos, temiendo que la solución que dé resulte injusta. En tales casos el legislador suele delegar en otra instancia (administrativa o judicial) la facultad de llenar la laguna. Pero ello no implica en modo alguno el abandono del ideal de completitud: el sistema incompleto es defectuoso y debe ser completado por algún otro órgano. La exigencia de completitud permanece vigente.

Decir que la completitud de los sistemas normativos es un ideal y que ese ideal presupone que todos los casos son solucionables, no implica que el ideal se haya realizado en algún sistema determinado y que todos los casos estén efectivamente solucionados en ese sistema. Insistimos en esta distinción, aparentemente tan obvia, porque algunos juristas sostienen, no sólo que tal o cual sistema jurídico es completo (lo cual bien puede ser verdadero), sino que todos los órdenes jurídicos son completos. Esta última tesis -que ya tuvimos oportunidad de examinar bajo el rótulo de «postulado de la plenitud hermética del derecho»- supone una confusión entre   —236→   el ideal y la realidad. Creer que los sistemas jurídicos son completos porque deben serlo es una ilusión; derivar la completitud de la exigencia de completitud es una falacia. La exigencia es -como creemos haberlo mostrado- racional, pero la razón no justifica la inferencia. Si por «racionalismo» se entiende la tendencia que consiste en atribuir a la razón mayores facultades de las que efectivamente posee, entonces cabe calificar de ilusión racionalista la creencia en la completitud necesaria de los sistemas jurídicos.

Sin embargo, la creencia de que todos los sistemas jurídicos son completos, no sólo ha sido compartida por numerosos teóricos del derecho, sino que se halla presupuesta en muchas legislaciones positivas. Cabe mostrar que las exigencias que tales legislaciones imponen a los jueces, presuponen que el orden jurídico es completo y que el postulado de la plenitud hermética del derecho es, por consiguiente, verdadero.

Tales exigencias se presentan bajo la forma de tres principios que parecen perfectamente razonables si se los considera aisladamente, pero son incoherentes en su conjunto, pues suponen algo que de hecho no siempre se da: la completitud del derecho.

Esos principios son:

A) Principio de inexcusabilidad: «Los jueces deben resolver todos los casos que dentro de la esfera de su competencia les fueren planteados».

Esta obligación aparece a menudo en las legislaciones positivas bajo la forma de la prohibición de excusarse de juzgar (cfr. Cap. VIII, Sec. 4), y si bien cada juez sólo está obligado a solucionar los casos que caen dentro de su competencia, se supone que la competencia de todos los jueces, en conjunto considerados, es exhaustiva²¹³. Así, pues, para todo caso (por lo menos para todo caso justiciable) existe un juez con competencia y obligación de resolverlo.

B) Principio de justificación: «Las resoluciones de los jueces deben ser fundadas (los jueces deben dar razones de sus decisiones)».

No sólo se considera un deber inexcusable de todo juez el resolver los litigios que dentro de la esfera de su competencia les son sometidos, sino que tal resolución no debe ser realizada en forma arbitraria, sin exponer las razones que justifican la solución   —237→   adoptada. De este modo se busca eliminar una de las posibles fuentes de injusticias en que podrían incurrir los fallos judiciales si fuera permitido a los jueces inclinarse por una u otra solución sin una razón suficiente.

También esta exigencia se halla universalmente consagrada en las legislaciones positivas bajo la forma de obligaciones impuestas por los códigos procesales, por lo menos en lo que a los jueces de primera instancia se refiere²¹⁴.

C) Principio de legalidad: «Las resoluciones judiciales deben fundarse en normas de derecho²¹⁵.

Este principio es complementario del anterior: se considera que la sentencia, no sólo debe estar fundada, sino que además el fundamento debe ser de una índole especial: debe tratarse de normas jurídicas. Al juez no le está permitido evadirse del campo del derecho, apelando a fuentes normativas extrajurídicas, más que en aquellos casos en que el propio derecho así lo autoriza. Y en esos casos el fundamento último de la decisión reposará obviamente en las normas jurídicas.

