Visor de obras.

150.       Aftalión, E. R., F. García Olano y Vilanova, J., Introducción al Derecho, 5ª ed., Bs. As., 1956, t. I, p. 257.

151.       Ob. cit., p. 257 y ss.

152.       Carrió, G. R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, cit.

153.       Cfr. Kelsen, H., Reine Rechtslehre, 2ª ed., Viena, 1960, p. 251.

154.       Cossio, Carlos, La Plenitud del Ordenamiento jurídico, 2ª ed., Bs. As., 1947, p. 42.

155.       Legaz y Lacambra, Luis, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, p. 396.

156.       Cossio, C., ob. cit., p. 42.

157.       Las citas se hacen según la trad. castellana de Tejerina, Jorge G., La Teoría Pura del Derecho, ed. Losada, Bs. As., 1941, en adelante: T.P.-1.

158.       Citada según la trad. castellana de M. Nilve, Teoría Pura del Derecho, ed. Eudeba, Bs. As., 1960; en adelante: T.P.-2.

159.       Citada según la trad. castellana de E. García Máynez, Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1958, en adelante: T.G.D.E.

160.       T.P.-2, ps. 172-173.

161.       T.P.-1, ps. 138-139.

162.       T.C.D.E., p. 175.

163.       La interpretación de «permitido» como permisión fuerte es compatible con la doctrina -sustentada a la sazón por Kelsen, aunque abandonada después- de que no existen normas permisivas en el derecho. En efecto, la permisión fuerte puede estar basada en una norma prohibitiva, si se acepta que permitir una conducta equivale a prohibir a los demás que interfieran con ella. Resultaría entonces que p es permitido en el sentido fuerte para x, si existe una norma que prohíbe a los demás impedir que x haga p. Lo importante es que la permisión fuerte alude a un hecho positivo, la presencia de una norma, y no a una mera ausencia de una norma prohibitiva.

164.       Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2ª ed., Viena, 1960 (en adelante R.R.L.), ps. 248-249. Cfr. también la distinción entre la libertad positiva y la libertad negativa. Esta última es calificada de mera consecuencia de la posibilidad, técnicamente limitada, de regular positivamente la conducta humana. R.R.L:, ps. 43-45.

165.       T.P.-2, p. 172.

166.       R.R.L., p. 251: «Zwar ist in diesem Falle die Anwendung einer einzelnen Rechtsnorm nicht möglich, aber die Anwendung der Rechtsordnung, und auch das ist Rechtsanwendunr, ist möglich. Rechtsanwendung ist nicht logisch ausgeschlossen.»

167.       R.R.L., p. 251.

168.       Cap. V, Sec. 7. Para la fundamentación ontológica de la teoría de Cossio sobre las lagunas, véase La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad, 2ª ed., Bs. As., 1964.

169.       Aunque se lograra probar que todas las conductas están deónticamente determinadas (por algún sistema), de ello no se puede inferir que exista un sistema tal que determine todas las conductas.

170.       Cfr. Wright, G. H. von, Norma y Acción, p. 102 y ss.

171.       Como la noción de UCR ha sido definida en función del UA (cf. Cap. VI, Sec. 4), el UCR a que se refiere la regla V ha de entenderse como el UCR de en el UA más amplio posible, es decir, el UA que comprende todas las acciones básicas expresables en el lenguaje usado.

172.       Norma y Acción, cit., ps, 102-103.

173.       Existe, sin embargo, un caso en que hasta la regla de clausura permisiva puede dar lugar a una incoherencia. Supongamos que del sistema se infiere que p no es facultativo en el caso q («~Fp/q» es consecuencia de ). Como p no está prohibido, podríamos inferir con la ayuda de la regla de clausura que p está permitido. Pero, como tampoco está prohibido ~p, se podría inferir también la permisión de ~p. Sin embargo, la permisión conjunta de [196] p y ~p es incompatible con ~Fp. He aquí, pues, que la regla de clausura ha introducido una incoherencia.

     En la práctica es muy poco frecuente que una norma se limite a declarar que una acción no es facultativa, sin agregar nada más. Por lo tanto, podemos descartar este caso como poco importante desde el punto de vista práctico (lo cual no elimina, por cierto, la dificultad teórica).

174.       Un ejemplo de una regla de clausura compleja podría ser el siguiente: «Si de no se infiere ni 'Pp' ni 'P~p', entonces se infiere 'Fp'; pero si se infiere 'Pp' y no se infiere nada respecto de ~p, entonces se infiere 'Op'.» Ciertamente sería difícil de justificar desde el punto de vista axiológico una regla de esta índole, que tiene toda la apariencia de ser arbitraria; pero desde el punto de vista puramente teórico tal regla no sería inobjetable, pues satisface ambas condiciones de adecuación: clausura el sistema y preserva la coherencia.

