La Filosofía del Derecho en España (1997)

Isonomía, nº 6, Abril 1997, págs. 71-83.

El autor trata de analizar los deberes de independencia e imparcialidad de los jueces desde la perspectiva de la teoría de la argumentación jurídica. En particular, se recurre a dos distinciones que constituyen lugares comunes de la teoría de la argumentación -la oposición entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación de las decisiones, por un lado, y la oposición entre razones explicativas y razones justificativas de una acción, por otro- para tratar de arrojar algo de luz sobre esas dos características de la idealidad de juez en el Estado de Derecho. De este modo, tras mostrar la deformación que supone asimilar, por un lado, la independencia a la autonomía y a la soberanía y, por otro, la imparcialidad a la neutralidad; el trabajo concluye: «Los deberes de independencia e imparcialidad conforman dos características básicas y definitorias de la posición institucional del juez en el Estado de Derecho. Conforman la peculiar forma de obediencia al Derecho que éste les exige. Independiente e imparcial es el juez que aplica el Derecho y que lo hace por las razones que el Derecho le suministra. Con ello se trata de proteger el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el Derecho y también la credibilidad de las decisiones y de las razones jurídicas. Las limitaciones al derecho de asociación de los jueces, los regímenes de incompatibilidades y las causas de abstención y de recusación no deben ser vistos como juicios previos de prevaricaciones, sino más bien como intentos de salvaguardar la credibilidad de las razones jurídicas. Nada hay más distorsionador para el funcionamiento del Estado de Derecho que el hecho de que las decisiones judiciales se interpreten como motivadas por razones extrañas al Derecho y las argumentaciones que tratan de justificarlas como puras racionalizaciones».

En Aarnio, A; Pietilä, K; y Uusitalo, J (eds): Interests, Morality and the Law, Research Institute for Social Sciences, Tampere, 1996.

Este trabajo reproduce la ponencia presentada al IIº Finish-Spanish Seminar on Legal Theory que tuvo lugar en septiembre de 1992 en Tampere. El objetivo central del mismo era trazar de manera precisa las diferencias entre nulidad y derogación como medio para poder enfatizar las diferencias entre autoridades políticas y autoridades jurisdiccionales.

En Analisi e diritto, 1996, págs. 163-178.

Este trabajo, que reproduce la ponencia presentada al I Congreso Italo-Spagnolo di Teoria analitica del diritto sobre el tema «Struttura e dinamica dei sistemi giuridici» celebrado en Imperia en 1995, trata de ser una crítica a la teoría dinámica de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin que explica el cambio de sistema jurídico en términos de adición y/o sustracción de normas como consecuencia de actos de promulgación y/o actos de derogación, pues -en opinión del autor- ello constituye una deformación de los modos de proceder del Derecho, incluso en el caso de que se acepte la pretensión de los referidos autores de reducir todo el Derecho a Derecho legislado o a Derecho producido mediante fuentes-acto. La crítica apunta en dos direcciones. La primera tiene que ver con el nivel de abstracción adecuado para construir una teoría del Derecho satisfactoria y, en este sentido, se afirma que la teoría de Alchourrón y Bulygin resulta deformadora por excesivamente abstracta. La segunda, en realidad, es un corolario de la anterior y puede resumirse en lo siguiente: El punto de conexión entre las nociones de fuentes-acto, promulgación y derogación radica en que las tres pueden explicarse en términos de actos normativos realizados por una autoridad. Si ello es así, la pretensión de Alchourrón y Bulygin de explicar los cambios de sistema jurídico en términos de actos de promulgación y de derogación de normas es deformadora por dos razones. Una, porque deja fuera actos deliberados de creación de normas que no son susceptibles de ser explicados en términos de promulgación y de derogación. Y dos, porque no puede dar cuenta de la inclusión en el sistema jurídico de las normas llamadas «implícitas» ni de la exclusión de las normas derogadas tácitamente, pues ninguna de esas operaciones es resultado sólo de actos de la autoridad edictora. Si ello es así -se concluye- la explicación de la inclusión de normas «no promulgadas» y de la exclusión de normas «no derogadas» no puede ignorar las operaciones no estrictamente deductivas que los juristas realizan para dar lugar a esos cambios.

En Garzón Valdés, E. y Laporta, F. (Eds): El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, vol 11, Ed. Trotta, Madrid, 1996.

Esta voz de enciclopedia trata, por un lado, de suministrar una imagen satisfactoria de la derogación, en cuanto institución central de la dinámica jurídica; y, por otro, de mostrar el mapa de problemas que la derogación ha planteado a la teoría del Derecho en su tarea de construir un concepto de Derecho adecuado para dar cuenta de la práctica y de la doctrina jurídicas.

El artículo se estructura en los siguientes apartados: 1. El carácter dinámico del Derecho. 2. Los actos derogatorios. 3. La derogación expresa (3.1. Algunas características de la derogación expresa; 3.2. Problemas de teoría del Derecho relacionados con la derogación expresa: la norma derogatoria). 4. La derogación tácita o por incompatibilidad (4.1. Algunas características de la derogación tácita; 4.2. Problemas de teoría del Derecho relacionados con la derogación tácita: el estatuto del principio de «lex posterior»). 5. El efecto de los actos derogatorios y el concepto de orden jurídico. 6. Derogación y validez (6.1. La noción de validez jurídica; 6.2. Derogación y anulabilidad; 6.3. Derogación y desuetudo; 6.4. Derogación y abolición).

Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1997, págs. 534.