Este principio impone, pues, una restricción a la elección de los fundamentos, limitando el ámbito de los enunciados que pueden figurar como fundamentos aceptables.

Podemos resumir los tres principios expuestos diciendo:

D) «Los jueces deben resolver todos los casos que en la esfera de su competencia les fueren planteados, por medio de sentencias fundadas en normas jurídicas».

Ahora bien, parece razonable pensar que nadie puede estar obligado a hacer lo que es imposible de llevar a cabo: ultra posse nemo obligatur. Esta idea aparece en la tradición filosófica asociada con el nombre de Kant, como el principio de que el deber implica poder.

E) Toda obligación implica, para que sea tal, la posibilidad de realizar el acto obligatorio.

Es realmente difícil rechazar este principio por cuanto su negación   —238→   supondría la posibilidad de que alguien fuera obligado a realizar una acción de realización imposible. Establecer obligaciones de cumplimiento imposible parece carente de sentido o, por lo menos, incompatible con el concepto de obligación. Pues, cuando se impone un deber, lo que se pretende es que se realice lo debido y, por consiguiente, la imposibilidad de realizar la acción debida priva de sentido al acto de imponer la obligación.

En este sentido parece razonable pensar que si el orden jurídico positivo impone a los jueces la obligación expresada en D), se supone que los jueces están realmente en condiciones de cumplir con esa obligación. En otras palabras, de D) y E) se infiere la siguiente proposición:

F) Los jueces pueden resolver todos los casos que en la esfera de su competencia les fueren planteados por medio de sentencias fundadas en normas jurídicas.

La proposición F) implica, a su vez, la siguiente proposición:

G) En el conjunto formado por la totalidad de las normas jurídicas puede encontrarse siempre la fundamentación normativa para solucionar cualquier caso que se someta a los jueces.

La proposición G) no es otra cosa que el postulado de la plenitud hermética del derecho, que ya tuvimos ocasión de analizar. En efecto, G) dice que todo orden jurídico soluciona todos los casos, de donde cabe inferir que no tiene lagunas.

Resulta, pues, que de los tres principios generalmente aceptados por los juristas y consagrados por el derecho positivo, se puede inferir el postulado de la plenitud, lo cual muestra que las exigencias expresadas en esos principios presuponen que el postulado es verdadero. Pero el postulado es verdadero en casos muy excepcionales: sólo respecto de sistemas cerrados, como el derecho penal liberal, que contiene la regla de clausura nullum crimen. Con referencia a la mayor parte de los sistemas jurídicos, el postulado es falso.

El postulado de la plenitud hermética del derecho es una ficción tendiente a ocultar el hecho de que las exigencias expresadas en los principios de inexcusabilidad, justificación y legalidad son conjuntamente insostenibles, ya que imponen a los jueces obligaciones   —239→   imposibles de cumplir. Pero estos principios están fuertemente arraigados en el pensamiento jurídico y este hecho explica la extraordinaria vitalidad del postulado de la plenitud.

Para entender por qué estos principios son tan caros al pensamiento jurídico conviene examinarlos más de cerca, a fin de ver cuáles son sus fundamentos.

El principio de inexcusabilidad se funda en consideraciones prácticas muy atendibles. Si el derecho ha de ser un instrumento eficaz para el mantenimiento del orden social y para facilitar la convivencia en la sociedad, tiene que proveer los medios necesarios para resolver todos los conflictos de intereses que surjan como consecuencia natural del hecho de que los individuos que componen el conglomerado social tienen intereses opuestos e incompatibles. El abandono de este principio implicaría que los jueces podrían dejar sin resolver ciertos conflictos, lo cual acarrearía, sin duda, consecuencias prácticas muy graves. Este principio no representa, pues, ninguna ideología política especial.

El principio de justificación tampoco tiene implicaciones ideológicas. Este principio expresa la exigencia de que las decisiones de los jueces sean racionales, no arbitrarias. Las decisiones son racionales cuando están justificadas por normas generales.

