Visor de obras.

100.       Prior, A. N., Formal Logic, Oxford, 1955, ps. 141-145.

101.       J. Barkley Rosser, Logic for Mathematicians, Nueva York, 1953, ps. 34-35.

102.       Soler, ob. cit., p. 178.

103.       Soler, ob. cit., p. 178.

104.       Soler, ob. cit., p. 176.

105.       Carnap, Rudolf, Logical Foundation of Probability, cit., § 43, p. 193; The Logical Syntax of Language, Londres, 1937, § 15; Formalization of Logic, Harvard, 1961, § 29.

106.       Carnap, B., Logical Foundation of Probability, cit., § 43, ps. 192-199.

107.       Cfr. Popper, Karl R., The Logic of Scientific Discovery, Nueva York, 1959, ps. 31 y 55.

108.       Reichenbach, Hans, La filosofía científica, México-Bs. As., 1953, p. 210. Original inglés: The Rise of Scientific Philosophy, University of California, 1951.

109.       Véase como ejemplo de tal confusión Jellinek, Walter, Schöpferische Rechtswissewchaft, 1928.

110.       Cfr. Kelsen y Alf Ross, obras citadas.

111.       Típico para esta posición es Recasens Siches, Luis, Nueva Filosofía de la Interpretación del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1956.

112.       Cfr. Fiedler, Herbert, Derecho, Lógica, Matemática, Bs. As., 1968.

113.       Tampoco es fácil determinar cuál es exactamente el significado de las expresiones «ordenamiento» o «sistema» jurídico en los escritos de los filósofos del derecho. Kelsen, por ejemplo, define «Rechtsordnung» como el conjunto de las normas que tienen un fundamento de validez común en la Grundnorm (Reine Rechtslehre, 1960, p. 32, p. 196 y ss.). Pero no es claro si en su concepto el ordenamiento jurídico es momentáneo (conjunto de normas válidas en un cierto momento) o no (conjunto de normas válidas en cualquier tiempo, siempre [139] que tengan su fundamento de validez en la misma norma básica). En favor de esta segunda interpretación se puede alegar que Kelsen sólo habla del cambio de un orden jurídico cuando cambia la norma básica, vgr. a causa de una revolución (cfr. R.R.L., ps. 213-214). En tal caso, el criterio de identidad de un orden jurídico estaría dado por la identidad del criterio de identificación de la validez (norma básica) y el sistema continuaría siendo el mismo a través del tiempo, mientras no cambiara la norma básica. Pero esta interpretación es difícil de conciliar con la afirmación de Kelsen de que la unidad del ordenamiento jurídico está dada por la ausencia de contradicción entre sus normas (R.R.L., p. 209). Pues si la validez de las normas que forman un orden no está referida a un momento temporal y el orden está formado por las normas válidas en cualquier tiempo, entonces resulta que las normas derogadas (es decir, normas que han sido válidas en el pasado, pero han dejado de serlo en algún momento) integran también el orden jurídico. En tal caso, sería milagroso que no hubiese normas contradictorias, pues normalmente, cuando se deroga una norma, se pone en su lugar otra norma, incompatible con la anterior. Nos inclinamos a creer, por consiguiente, que también el ordenamiento jurídico (Rechtsordnung) de Kelsen es momentáneo, es decir, referido a un momento temporal dado. Por otra parte, aun cuando su ordenamiento no fuera momentáneo, tampoco coincidiría con lo que se entiende por «ordenamiento jurídico» en el lenguaje ordinario. El derecho argentino no pierde su identidad a causa de una revolución; sigue siendo el mismo derecho. Los cambios de criterios de identificación no afectan su continuidad.

     Buena parte de lo dicho acerca de Kelsen puede aplicarse, mutatis mutandis, al concepto de sistema jurídico de Hart. Aunque Hart no da una definición explícita de «legal system» ni indica expresamente cuáles son sus criterios de identidad, todo parece indicar que un sistema jurídico no es, a su juicio, un sistema momentáneo, ya que su identidad está dada, fundamentalmente, por la identidad de la regla de reconocimiento (cfr. The Concept of Law, p. 114 y ss.).