175.       En el derecho constitucional norteamericano se la designa la «void-forvagueness rule». Cfr. Sherwin v. People, 100 N.Y. 351, 3 N.E. 465, 469 (1885); Com. v. Slome, 321 Mass. 713, 75 N.E. 2nd 517, 519 (1947) y United States v. Cohen Crocery Co., 2295 U.S. 81 (1921).

176.       Cfr. Wright, G. H. von, Noma y Acción, p. 102.

177.       Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 144 y ss.

178.       Hablamos de la función jurisdiccional, no judicial, porque puede haber órganos no judiciales que cumplan funciones jurisdiccionales (por ejemplo, órganos administrativos). Por otra parte, los jueces suelen cumplir también algunas funciones que no son estrictamente jurisdiccionales.

179.       Sobre este problema, véase Ross, Alf, On Law and Justice, ps. 119-123 y 135 y ss. (Sobre el Derecho y la justicia, ps. 116-119 y 131 y ss.); Hart, H. L. A., Positivism and the Separation of Law and Morals, 71 «Harvard Law [205] Review», 1958, ps. 593-629 («El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral», trad, castellana de Genaro, R. Carrió en H. L. A. Hart, Derecho y Moral, Bs. As., 1962, ps. 25-26; Carrió, C. R., Notas sobre Derecho y Lenguaje cit., ps. 45-47; Perelman, Chaim, Avoir un sens et donner un sens, «Logique et Analyse», nº 20, 1962, p. 225 y ss.

180.       Cfr. Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Bs. As., 1942, p. 174 y ss.

181.       Cfr. Couture, ob. cit. en la nota anterior.

182.       Sobre el carácter permisivo de las normas de competencia, cfr. Wright, G. H. von, Norma y Acción, p. 198 y ss.

183.       Cossio, Carlos, La Plenitud del Ordenamiento jurídico, 2ª ed., Bs. As., 1947, p. 59.

184.       Ibídem, ps. 58 y 59.

185.       Cfr. Engisch, Karl, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart, 1956, p. 155 (trad. castellana de Garzón Valdés, Ernesto, Introducción al Pensamiento Jurídico, Madrid, 1967, p. 196).

186.       Cód. Civil (francés), art. 4º, Cód. Civil (argentino), art. 15, Cód. Penal, art. 273, Cód. de Procedimientos de la Capital, arts. 216 y 215, Cód. de Procedimientos Criminal, arts. 494 y 495.

187.       Celio, Aulo, Noches áticas, libro XII, cap. 7, cuenta un caso en el que el Areópago de Atenas se abstuvo de juzgar, citando a las partes para que compareciesen a los cien años. (Citado por Dassen, Julio, Reflexiones sobre el abuso del derecho, en «Notas de Filosofía del Derecho», nº 2, 1964.)

188.       «... La sentencia deberá fundarse en el texto expreso de la ley, y a [211] falta de éste, en los principios de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos, en los principios generales del derecho...» (Cód. de Procedimientos Civil y Comercial de la Capital, art. 217).

189.       Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación (1968), art. 34, inc. 4º, art. 161, inc. 1º, art. 163, inc. 5º.

190.       Constitución Nacional, art. 18: «Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso...»

191.       Así ocurre con algunas decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos, y también de la Corte de Casación de Francia.

192.       Véase la distinción entre soluciones genéricas e individuales en el Cap. III, Sec. 1.

193.       Por consiguiente, es un tanto engañoso hablar en este contexto de la creación de una norma o solución individual por parte del juez, como lo hacen Kelsen y los autores de inspiración kelseniana. Decir que el juez crea -al pronunciar sentencia- una norma (solución) individual es, por lo menos, una exageración, si es una mera aplicación de la norma general que soluciona el caso genérico. Esto quiere decir que la norma o solución individual es una consecuencia lógica de la descripción y la subsunción del caso individual y de la norma que soluciona el caso genérico correspondiente. Sólo cabe hablar de auténtica creación normativa del juez cuando éste -como suele ocurrir en los casos de lagunas normativas o axiológicas- modifica el sistema, creando una nueva norma general. Sobre este tema, véase Bulygin, Eugenio, Sentenza giudiziaria e creazione di diritto, en «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto», Anno XLIV -Fasc. II, 1967.

194.       Para una crítica inteligente del realismo, véase Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, Cap. VII, en especial p. 176 y ss.

195.       No se olvide que para la existencia de las lagunas se requiere que el sistema sea abierto. Si hay una norma de clausura, nos hallaremos frente a un sistema cerrado, que no tendrá lagunas, y entonces caeremos necesariamente en alguno de los dos casos ya analizados (caso I o caso II).

196.       «A défaut d'une disposition applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a défaut d'une coutume, selon les règles qu'il etablirait s'il avait à faire acte de legislateur.» Cód. Civil suizo, art. 1º.

197.       Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., ps. 172-175.

198.       Ob. cit., p. 175.

199.       Kelsen, H., Reine Rechtslehre (2ª ed.), Viena, 1960, p. 251.