Cabe agregar que esta idea de racionalidad implica que las razones en que se apoya la decisión no pueden depender del arbitrio del juez; el juez no puede crear libremente esas razones, sino que tiene que extraerlas de alguna parte, de lo contrario la justificación no sería más que aparente y la decisión seguiría siendo arbitraria e irracional. Esto muestra que la antigua doctrina según la cual los jueces aplican, pero no crean derecho, contiene un núcleo de verdad; se la puede reformular diciendo: si las decisiones de los jueces han de ser justificadas racionalmente, el fundamento de la sentencia no puede ser creado por el juez; el juez «aplica», pero no crea esas razones. En esta reformulación la doctrina pierde sus connotaciones políticas e ideológicas y se limita a expresar una exigencia puramente racional²¹⁶.

  —240→  

El único de los tres principios que tiene un fundamento ideológico es el principio de legalidad. En efecto, este principio está ligado a la ideología liberal y positivista. La expresión «positivismo jurídico» es notoriamente ambigua²¹⁷, pero en uno de sus sentidos, el positivismo puede ser caracterizado como la concepción del derecho como conjunto de normas emanadas del legislador positivo. Es una doctrina acerca de las fuentes del derecho²¹⁸; en su forma más extrema -representada por la escuela exegética francesa del siglo XIX- sólo reconoce como fuente la legislación formal; por tanto, sólo las leyes escritas emanadas del poder legislativo (leyes en sentido formal) se consideran normas jurídicas válidas y, en virtud del principio de legalidad, admisibles para la fundamentación de las sentencias judiciales. Otras versiones menos rígidas del positivismo admiten, al lado de la ley formal, otras normas escritas (enacted law) y hasta consuetudinarias.

El positivismo -en el sentido ya señalado del término- ha centrado el ideal de completitud en el derecho positivo; en sus comienzos realizó un gran esfuerzo para lograr ese ideal -a través de la codificación-, pero acabó confundiendo el ideal con la realidad, proclamando dogmáticamente que todos los órdenes jurídicos positivos son completos. Este dogma es necesario para mantener incólume el principio de legalidad, que en conjunción con los otros dos principios conduce -como ya hemos visto- a consecuencias difíciles de justificar.

Lo más curioso del caso es que este dogma de la completitud es compartido, no sólo por los partidarios del positivismo, sino también por sus enemigos. En efecto, muchos de los ataques contra el positivismo, desde Geny hasta nuestros días, sólo tienden a   —241→   ampliar el conjunto de las normas válidas, integrándolo con normas consuetudinarias, principios morales, normas de derecho natural, pautas jurisprudenciales, etcétera. Pero después atribuyen al conjunto así ampliado la misma característica que tenía -en la concepción positivista- el conjunto original: la de ser necesariamente completo. Así, pues, repiten en otro nivel la misma falacia de confundir el ideal con la realidad²¹⁹.

Esta misma confusión es, por lo menos en parte, responsable de que algunos autores, tras de rechazar el postulado de la plenitud hermética del derecho por considerarlo un dogma positivista, terminan atribuyendo al ideal de completitud el mismo origen ideológico²²⁰.

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Las principales ideas expuestas en este libro pueden ser reformuladas en forma más exacta como nociones puramente sintácticas, referidas a la estructura sintáctica de un lenguaje cuya función (primordial) es la de expresar normas que regulan la conducta humana.

Para la descripción de la estructura de este lenguaje normativo (prescriptivo) -esto es, el lenguaje-objeto de nuestra investigación-, usaremos en nuestro meta-lenguaje los siguientes símbolos: 'x', 'y', 'z', etc., como variables sintácticas para los individuos del lenguaje-objeto; 'a a', 'b', 'U U U', etc., como variables de conjuntos de individuos, y los símbolos usuales del cálculo de clases, tales como: '' (inclusión), ''(no inclusión), '+' (suma), '.' (producto), '-' (complemento o diferencia), '' (conjunto vacío), 'X' (producto cartesiano), '' (pertenencia), '' (no pertenencia). El símbolo '{x -x-}' denotará el conjunto de las entidades que satisfacen la condición '-x-'.