En este libro el autor nos pone de manifiesto cómo existen diversos campos de la ciencia natural, del derecho, de la conducta humana, de la moral, etc... en que se emplean razonamientos inductivos frecuentemente, cuyas premisas -o datos de evidencia- no dan un fundamento seguro a la verdad de la conclusión. Ingenieros, arquitectos, técnicos en general, tienen constantemente que seleccionar las teorías científicas mejor aceptadas para propósitos prácticos; el juez o el jurado tiene que emitir un veredicto sobre la culpabilidad o inocencia del acusado; y las personas en general tienen que elegir acciones en situaciones de riesgo, etc. En todos estos casos entra en juego algún concepto de probabilidad. Según el autor, la lógica inductiva moderna busca hallar el soporte empírico que tiene una hipótesis o una teoría, de la ciencia o de otros campos de la investigación, sobre la base de unos datos limitados de experiencia y señala que mientras Carnap basó la lógica inductiva en el cálculo de probabilidades, Cohen muestra que hay otro concepto de probabilidad baconiano, con una sintaxis modal muy diferente que resulta más exitoso que el primero en determinados ámbitos del razonamiento, como la prueba judicial o la ciencia natural. Finalmente, puede decirse que, el autor, este trabajo lo dirige a filósofos, científicos, juristas que, en cualquier actividad de la vida, se enfrentan a la contrastación de hipótesis.

(Isabel A. Rizo Díez)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XIII, 1996, págs. 177-191.

«En el presente ensayo -escribe el autor- no pretendo exponer fragmentos de lo que sería un pensamiento filosófico propio, ni de lo que es un pensamiento filosófico ajeno. Pretendo exponer fragmentos de lo que podría haber sido y no fue: la filosofía deóntica del primer Wittgenstein.

El presente ensayo -continúa- se compone de noventa proposiciones, construidas a partir de las quinientas veintiséis de las que consta el Tractatus logico-philosophicus de Wittgenstein, cuya primera edición cumple precisamente ahora setenta y cinco años. En ellas, se reformulan, se reordenan y se renumeran las proposiciones del Tractatus pasando a referirse, en cada uno de los cinco epígrafes generales, al mundo deóntico, a la representación de la realidad deóntica, al lenguaje deóntico, a la lógica deóntica y a la metalógica y metacrítica deóntica, respectivamente. Se trata, en definitiva, de una tentativa de transposición en tonalidad deóntica del Tractatus».

(Daniel González Lagier)

Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996), Madrid, págs. 39-44.

Como contribución en el debate acerca de la conocida obra El Derecho dúctil de Zagrebelsky, el autor de este artículo analiza el tema de la eficacia de los principios constitucionales generadores de reglas de aplicación directa que son oponibles a otras reglas que se desprenden de la legislación ordinaria sin esfuerzo interpretativo.

Básicamente, establece las siguientes dos observaciones:

En primer lugar, la heterogeneidad de estructura, tratamiento y consecuencias de los principios, a saber: principios como reglas directas que pueden fundamentar una decisión; principios que limitan la acción pública en algún sentido; y, principios que pueden indicar la posición o la actitud general que deben adoptar el intérprete y el operador jurídico para realizar su labor. Esto le lleva a una obligada diversificación de la categoría «principios» que está --según él-- aún por hacer.

En segundo lugar, se refiere al posible uso que se les puede dar a los principios en función del destinatario de la norma: legislador, Tribunal Constitucional y jueces ordinarios. En relación al uso, considera que hay un consenso: los principios han sido considerados como fuente integradora de las lagunas y también se ha destacado su valor interpretativo. Por lo que se refiere a lo que no puede hacerse con los principios: no pueden sustentar una regla contraria o de igual rango normativo.

Considera que con estas distinciones no debemos caer en la falsa y trasnochada concepción del juez como mera «boca de la ley» o como instrumento neutral en la aplicación del Derecho, pero tampoco debe hacernos caer en el otro extremo: el del llamado por Zagrebelsky «señor del Derecho», idea asociada con la concepción del Derecho por principios.

(Roberto Lara Chagoyán)

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 14, 1997, págs. 847- 864.

¿Es posible conjugar la unidad de la sociedad con la diversidad de la cultura? Esta pregunta que se hace A. Touraine es el punto de partida de este trabajo. El objetivo del mismo es analizar, desde la perspectiva de la Teoría del Derecho, la posible relación antinómica entre soberanía nacional y diversidad cultural (multiculturalismo).

Según Allegue, la antinomia entre el concepto de soberanía nacional y el de pluralismo cultural es de valores contrapuestos, de principios. Esta antinomia, que está presente, como ejemplifica la autora, en la constitución española, tiene su origen en el hecho de que algunos términos heredados de la Ilustración, como el de nación, soberanía o identidad nacional, han llegado a los límites de su funcionalidad. La soberanía -siguiendo a la autora- se revela como un término caduco e inadecuado para los contextos pluriculturales. Implica una concepción de ciudadanía excluyente y una unidad cultural problemática. Estos conceptos caducos pueden provocar antinomias entre principios y, si una norma fundamental posee incoherencias, puede llenar de contradicciones el resto del sistema normativo. Según la autora, esto es lo que ocurre con el término nacional-estatal y diversidad cultural.

Por lo tanto, concluye Allegue, frente a esta antinomia, es una tarea apremiante «cuestionar y transcender los Estados nacionales, su soberanía, partiendo de la autonomía de los pueblos y no de los conceptos históricos que hoy causan problemas sociales gravísimos» así como «considerar la alternativa de A. Touraine respecto del reconocimiento de la diversidad cultural como un elemento central de la democracia abierta y crítica».