114.       Cossio, Carlos, Teoría de la Verdad Jurídica, ps. 194-195.

115.       JA, 1951, fallo nº 13.038.

116.       Cfr. Quine, Willard van Orman, Methods of Logic, Londres, 1952, 2ª ed. revisada 1962, «Introduction»; y Two Dogmas of Empiricism en «From a Logical Point of View», Harvard, 1953, p. 20 y ss.

117.       En cierto modo, nuestro problema es similar al problema matemático [143] de la congruencia. Cfr. Reichenbach, Hans, La filosofía científica, cit., p. 119 y ss. v 124-129.

118.       Para el análisis de otros argumentos de Cossio, véase infra, Cap. VII, Sec. 5 y Cap. VIII, Sec. 5.

119.       Cossio, Carlos, La Plenitud del Ordenamiento Jurídico, 2ª ed., Bs., As., 1917, p, 58 y ss. (especialmente, p. 62).

120.       Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 135; trad. castellana de Garzón Valdés, Ernesto, Introducción al Pensamiento Jurídico, Madrid, 1967, p. 172.

121.       Engisch, ob. cit., p. 138; trad. cast., p. 176.

122.       Engisch, ob. cit., p. 136-137; trad. cast., p. 174.

123.       Bierling, Ernst Rudolf, Juristische Prinzipienlehre, t. IV, 1911, p. 383: «Sólo se puede hablar de una laguna del Derecho cuando las normas (legales, contractuales o consuetudinarias) existentes no satisfacen por completo la intención de determinadas relaciones jurídicas o grupos de relaciones jurídicas.»

124.       Binder, Julius, Philosophie des Rechts, 1925, p. 984; «Existe una laguna en el Derecho cuando una exigencia de Derecho, fundamentada objetivamente por las circunstancias sociales y económicas que nos vienen dadas, no encuentra satisfacción en el Derecho.»

125.       Sauer, Wilhelm, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 283: «Existe una laguna cuando la ley calla «precisamente cuando se espera una norma jurídica para un hecho...» Una norma es «esperada» cuando hace posible un resultado en el sentido de la «ley jurídica fundamental», esto es, de la idea del Derecho.

126.       Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlín, 1960, trad. castellana de Gimbernat Ordeig, Enrique, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, 1966, p. 295: «Sólo se puede fijar el límite entre una 'laguna de regulación' y un 'defecto' únicamente en sentido político-jurídico (de lege ferenda), preguntándose si el 'carácter incompleto' viene dado ya desde el punto de vista del fin inmanente a la ley, o sólo desde una consideración independiente y crítica frente a la ley. En los dos casos se trata, como lo han subrayado correctamente Heck y Binder, sobre todo, de una cuestión de valoración y no meramente [164] de una constatación lógico-formal. El que en la ley se note la falta de una regla que debería contener (bien por su propio propósito y finalidad, bien en virtud de una fundamentada exigencia político-jurídico o jurídico-ética), es un juicio de valor. Pues bien, la diferencia entre 'laguna' y defecto deriva de la diferencia del criterio de valor que se ha puesto por base: éste reside, ante todo, en la misma ley como todo de sentido que aspira a una regulación completa en sí y materialmente armoniosa; en segundo lugar, en principios extrajurídicos de valoración. Existe una laguna de la regulación allí donde falta una regla cuya existencia puede ser esperada de conformidad con las ideas fundamentales y la teleología inmanente de la regulación legal.»

127.       Bartholomejezik, Horst, Die Kunst der Gesetzesauslegung, Frankfurt a/M, 1960, p. 82.

128.       Esser, Josef, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tubinga, 1956; trad. castellana de Eduardo Valenti Fiol, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, 1961, p. 322 (n. 56).