El lenguaje-objeto contiene dos conjuntos finitos de constantes primitivas: P1, P2 ... Pn y A1, A2 ... Am. (En la interpretación subyacente, las constantes P representan las propiedades básicas referidas en el texto, y las constantes A, las acciones básicas.) También contiene como constantes lógicas la negación, la conjunción y el operador deóntico de permisión, denotados en el meta-lenguaje por '-', '.' y 'P', respectivamente. Otras conectivas veritativo-funcionales como la disyunción y la implicación material, y el operador deóntico de obligación son definidos de manera usual y denotados en el metalenguaje por 'v', '←' y 'O' (donde 'O' es una abreviatura para '-P-').

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La siguiente bibliografía no pretende ser completa. Su propósito es sugerir algunas lecturas complementarias en Lógica y Filosofía de la Ciencia (A) e indicar algunos trabajos de los juristas y de los filósofos del derecho relevantes para los temas tratados en este libro (B).

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• -genérica: 71.
• -individual: 71.
• Aftalión, E. R.: 181.
• Alchourrón, C. E.: 180, 256.
• Allende, G. L.: 47, 48, 222,
• Ámbito del problema, fáctico: 33 y ss.
• -normativo: 36.
• Amplitud (del UP): 146.
• Argumento a contrario: 45, 223, 224.
• Aristóteles: 82, 83, 84, 130, 131, 132.
• Atomismo lógico, hipótesis de: 52, 72.
• Austin, J.: 23, 90, 121.
• Axiomatización: 88, 89.
• Azaretto, I.: 12.
• Bacqué, J. A.: 223.
• Bartholomejezik, H.: 163.
• Base axiomática: 23, 86, 98, 122.
• Bentham, J.: 90, 121.
• Beth, E. W.: 82, 83.
• Bierling, E. R.: 163.
• Binder, J.: 163.
• Blanché, R.: 85.
• Bobbio, N.: 223, 227, 239, 240, 241.
• Bulygin, E.: 120, 122, 123, 164, 213.
• Cambio de sistema: 137 al 140.
• -de interpretación: 140 al 144.
• Caracteres de conducta: 174.
• -deónticos: 36, 74.
• -de normas: 174.
• Cardozo, B. N.: 91.
• Carnap, R.: 11, 53, 56, 73, 112, 131, 134
• Carnelutti, F.: 180, 227.
• Carrió, G. R.: 11, 62, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 98, 124, 129, 182, 205, 241.
• Caso: 34 y ss., 51 y ss., 247.
• -complejo: 34, 247,
• -complementario: 152, 253.
• -elemental: 34, 35.
• -genérico: 57 al 60, 65 al 69.
• -individual: 57 al 60, 65 al 69.
• -de penumbra: 64.
• -del UC: 59, 60.
• -del UD: 58, 59.
• Casuismo: 125, 126.
• Ciencia dogmática: 90, 234.
• -empírica: 21, 84, 92, 228.
• -formal: 21, 92, 228.
• -jurídica: 89 y ss.
• -normativa: 21, 229.
• -racional: 84, 90.
• Clausura: 169 y ss., 190 al 199, 244,
• 245, 246, 255, 256.
• -absoluta: 194.
• -de sistemas categóricos: 192.
• -de sistemas hipotéticos: 193.
• -normativa: 244, 245, 246.
—274→