(Amalia Amaya)

Sistema, Madrid, nº 138, Mayo 1997, págs.73-79.

Este artículo tiene el propósito de poner de manifiesto algunas críticas que se le pueden hacer al sistema de cooperación internacional al desarrollo, que tras cuatro décadas de experiencia, se encuentra sumido en una profunda crisis cuyas raíces hay que encontrar no sólo en los importantes cambios habidos en el entorno internacional, sino también en la capacidad del sistema para justificar su eficacia. Un ejemplo que revela la incapacidad de la Comunidad internacional para prevenir con eficacia conflictos cuya base, de manera más o menos directa, aparece asociada con la pobreza es la reciente tragedia en la región de los Grandes Lagos de Africa. Y el autor argumenta a lo largo del texto las siguientes propuestas de solución: 1) La necesidad de mantener un sistema de cooperación internacional y de ayuda al desarrollo capaz en sus recursos y eficaz en su gestión. Que sirva como expresión de la solidaridad internacional entre los pueblos y como instrumento para la eficaz gobernabilidad del planeta. 2) La conveniencia de desplazar la mirada desde la AOD al ámbito más amplio de la cooperación internacional al desarrollo, contemplando el conjunto de instrumentos,recursos y posibilidades de que ésta dispone. 3) La necesidad de considerar una sustancial ampliación de los recursos que los países industriales dedican a la cooperación, asentando este compromiso sobre acuerdos internacionalmente consolidados, que respeten un criterio de progresividad del esfuerzo financiero relativo, en función del nivel de renta de los donantes. 4) Avanzar hacia una creciente presencia de los organismos multilaterales en el diseño y gestión de la cooperación internacional. Para lo que es imprescindible proceder a una profunda reforma de estos organismos. 5) Fundar una parte de la cooperación en un sistema impositivo de capitales a corto plazo. 6) Realizar una cooperación abierta y participativa, que integre el conjunto de la sociedad, aunque se mantenga un firme compromiso de protagonismo público,como expresión objetiva de la responsabilidad de los pueblos con las tareas de cooperación internacional. 7) Debe ser cooperación multidimensional, de acuerdo con los múltiples factores que promueven el desarrollo, tratando de conseguir también para el país beneficiario, el crecimiento económico, la equidad distributiva, el respeto medioambiental y la consolidación democrática. 8) Debe exigirse del beneficiario la consistente definición de una estrategia de acción política propia en la que se integre la cooperación internacional. 9) Debe ser una cooperación con cierto grado de autonomía respecto al resto de las políticas gubernamentales. 10) Debe ser una cooperación sistemáticamente evaluada. Evaluación que debiera ser realizada por agentes independientes que necesariamente contemplasen los variados objetivos de la ayuda.

(Isabel A. Rizo Díez)

Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996), Madrid, págs. 45-56.

Este es un artículo que comenta el capítulo siete del libro «El Derecho dúctil» de Gustavo Zagrebelsky que versa sobre los jueces y el Derecho. Comienza haciendo un reconocimiento de la obra en general anotando que es un correcto diagnóstico de la realidad actual del Derecho, del modo de operar de los jueces y de una demanda de atención a los elementos configuradores de la «nueva realidad» profesional de estos operadores del Derecho.

Señala que, en la actualidad, es el espacio judicial donde de percibe con mayor nitidez la posible «ductilidad» del Derecho, porque comparece a diario en la práctica de los juzgados, incluso en marcos procesales de lo más normal.

Para justificar lo anterior expone varios ejemplos prácticos tales como los contratos bancarios. También destaca algunas concepciones que se dan en la práctica de la parte adjetiva del Derecho civil español. Posteriormente pasa al Derecho penal para hacer una descripción de lo que sucede con los jueces de esta materia y su modus operandi.

Por otro lado, destaca el papel de los jueces al lado de la Constitución señalando que se ha producido un cambio significativo en el modo como el juez medio se relaciona con la ley que interpreta para aplicarla; para lo cual no fue necesario --y aquí la crítica a Zagrebelsky-- que la Constitución haya descendido sobre la judicatura en una especie de «pentecostés laico» capaz de modificar de raíz y de una vez sus actitudes jurídico-culturales.

Destaca posteriormente el sempiterno problema del equilibrio entre la teoría y la práctica judicial, reflexionando con planteamientos como el de «los principios sin práctica y la práctica sin principios».

Más adelante, estableciendo un puente comparativo entre la obra de Zagrebelsky y su experiencia personal en el campo judicial, señala que está de acuerdo con él en que es necesaria una reconstrucción del sistema orgánico judicial para adaptarlo a las exigencias del nuevo perfil, pero que, sin embargo, el autor italiano se ocupó poco de este tema. Agrega que Zagrebelsky tiene toda la razón al afirmar que el juez del Estado constitucional de Derecho tenía que dejar de ser el burócrata que había sido para ocupar el papel de «intermediación entre el Estado (como poder político-legislativo) y la sociedad (como sede de los casos que plantean pretensiones en nombre de los principios constitucionales) que no tiene paralelo en ningún otro tipo de funcionarios públicos».

Al tratar el tema de la motivación de las resoluciones de los jueces, señala que, aunque el deber de motivar se ha convertido en un tópico reiterado que nadie cuestiona, el índice de exigencia en la práctica de los tribunales no es el que se debía esperar, dada la importancia que tiene la motivación como dispositivo de garantía.