129.       Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, Derecho y «naturaleza de las cosas», dos volúmenes, Córdoba, 1970. Curiosamente, muchos autores que parecen distinguir entre lagunas lógicas (ausencia de solución) y lagunas axiológicas (presencia de una solución insatisfactoria), no consideran necesario dar una definición medianamente exacta del primer concepto. Cfr., por ejemplo, Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Tubinga, 1959, § 58, p. 336 y ss.; Nawiasky, Hans, Allgemeine Rechtslehre - System der rechtlichen Grundbegriffe, 1948, p. 142 y ss. Para la crítica de Nawiasky véase Klug, Ulrich, Rechtslücke und Rechtsgeltung en «Festschrift für Hans Carl Nipperdey», Munchen, Berlín, 1965, ps. 76-77. Pero tampoco es satisfactoria la definición de Klug; para Klug sólo hay laguna cuando un caso no está solucionado y existe una norma que dice que el caso en cuestión debe ser solucionado. Esto significa una restricción excesiva del concepto de laguna, que lo hace prácticamente inaplicable.

     En cambio, se encuentra una concepción de laguna muy interesante en Fiedler, Herbert, Juristische Logik in Mathematischer Sicht, ARSP, 1966, LII/I, ps. 93-116, reproducido en la versión castellana de Eugenio Bulygin y Ernesto Garzón Valdés en Fiedler, Herbert, Derecho, Lógica, Matemática, Bs. As., [165] 1969. La concepción de Fiedler es muy similar a la expuesta en el presente trabajo. Lamentablemente, Fiedler no ha desarrollado sus ideas, pero sus ejemplos pueden fácilmente adaptarse a la terminología usada en este libro.

130.       Como precursor de Kelsen en este sentido puede ser considerado Zitelmann, Ernst, Lücken im Recht, 1902, trad. castellana de Posada Carlos G., Las lagunas del derecho en «La ciencia del derecho» (autores varios), Losada, Bs. As., 1949.

     Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. cast. De Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 176 y ss., Teoría General del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, México, 1958, ps. 174-177; Reine Rechslehre, 2ª ed., Viena, 1960, p. 251 y ss.

131.       Cfr. Engisch, Karl, Der Begriff der Rechtslücke, «Sauerfestschirft», 1949, p. 85 y ss.; Karl Larenz, ob. cit., y Klug, Urich, Observations sur le problème des lacunes en droit, «Logique et Analyse» 10, 98-115 (1967).

132.       Cfr, Larenz y Engisch, obras citadas.

133.       Wright, C. H. von, An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action, Acta Philosophica Fennica XXI, Helsinki-Amsterdam, 1968, p. 83.

134.       Wright, C. H. von, ob. cit., p. 84.

135.       Hemos tomado esta terminología de Gioja, Ambrosio L., El postulado jurídico de la prohibición, Bs. As., 1954. La expresión «Principio de Prohibición» no es muy usual, pero lo importante es no confundirlo con el llamado [172] Principio de Permisión (von Wright) o con la regla nullum crimen, que se examinarán más adelante.

136.       Wright, von, ob. cit., p. 82 y ss. Cfr. en especial p. 85: «Thus, if we regard the two deontic characters of permission and obligation (prohibition) as being interdefinable, it follows from the above answer to question b) that every normative system is, trivially, a closed system.»

137.       Norma y Acción, p. 100 y ss.

138.       Norma y Acción, ps. 119-121. Distinciones análogas, aunque no idénticas, se encuentran en Kelsen, quien contrapone las normas jurídicas (Rechtsnormen) a las proposiciones jurídicas (Rechtssätze) en R.R.L., p. 73 y ss., llamadas también, a veces, reglas de derecho (T.G.D.E., ps. 52-53), y también en Ross, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, ps. 8-11. Sobre las diferencias en las concepciones de Kelsen y Ross, véase Hart, H. L. A., Kelsen visited, U.C.L.A., «Law Review», vol. 10, nº 4, 1963, ps. 709-728.