• -por casos: 190.
• -relativa: 194.
• Coherencia: 21 y ss., 41, 101, 102, 151,
• 250, 262.
• Completitud (normativa): 21 y ss., 30,
• 41, 49, 53, 77, 100, 101, 149, 150,
• 151, 249.
• Conjuntos normativos: 92 y ss., 251 al
• 253
• -categóricos: 252.
• -empíricos (fácticos): 253.
• Conte, A. G.: 44, 45, 63, 74, 117, 223,
• 224
• Contenido normativo: 36, 72, 73, 247.
• Contradicción deóntica: 24, 75.
• Consecuencia deductiva: 86 al 89, 117,
• 248
• -normativa: 93.
• Constituyentes deónticos: 75, 76.
• Contexto de descubrimiento; 136.
• -de justificación: 136.
• Correlación deductiva: 93, 248.
• -entre casos: 99, 100.
• -entre soluciones. 100.
• Cossio, C.: 9, 140, 143, 144, 181, 182,
• 183, 188, 209.
• Couture, E. J.: 207, 208.
• Criterios de identificación: 118 al 124,
• 139, 140.
• Church, A.: 139.
• Dassen, J.: 12, 47, 210.
• Del Vecchio, C.: 180.
• Demolombe, C.: 60.
• De Morgan, A.: 132.
• Derecho Natural: 89, 90, 119, 156, 234.
• Descartes, R.: 83, 84.
• Descripciones de estado: 73, 76, 245.
• Determinación normativa: 170, 260, 261
• Diokinson, J.: 64.
• División: 56, 57, 248.
• -más fina: 148 al 152, 248.
• Dogmática jurídica: 90, 234.
• Duguit, L.: 91.
• Dworkin, R.: 129, 241.
• Efectos normativos (primarios y secundarios):206, 207.
• Einstein, A.: 63
• Empirismo: 84, 112.
• Engisch, K.: 161, 162, 163, 166, 169, 210
• Enneccerus, L.: 164.
• Enunciados deónticos: 74, 78.
• -jurídicos: 111, 115.
• Equivalencia de bases: 88.
• Esser, J.: 163, 164.
• Euclides: 82, 85.
• Explicación causal: 228, 232, 234.
• Facultativo: 36, 74.
• Feigl, H.: 54, 228, 233.
• Fichte, J. C.: 89.
• Fiedler, H.: 12, 122, 137, 164, 165.
• Finitud lógica del derecho: 66, 132, 133
• Formalismo jurídico: 112.
• Frank, J.: 91.
• Freitas, A. T. de: 38, 39, 40, 42, 45, 126
• Fuentes del derecho: 119.
• Fundamentación de las sentencias
• judiciales: 211 al 214, 237.
• Galileo: 84.
• García Bacca, D.: 116.
• García Máynez, E.: 165, 185.
• García Olano, F.: 181.
• Garzón Valdés, E. F.: 116, 122, 161, 164, 210, 241.
• Gauss: 83.
• Celio Aulo: 210.
• Gény, F.: 119.
• Gioja, A. L.: 7, 11, 191.
• Goldschmidt, W.: 63.
• Gray, J. C.: 91, 241.
• Grocio, H.: 89.
• Hanson, W. H.: 75.
• Hägerström, A.: 91.
• Hare, R. M.: 222.
• Hart, H. L. A.: 11, 23, 64, 65, 98, 106, 120, 121, 139, 173, 202, 204, 205, 214, 241.
• Heck, P.: 91, 119, 163.
• Hempel, C. G.: 54, 228, 233.
• Hilbert, D.: 85.
—275→