El artículo termina diciendo que «El Derecho dúctil» es un libro que «suscita desasosiego, pero no por sí mismo, sino por la evidencia de aquello sobre lo que ayuda a crear conciencia».

(Roberto Lara Chagoyán)

En Direitos Humanos: a promessa do século XXI, ELSA- Universidade Portucalense, Oporto, 1997, págs. 191-204.

Partiendo del carácter pluridimensional de los derechos humanos, Javier Ansuátegui Roig formula en este artículo un análisis y comprensión de los derechos que se puede hacer desde la Filosofía del Derecho desde dos premisas: la relación entre Derecho y Poder y la juridicidad de los derechos fundamentales. De tal manera que sólo se tienen derechos cuando el Poder político los incluye en el Derecho. Sin embargo, también es cierto que los derechos son algo más que instituciones jurídicas y que encierran una concreta moralidad que determina una específica organización y concepción del Poder político y del Derecho: el Poder Democrático y el Derecho estatal. De tal manera que la positivación de los derechos constituye una primera garantía de los mismos.

Por otro lado, debido a ese trasfondo moral, ni cualquier pretensión puede ser convertida en derecho, ni cualquier normativa estatal va a reconocer y garantizar los derechos fundamentales. La vinculación, por tanto, para el Prof. Ansuátegui, entre derechos fundamentales y democracia es esencial. Pues la democracia sólo se puede desarrollar donde están garantizados los derechos y el reconocimiento de los derechos conlleva un Poder político democrático y el Estado de Derecho.

A pesar de esto, Ansuátegui cree que hay que matizar la tan extendida tesis de que los derechos fundamentales constituyen un límite para el Poder. En primer lugar, porque es el sujeto limitado quien realiza dicha limitación, y ello tanto desde el punto de vista interno como internacional. En segundo lugar, porque el concepto de límite en sentido tradicional ha de ser redefinido para los derechos de prestación, que sólo se pueden entender como límite en el sentido de formular los perfiles de una actuación obligatoria. Y en tercer lugar, porque el Poder político ha dejado de ser el enemigo de los derechos sino en muchas ocasiones su aliado y valedor frente a los Poderes privados, y en este sentido los derechos son límites a los poderes.

Desde este punto de vista, y teniendo en cuenta que la eficacia de los derechos depende de sus garantías, Ansuátegui finaliza realizando una revisión del sistema de garantías, que en su opinión se debería reforzar en su dimensión internacional, sin olvidar la vinculación entre derechos humanos y estabilidad social, y la concienciación individual del significado moral de los derechos.

(Diego Blázquez Martín)

Cuadernos Bartolomé de las Casas nº 2, Ed. Dykinson, Madrid, 1997.

En este volumen, desde una visión de los derechos como instituciones jurídicas, trata Ansuátegui de profundizar en la superación de la controversia iusnaturalismo-positivismo con un normativismo moderado donde cabe una teoría dualista de los derechos, esto es, su generación en dos fases: una filosófica y otra jurídico positiva. Como los derechos se recogen en normas, habría que diferenciar entre los derechos y las normas de derechos fundamentales, normas que recogen unos valores que el Ordenamiento va a utilizar como criterios de identificación material de normas.

Esta posición supone la conexión de la teoría del Derecho con los derechos fundamentales, pues si estos constituyen un elemento tan importante del fenómeno jurídico, necesariamente van a intervenir en la definición de Derecho.

(Diego Blázquez Martín)

Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, 175 págs.

El Proyecto Genoma Humano va a aportar una total información sobre los factores endógenos que intervienen en la conformación del estado de salud de una persona, sus rasgos físicos y psíquicos, sus aptitudes intelectuales y manuales, etc.. De ello se deduce el enorme potencial de una información que permite detectar en cada hombre en particular cualquier defecto o fragilidad hereditaria imaginable. El libro intenta ofrecer una perspectiva global de los retos que estos avances van a plantear al Derecho.

Es evidente que estos descubrimientos van a tener una importancia decisiva en el campo de la medicina predictiva. La

osibilidad de predecir, con un mero análisis de una gota de sangre o de un cabello, qué enfermedades de origen genético va a sufrir un sujeto concreto a lo largo de su vida o para cuáles se posee cierta predisposición, puede ser de una gran importancia en la medicina. Sin embargo, es claro que esta información también posee un potencial negativo enorme para las personas. Se ha hablado, por ello, del peligro de convertir al ser humano en una especie de «frasco de cristal». Al mismo tiempo, conviene no olvidar que detrás de estos datos existen unos intereses económicos enormes. El libro plantea la problemática relativa al acceso a la información de las Compañías de seguros o de cualquier empresa que pretenda evaluar «a priori» la rentabilidad de su futuro trabajador. Se plantea, por ello, la necesidad de proteger un nuevo derecho humano, el derecho a la intimidad genética. Se trata del derecho a decidir libremente qué quiero saber sobre mi genoma y a quién quiero suministrar tal información. El problema que se plantea en el libro es que, ante determinadas coyunturas, una persona puede verse, de hecho, obligada a suministrar su información genética. Así, por ejemplo, para acceder a un trabajo no se exige análisis genético, pero se valora positivamente su aportación. En consecuencia, se defiende que el derecho humano a la intimidad genética debe configurarse como un derecho a no conocer ni suministrar la propia información genética sin que de esa decisión se deriven consecuencias negativas para la persona.

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 13, 1996, págs. 309-326.