139.       La formulación más exacta sería «Permitido p en el caso q», pero omitimos, por razones de brevedad, las referencias explícitas a los casos.

140.       También aquí se omite la referencia al caso. Cfr. la nota precedente.

141.       Una definición similar podría darse también para el concepto de obligación fuerte, pero la omitimos en gracia a la brevedad.

142.       Cfr. Wright, C. H. von, Norma y Acción, cit., cap. V: «Análisis de las Normas».

143.       Una exposición sistemática de la lógica de estas nociones se encuentra en el Apéndice.

144.       En forma análoga podríamos definir también la noción de prohibición débil, como la ausencia (en ) de una norma que permita p. Pero esta noción es muy poco usada: sólo en circunstancias muy especiales una conducta se calificaría como prohibida por el mero hecho de que no estuviera expresamente permitida. Menos usual todavía es la noción de obligación débil.

145.       Tampoco puede aducirse en apoyo de la tesis de que todos los sistemas normativos son cerrados, la fórmula 'Tp v P-p', que von Wright llama «Principio de Permisión». Esta fórmula, que puede leerse «Para todo acto, o está permitido el acto mismo, o está permitida su negación», es un teorema en el sistema de lógica deóntica de von Wright (Deontic Logic, Mind, 1951, reproducido en «Logical Studies», Londres, 1957, p. 58 y ss.), pero no es teorema de la lógica de las proposiciones normativas, pues no es necesario en la interpretación [180] fuerte (permitido = permitido fuerte), ni tampoco en la débil (permitido = permitido débil). Cfr. Alchourrón, Carlos E., Logic of Norms and Logic of Normative Propositions, «Logique et Analyse» 12 (1969), ps. 242-268.

146.       Carnelutti, Francesco, Teoría General del Derecho (trad. castellana), Madrid, 1955, p. 107.

147.       Ob. cit., p. 116.

148.       Del Vecchio, Giorgio, Filosofía del Derecho, trad. cast. de L. Legaz y Lacambra, 5ª ed., Barcelona, 1947, p. 339: «Es más conforme a la verdad el admitir francamente que en todo sistema jurídico existen lagunas...; pero que, en cambio, el mismo sistema positivo ofrece el medio para poder llenar tales lagunas...»

149.       En efecto, Recaséns Siches habla de un Principio del cual dice que es una necesidad absoluta de todo orden jurídico; es un principio esencial [181] que condiciona la posibilidad de todo Derecho positivo. A este principio lo denominamos: la plenitud hermética del orden jurídico vigente». Y después de citar a Cossio en su apoyo, agrega: «Mas si bien el sistema del orden jurídico vigente ha de considerarse necesariamente como completo, como plenario, como hermético, sin poros, es decir, sin lagunas, en cambio, es evidente que de hecho éstas existen en el conjunto de materiales del derecho positivo. Es un hecho que en el conjunto de leyes, reglamentos, costumbres, precedentes judiciales, etc., que integran el Derecho formulado de un orden jurídico, hay vacíos.» Esto suena a una contradicción, pero más adelante Recaséns aclara su idea: «De suerte que se puede decir que el Derecho formulado, el explicitado en leyes y costumbres, presenta muchos vacíos o lagunas; pero que el orden jurídico vigente, que por esencia debe ser total -herméticamente pleno-, contiene en principio respuesta a toda controversia práctica; porque, si hay alguna laguna, ella deberá ser necesariamente llenada por el juez.» (Recaséns Siches, Luis, Tratado General de Filosofía del Derecho, México, 1959, ps. 323-325. El problema de las lagunas es tratado con las mismas palabras en Vida Humana, Sociedad y Derecho, México, 1939, ps. 218-222). La única manera de hacer coherente la doctrina de Recaséns es tomar en serio la última frase transcripta y prescindir del resto.