• Hintikka, J.: 24.
• Hipótesis de Relevancia: 153, 154, 156, 138
• Holmes, O. W.: 91
• Ideal de coherencia: 232.
• -de completitud: 225 al 241.
• -racional: 230 al 232.
• Igual status normativo: 254.
• Independencia: 21 y ss., 42, 101, 251.
• Inducción jurídica: 130 al 133.
• Interdefinibilidad de «permitido» y
• «prohibido»: 25, 171 al 175.
• Interpretación: 65, 114.
• Jellinek, W.: 136.
• Jhering, R,: 125, 127.
• Juez: 203, 208, 209.
• -obligaciones del: 210, 211, 236 al 288
• -sistema del, ver Sistema secundario
• Jurisdicción: 202 al 205
• Jurisprudencia: 123.
• Justificación normativa: 228 al 230, 232 al 235.
• Kalinowski, G.: 116
• Kant, E.: 83, 84, 89, 237
• Kantorowiez, H.: 9, 63, 64, 91, 130.
• Kelsen, H.: 11, 23, 97, 98, 102, 103, 101, 105, 106, 107, 120, 121, 137, 138, 139, 164, 173, 182, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 213, 219, 220, 223.
• Klug, U.: 12, 44, 116, 164, 166.
• Lagunas: 22, 24, 30, 46 y ss., 217 y ss.
• -axiológicas: 146, 157 al 167 (esp. 158).
• -de conocimiento: 63.
• -«de lege ferenda»: 162.
• -«de lege lata»: 162.
• -del derecho: 182 al 184.
• -de la ley: 182 al 184.
• -de reconocimiento: 63, 64, 166.
• -normativas: 41, 49, 101.
• -parciales: 49.
• Lagunas primarias y secundarias: 165 al 167.
• Larenz, K.: 163, 166, 167.
• Ley de Causación Universal: 231.
• Legaz y Lacambra, L.: 180, 182.
• Legislación: 59, 60, 123.
• Leibniz, G. W.: 83.
• Llewellyn, K. N.: 91.
• Locke, J.: 84.
• Lógica deóntica: 19, 74 al 78.
• Lógica normativa: 174 y ss., 256 y ss.
• Londey, D. G.: 12.
• Lozano, L. F.: 12.
• Landstedt, V.: 91
• Martin, R. M.: 29, 31.
• Materia: 114.
• Matriz (de un sistema): 41.
• Metafísica: 83.
• Molinario, A. D.: 47, 48, 221, 222.
• Nawiasky, H.: 164
• Negación externa: 176, 257 al 259.
• -interna: 176, 257 al 259
• Newton, I.: 84
• Nipperdey, H. C.: 164
• Nivel (del UC): 146, 147
• Nilve, M.: 165, 184
• Nino, C. S.: 12, 90
• No debe: 217
• Norma: 25, 78, 79, 173.
• -básica: 138.
• -compleja: 79, 125
• -completa: 79
• -de competencia: 120, 208, 209
• Norma elemental: 79
• -general: 6 y ss., 125
• -incompleta: 79, 104
• -jurídica: 103, 106
• -no independiente: 104, 105, 106
• -simple: 79
• Normatividad: 263.
• Obligación: 19 y ss.
• -alternativa: 216, 217.
• -débil: 257 al 261.
• -fuerte: 257 al 261.
• Obligaciones del juez: 210, 211, 235 y ss.
• Obligatorio: 74.
• Olivecrona, K.: 91.
—276→

• Oppenheim, P.: 54, 228, 233.
• Ordenamiento jurídico: 121, 138.
• Par deóntico: 75, 76.
• Partición: ver División.
• Perelman, C.: 205.
• Permisión: 19 y ss.
• -débil: 176, 186, 257 al 261.
• -fuerte: 174, 175, 186, 257 al 261.
• Permitido: 74, 173 y ss.
• Pfeiffer, H.: 12.
• Popper, K. R.: 112, 135.
• Positivismo jurídico: 119, 240, 241.
• Postulado de la Deducción: 83, 89.
• -de la Evidencia: 83, 84, 89, 90.
• -de la Plenitud Hermética del Derecho: 90, 170, 179 al 189, 227, 235, 236
• -de la Realidad: 83, 84, 89.
• -de la Verdad: 83.
• -de significación: 53.
• Pound, R.: 91.
• Presunciones legales: 62.
• Principio de Contradicción: 232.
• -de Determinismo: 231.
• -de Economía: 125.
• -de inexcusabilidad: 236, 239.
• -de justificación: 236, 239.
• -de legalidad: 237, 240.
• -de Permisión: 172, 179.
• -de Prohibición: 171, 172, 177 al
• 179, 186, 188.
• -de la Razón Suficiente: 231, 232.
• Principios Generales del Derecho: 24, 124, 129.
• Prior, A. N.: 12, 131, 132.
• Problemas de clasificación: 207, 208.
• Problemas normativos: 32 y ss., 205 y ss.
• -de penumbra: 64.
• Proceso declarativo: 205.
• -normativo: 205, 206.
• Prohibido: 74.
• Prohibición: 19 y ss,
• -débil: 177.
• -fuerte: 174, 175.
• Propiedades: 34, 35, 52, 54, 158, 243.
• Propiedad complementaria: 34, 152.
• -relevante: 152, 153, 158 al 161.
• Proposición normativa: 25, 173, 256 y ss.
• Pufendorf: 89.
• Quine, W. V. O.: 142.
• Racionalismo: 84, 112.
• Ramsey, F.: 73.
• «Ratio decidendi». 123, 124, 128.
• Raz, J.: 98, 106, 121, 129.
• Realismo (empirismo) jurídico: 91, 112
• Recaséns Siches, L.: 137, 180, 181.
• Reconstrucción racional: 29 y ss.
• Redundancia: 41, 42, 126.
• Reformulación del sistema: 113, 118, 124, 127, 128.
• Reglas de admisión: 119.
• -de clausura: 189 al 196, 198, 199.
• -conceptuales: 119.
• -ideales: 227.
• -de inferencia: 85, 86, 115,116, 117, 140, 191.
• -de reconocimiento: 121, 139.
• -de rechazo: 119.
• «Regla nulla poena sine lege»: 197.
• -«Nullum crimen sine lege»: 194, 196 al 198, 238.
• Reichenbach, H.: 136, 143.
• Relación de más fino: 148 y ss., 250, 251
• Relevancia: 149 al 161, 253, 254.
• Relevante en sentido descriptivo: 154.
• -en sentido prescriptivo: 154.
• Ross, A.: 11, 44, 91, 121, 137, 173, 204, 212, 241.
• Rosser, J. B.: 132.
• Russell, B.: 61, 233.
• Sanción: 103 al 107.
• Sauer, W.: 163.
• Savigny, C. M.: 90.
• Scholz, H.: 82.
• Schreiber, R.: 116.
• Sentencia judicial: 205 al 208, 220 al 223
• -constitutiva: 207.
• -de condena: 207, 208.
• -declarativa: 207.
—277→