El propósito de este artículo es poner de manifiesto que la obtención de la información genética, como resultado de los avances biotecnológicos (en concreto, el Proyecto Genoma Humano), va a suponer la aparición de una nueva modalidad de discriminación vinculada con el factor salud; en opinión de la autora, esta discriminación genética se proyectará respecto de las personas que, a la luz de dicha información, presenten una «predisposición» a padecer determinadas enfermedades; y tendrá lugar, especialmente, en dos ámbitos: el laboral y el de los seguros de personas.

De esta forma, el conocimiento por parte de los empresarios y compañías aseguradoras de esa información genética (relativa a las enfermedades que previsible o necesariamente contraerá una persona) se va a convertir en una «fuente de discriminación».

En cuanto a la discriminación genética en el ámbito de los contratos de trabajo, la autora hace referencia a la «exigencia de realización de pruebas genéticas para el acceso a determinados trabajos». En este sentido, mantiene que, por regla general, «el acceso o continuidad en un empleo nunca debe estar subordinado a la realización de este tipo de pruebas». La autora defiende, pues, la libertad del trabajador a decidir lo que quiere conocer sobre sí mismo; de este modo, cualquier trato diferente «apoyado en la negativa a la realización del sondeo debe ser considerado como discriminatorio a todos los efectos». Sin embargo, reconoce la existencia de un supuesto en el cual estaría justificada la exigencia de dichas pruebas genéticas: cuando un determinado puesto de trabajo requiera ciertas aptitudes actuales para su desempeño.

En opinión de la autora, la «difusión de los resultados genéticos conduciría a crear una nueva categoría de pacientes, los «predispuestos», sometidos a una dura discriminación, ya que (...) el empresario evitaría cualquier relación contractual no sólo por los gastos que previsiblemente el trabajador pudiera generar a causa de su enfermedad, sino porque, en el caso de padecerla, éste podría achacar a las condiciones de la empresa el desencadenamiento de su patología». Esta discriminación se agravaría en aquellos países en que el sistema de sanidad es privado.

Por lo que se refiere a la discriminación genética en el ámbito de los seguros privados de personas, la autora pone de manifiesto que el conocimiento por parte de las compañías de seguros de la información genética relativa a la salud de sus posibles clientes, supondría que se negara el acceso a dichos servicios a aquellas personas que presentaran alguna «anormalidad».

En la actualidad, la información de la que disponen las compañías aseguradoras, acerca de la salud de sus clientes, es la que obtienen a través de un cuestionario que se adjunta al contrato (de forma que no tienen acceso a datos futuros); y, en caso de inexactitud de dicha información proporcionada por el asegurado, la compañía puede rescindir el contrato.

Según la autora, la exigencia de someterse a un análisis genético como requisito previo para poder contratar un seguro, vulneraría el derecho fundamental a la intimidad. Por esta razón, en el caso de los seguros de enfermedad, las compañías aseguradoras «sólo podrán acceder a datos de presente mediante los medios y técnicas tradicionales -la práctica habitual en la actualidad-, sin pretender tener acceso a datos futuros» relativos a la salud del asegurado (ya que, de lo contrario, excluirían prácticamente todo el riesgo). No obstante, las compañías podrán exigir de sus asegurados los datos que éstos ya conozcan, o, en su caso, probar que los conocían, a efectos de rescindir el contrato.

(Jordi Carrasco García)

Ed. Èmyle Bruylant, Bruselas, 1997.

Ya desde la misma fundación de la Universidad Carlos III, el Área de Filosofía del Derecho se había colocado en la vanguardia docente española al introducir, por primera vez, una asignatura de Análisis Sociológico del Derecho en la licenciatura de Derecho. En 1996, en cierta forma se culmina esta apuesta al publicarse Sistemas Jurídicos: Elementos para un análisis sociológico (BOE-U. Carlos III, Madrid), un manual para esta asignatura cuya coautoría corresponde al prestigioso jurista francés, impulsados por la invitación del profesor Elías Díaz, eminente introductor de la Sociología del Derecho en España. Un libro que pretende alejarse de la tradicional estructura y función de los manuales universitarios, y en vez de dejar zanjados problemas, lo que quiere es suscitarlos y constituirse en herramienta de reflexión. Se trata de la versión francesa corregida y ampliada con relación a la española. En la actualidad se esta preparando la traducción al portugués.

(Diego Blázquez Martín)

Doxa, núm. 20, Alicante, 1997, págs. 489-505.

En esta entrevista, a preguntas de M. Atienza, se tratan los siguientes temas: a) aspectos de la biografía intelectual del Prof. Bueno, especialmente sus contactos con el mundo del Derecho; b) la retórica y su vinculación con el mundo jurídico; c) la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación: la conexión entre cuestiones de génesis y cuestiones de estructura; d) la filosofía española contemporánea: filósofos más importantes (Ortega y otros) y estado actual de la filosofía; e) la filosofía del Derecho; f) derechos humanos; y h) ética, moral y Derecho.

(Macario Alemany)

Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 1, 1997, págs. 245- 266.

En este artículo, Manuel Atienza se propone sostener la tesis de que «la racionalidad jurídica no debe desconocer la existencia de «casos trágicos»« en el Derecho.

En primer lugar, Atienza se ocupa de la distinción entre casos fáciles y casos difíciles; esta separación adquiere importancia en la teoría de la argumentación jurídica por cuanto que «la justificación de las decisiones a tomar en unos u otros casos tendría un distinto carácter». Así, mientras en los casos fáciles el juez se limita a realizar una simple deducción (el silogismo judicial: «debo condenar a X a la pena P»), ya que puede identificar las reglas válidas aplicables al caso; en los casos difíciles («cuando existen dudas concernientes a la premisa normativa, a la premisa fáctica, o a ambas») el juez no puede basarse exclusivamente en un «razonamiento deductivo», sino que debe acudir también a los criterios de la racionalidad práctica (el respecto a los principios de la universalidad, consistencia y coherencia). El autor alude a continuación a las distintas críticas que se han realizado a dicha distinción; por un lado, la postura de Dworkin, para quien no existen casos difíciles, pues siempre existe una única respuesta correcta; por otro lado, el punto de vista de algunos miembros del Critical Legal Studies, quienes sostienen que «no cabría hablar prácticamente nunca de caso fácil, esto es, de caso con un única respuesta correcta"; y, por último, el planteamiento que hace Posner, quien no niega la distinción entre casos fáciles y casos difíciles, pero mantiene que muchas de las respuestas a estos últimos dependen de «preferencias políticas y valores éticos de los jueces o (...) de la opinión pública dominante que actúa a través de los jueces, antes que del razonamiento jurídico».

En definitiva, para Atienza, la distinción anterior es aceptable, pero pone de manifiesto que es necesario establecer «nuevas categorías situadas «entre» los casos fáciles y los difíciles, y también «más allá» de unos y otros». Así, entre ambos tipos de casos, se encontrarían los casos «intermedios» (siguiendo a Barak), esto es, aquellos en que «ambas partes parecen tener un argumento jurídico legítimo que apoya su situación», aunque sólo hay una posible solución, por lo que el juez carece de discrecionalidad; y por encima de los casos fáciles y de los difíciles se sitúan los que Atienza denomina «casos trágicos»: «aquellos que no tienen ninguna respuesta correcta».

A continuación, el autor entra a analizar el concepto de «caso trágico», tomando como punto de partida una postura crítica con respecto al Derecho de los Estados democráticos, que, en su opinión, «no configura necesariamente el mejor de los mundos jurídicamente imaginables». En este sentido, por «caso trágico» entiende aquel supuesto respecto del cual «no cabe encontrar ninguna solución (jurídica) que no sacrifique algún elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o moral». En estos supuestos, según Atienza, «no existe ninguna solución que se sitúe por encima del equilibrio mínimo» (esto es, que satisfaga «no sólo las exigencias esenciales, sino también otras exigencias no esenciales»).

En su opinión, se pueden distinguir dos tipos de «casos trágicos»: a) aquellos supuestos en que el ordenamiento jurídico prevé una solución correcta, pero ésta choca con la moral del juez; y b) aquellos supuestos en que «el ordenamiento jurídico no le permite alcanzar ninguna solución correcta». Un ejemplo del primer tipo de situaciones es, según el autor, el caso de la insumisión al servicio militar en España; en este tipo de casos se produce una contradicción entre la moral del juez y la norma a aplicar («o hace justicia o aplica la ley»). Mayores problemas plantea, sin embargo, la posible existencia en nuestro Derecho del segundo tipo de «casos trágicos» (aquellos en que se produce un contradicción interna «entre principios jurídicos, de contenido moral, pertenecientes al sistema»).

Para abordar esta segunda cuestión, Atienza, siguiendo el planteamiento de Liborio Hierro, analiza la contradicción entre la igualdad ante la ley (que, según el artículo 14 de nuestra Constitución, se extiende sólo a los españoles) y el principio de dignidad humana (como valor fundamental). Esta incompatibilidad se plantea en los siguientes términos: «o bien el derecho a la igualdad ante la ley no es inherente a la dignidad humana (...) y entonces no se comprende su relevancia constitucional como derecho fundamental de los ciudadanos, o bien el derecho a la igualdad ante la ley es inherente a la dignidad humana y entonces resulta palmariamente conculcado por nuestra Constitución (...) respecto a los extranjeros». Esta última es la postura mantenida por Manuel Atienza, quien sostiene que dicha contradicción lleva al juez a enfrentarse con «casos trágicos» (tales como la expulsión de un extranjero del territorio nacional por el mero hecho de ser extranjero; lo cual conllevaría ineludiblemente un atentado contra su dignidad).

Finalmente, Atienza se ocupa del problema de cómo deben actuar los jueces ante los «casos trágicos»;en este sentido aporta una serie de ideas: la primera de ellas es que, en esos casos, el juez debe «optar por el mal menor» (ya que el hecho de que no haya una respuesta correcta no quiere decir que ninguna respuesta sea peor que otra); en segundo lugar, hace referencia a la necesidad del juez de acudir a «criterios de lo razonable», esto es, situados entre la «racionalidad estricta (integrada tanto por el respeto de la lógica formal como a los criterios de la universalidad, coherencia, etc.) y la pura y simple arbitrariedad"; en tercer lugar, señala una serie de rasgos de los sistemas jurídicos actuales que explican la aparición de estos «casos trágicos» (así, la ampliación de los derechos, o la introducción de valores contrapuestos en las Constituciones); por último, pone de manifiesto que la existencia de «casos trágicos» «no es un indicio de una mayor injusticia del sistema jurídico en el que se plantean», y que, por otro lado, ese sentimiento de lo trágico puede llevar al juez a cumplir con su deber de contribuir a mejorar la realidad social.

(Jordi Carrasco García)

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 14, Madrid, 1997, págs. 465-484.