• -denegatoria. 208, 220 al 223.
• -normativa: 205, 207, 208.
• Sistema abierto: 170.
• -axiomático. 88.
• -categórico: 96, 192, 252.
• -cerrado: 170, 171.
• -deductivo: 88.
• -empírico (fáctico): 253.
• -hipotético: 193.
• del juez: ver Sistema secundario.
• -jurídico: 103 al 107.
• -momentáneo: 124.
• -normal: 143.
• -normativo: 23, 30, 37 y ss., 81 al 102 (esp. 93 al 96), 121.
• -primario: 205, 213.
• -puramente normativo: 96, 102.
• -secundario: 205, 208 al 211, 213.
• Sistematización del Derecho: 24 y ss.,
• 85, 91, 92, 111 al 118.
• Soler, S.: 65, 66, 67, 68, 69, 127, 129,
• 130, 131, 132, 133, 134.
• Solución; 36, 71 al 99, 247.
• -genérica: 72, 212, 213.
• -individual: 72, 212, 213.
• -maximal: 36, 76 al 78.
• -minimal: 76 al 78.
• -parcial: 79.
• Spiroupulos, J.: 241.
• Subsunción: 61, 203
• Suppes, P.: 56.
• Tarski, A.: 11, 23, 24, 81, 86, 87, 88,92, 96.
• Tejerina, J. C.: 184.
• Teorema de Deducción: 87, 93.
• Tesis de Relevancia: 153, 154.
• Überweg: 131.
• Universo de Acciones (UA): 32, 71, 72, 244.
• -de Discurso (UD): 32, 54.
• -de Casos (UC): 23, 34, 35, 54 al 57, 117, 145, 146, 245.
• -Relevantes (UCR): 155, 193,
• 194, 196, 198, 199, 254.
• -de Propiedades (UP): 34,52 al 54, 145, 244.
• -Relevantes (UPR): 155, 254
• -de Soluciones (US): 23, 117.
• -Maximales (USmax): 37, 77,
• 245, 246, 247.
• -Minimales (USmin): 77, 245, 246, 247.
• Urquijo, M. E.: 12.
• Vaguedad: 61, 62.
• Validez: 118 al 124, 233, 234, 235.
• Vélez Sársfield, D.: 45, 46, 126.
• Vilanova, J. M.: 181.
• Waismann, F.: 62.
• Wittgenstein, L.: 73.
• Wright, G. H. von: 11, 53, 54, 58, 72, 74, 75, 76, 96, 97,100, 102, 107, 116, 117, 120,170, 172, 173, 174, 179, 192, 197, 199, 208, 227.
• Ziembinski, Z.: 44.
• Zitelmann, E.: 165, 166.