Este trabajo está dividido en tres partes. En la primera el autor presenta los problemas y las posibles respuestas que configuran la problemática de la interpretación jurídica. Estas preguntas son: 1. ¿Qué es un enunciado interpretativo?; 2. ¿Cuándo y quiénes interpretan?; 3. ¿Qué técnicas interpretativas utiliza el intérprete?; 4. ¿Qué teoría de la interpretación- que ofrezca una respuesta al qué es, por qué y para qué interpretar- debe asumirse?; 5. ¿Cuáles son los límites de la interpretación?; 6. ¿De qué criterios disponemos para juzgar la corrección de una interpretación?

En la segunda parte, partiendo de la distinción entre tres concepciones de la argumentación (concepción formal, material y dialéctica o pragmática) Atienza muestra las conexiones que guarda la teoría de la argumentación con el problema de la interpretación. De esta manera, el autor analiza cómo cada una de las tres concepciones de la argumentación lleva a centrarse en unas o en otras de las cuestiones de la interpretación examinadas anteriormente.

Por último, en la tercera parte, el autor examina la conexión que existe entre la interpretación y la argumentación y el Estado de Derecho. La tesis que se presenta en este trabajo defiende que el Estado de Derecho contiene en sus características ideales los polos de una tensión que explica por qué la interpretación es tan importante en el Derecho y que justifica de qué manera ha de proceder el intérprete. El primero de estos polos es la dimensión de la autoridad, el otro polo lo constituye la dimensión de los valores. En este sentido, el problema radica, según el autor, en «cómo encontrar una mediación entre esos dos polos, o bien en cómo justificar que uno de esos dos polos haya de jugar un papel dominante».

(Amalia Amaya)

Universidad Externado de Colombia, 1997, 138 págs.

Este libro se estructura en dos capítulos. En el primero de ellos, se recoge la ponencia El Derecho como argumentación que el autor presentó al «Congreso Internacional de Derecho público, filosofía y sociología jurídicas: perspectivas para el nuevo milenio», celebrado en agosto de 1996 en la Universidad Externado de Colombia. En ella, y a partir de las deficiencias encontradas en la llamada teoría estándar de la argumentación jurídica, Manuel Atienza pretende hacer frente al reto de elaborar un «esquema general que pueda servir como guía para edificar una teoría plenamente desarrollada de la argumentación jurídica».

En el segundo capítulo (Sobre los límites de la argumentación jurídica. El caso del autoconsumo de drogas), el autor analiza con cierto detalle un caso resuelto por la Corte Constitucional colombiana en 1994, relativo a la constitucionalidad o no de la tipificación como delito del consumo de drogas. Este capítulo viene a ser, dice el autor, «algo así como la aplicación a un caso concreto de algunos de los planteamientos teóricos efectuados en el anterior o, mejor aún, como un estudio de la 'parte especial' de la teoría de la argumentación jurídica que no sólo presupone sino contribuye al desarrollo de la 'parte general' (aunque a veces sea poniendo en cuestión elementos de esta última)».

(Isabel Lifante Vidal)

Ed. Tecnos, Madrid, 1997, 109 págs.

«La idea central de esta Contribución a una teoría de la legislación consiste en configurar la racionalidad legislativa como una estructura articulada en cinco niveles: lingüístico, en cuanto el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); jurídico-formal, pues la ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico; pragmático, pues la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescrito en la ley: teleológico, pues la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; y ético, pues las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética».

En el Capítulo I («Sobre la ciencia de la legislación»), Atienza lleva a cabo una aproximación al concepto de «ciencia de la legislación». En este sentido, se ocupa de la distinción entre dicha disciplina y la dogmática jurídica. A su vez, dentro de la ciencia de la legislación, Atienza distingue entre la técnica legislativa (cuyo objetivo es la «optimización de la producción de las leyes») y la teoría de la legislación (que pretende explicar «el fenómeno de la legislación desde una perspectiva general»).

En el Capítulo II («La racionalidad legislativa»), el autor realiza un análisis interno de cada uno de los niveles de racionalidad desde los que, en su opinión, puede contemplarse la legislación: racionalidad comunicativa o lingüística (R1), racionalidad jurídico-formal (R2), racionalidad pragmática (R3), racionalidad teleológica (R4), y racionalidad ética (R5).

El Capítulo III («Racionalidad legislativa y sociología del Derecho») se ocupa de las funciones que cumple la sociología del Derecho en cada nivel de la racionalidad legislativa y, en especial, en la racionalidad pragmática (R3) y en la teleológica (R4). De esta manera, Atienza analiza los distintos supuestos de irracionalidad pragmática y teleológica, así como las técnicas más adecuadas para superar dichas situaciones.

En el Capítulo IV («Bosquejo de una teoría de la legislación»), el autor lleva a cabo un análisis externo de la legislación. Dentro de este análisis, Atienza distingue, a su vez, dos niveles: el primero supondría un análisis estático («estática legislativa»), en el que se «trataría de mostrar cómo se relacionan entre sí (pero abstractamente, prescindiendo del proceso real de la legislación) los diversos tipos de racionalidad R1-R5"; el segundo nivel conllevaría un análisis dinámico («dinámica legislativa»), «en cuanto que se trataría de ver cómo podrían combinarse estas nociones de racionalidad para dar cuenta del proceso real de la legislación».

Finalmente, en el Capítulo V («Razón práctica y legislación»), Atienza trata de dar respuesta a las siguientes cuestiones: «1) ¿Qué es lo que se puede entender por racionalidad en general y por racionalidad o razón práctica en particular? ¿Es adecuada la distinción entre razón fuerte o sustantiva, por un lado, y razón débil o formal, por el otro? 2) ¿Cómo se aplica lo anterior al campo de la legislación? ¿Es cierto que la idea de una razón legisladora obedece a un modelo periclitado de pensamiento jurídico? 3) ¿Cómo se relaciona la racionalidad en la legislación con la racionalidad en la aplicación del Derecho? ¿Se trata de nociones distintas de racionalidad o de usos distintos de una noción común?».

(Jordi Carrasco García)

ATIENZA, Manuel; y RUIZ MANERO, Juan

What Can Marxism Still Contribute to Legal Culture?"

En Justice, Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik, Aulis Aarnio, Robert Alexy y Bergholtz (eds.), Lund, 1997, págs. 43-52.

Este artículo parte de la formulación de dos preguntas: 1) ¿ha dejado de ser el marxismo un componente de la cultura contemporánea, dotado de cierta vigencia, para pasar a ocupar simplemente un lugar en la historia de las ideas?; y 2) si ese hecho es cierto, ¿debe ser valorado positivamente?

Para responder a ambas cuestiones, los autores consideran necesario empezar precisando qué ha de entenderse por "marxismo". Con este fin señalan lo que serían las tesis mínimas que todos los que se han aproximado al Derecho desde una perspectiva marxista han aceptado: "(1) el Derecho tiene un carácter clasista; (2) es un fenómeno histórico en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas de organización social; (3) desempeña un papel subordinado (al menos relativamente subordinado) en relación con otros elementos del todo social; (4) tiene carácter ideológico. Junto a ello, los estudiosos marxistas han asumido también: (5) una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurídica; y (6) una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los 'valores' que el Derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos".

Ahora bien, todas estas tesis pueden ser sostenidas -en opinión de los autores- con diversos grados de intensidad, de modo que es posible distinguir, para cada una de las tesis, una versión fuerte y una versión débil. Tras analizar separadamente cada una de estas posibles versiones, los autores concluyen que, entendidas en su formulación fuerte, las tesis marxistas constituirían un programa de investigación autosuficiente para la filosofía del Derecho, pero también un programa teóricamente estéril y políticamente peligroso. Entendidas en su versión débil, sin embargo, estas tesis no pasarían de ser un conjunto de recomendaciones heurísticas que sólo podrían ser elementos fructíferos de un programa de investigación integradas con aportaciones de otras corrientes del pensamiento jurídico, y que deberían formar parte del background cultural básico de todo filósofo del Derecho.

(Isabel Lifante Vidal)

En Justice, Morality and Society. A Tribute to Aleksander Peczenik, Aulis Aarnio, Robert Alexy y Bergholtz (eds.), Lund, 1997, págs. 43-52.

Este artículo parte de la formulación de dos preguntas: 1) ¿ha dejado de ser el marxismo un componente de la cultura contemporánea, dotado de cierta vigencia, para pasar a ocupar simplemente un lugar en la historia de las ideas?; y 2) si ese hecho es cierto, ¿debe ser valorado positivamente?

Para responder a ambas cuestiones, los autores consideran necesario empezar precisando qué ha de entenderse por «marxismo». Con este fin señalan lo que serían las tesis mínimas que todos los que se han aproximado al Derecho desde una perspectiva marxista han aceptado: «(1) el Derecho tiene un carácter clasista; (2) es un fenómeno histórico en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas de organización social; (3) desempeña un papel subordinado (al menos relativamente subordinado) en relación con otros elementos del todo social; (4) tiene carácter ideológico. Junto a ello, los estudiosos marxistas han asumido también: (5) una actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurídica; y (6) una actitud cuando menos de desconfianza o de sospecha frente a los 'valores' que el Derecho realiza o debería realizar: la justicia o los derechos humanos».

Ahora bien, todas estas tesis pueden ser sostenidas -en opinión de los autores- con diversos grados de intensidad, de modo que es posible distinguir, para cada una de las tesis, una versión fuerte y una versión débil. Tras analizar separadamente cada una de estas posibles versiones, los autores concluyen que, entendidas en su formulación fuerte, las tesis marxistas constituirían un programa de investigación autosuficiente para la filosofía del Derecho, pero también un programa teóricamente estéril y políticamente peligroso. Entendidas en su versión débil, sin embargo, estas tesis no pasarían de ser un conjunto de recomendaciones heurísticas que sólo podrían ser elementos fructíferos de un programa de investigación integradas con aportaciones de otras corrientes del pensamiento jurídico, y que deberían formar parte del background cultural básico de todo filósofo del Derecho.

(Isabel Lifante Vidal)

Ed. Tecnos, Madrid, 1997, 182 págs.

El presente libro aborda determinadas cuestiones en las que la dogmática jurídica tradicional ha resultado insuficiente, entre ellas se pueden destacar: por una parte, que las constituciones normativas, implantadas en gran parte de Europa a partir de la Segunda Guerra Mundial, han irrumpido en la Teoría General de la Interpretación de las normas, obligando a modificar de forma importante la dogmática jurídica tradicional. Los axiomas clásicos de la interpretación han de ceder ante la naturaleza de las normas de derecho público, que responden a principios y criterios derivados de unas constituciones pactadas en los valores del Estado Social; por otra parte, se aborda la cuestión relativa a la creación (en la mayoría de esas constituciones) de unos Tribunales Constitucionales, encargados de llevar a cabo el control de constitucionalidad de las normas, y, en algunos casos, la defensa de los derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos y cómo ello, determina una actividad interpretativa por parte de esos tribunales, que influyen en las teorías acerca de la interpretación de las normas. Y el autor señala también cómo en nuestro Ordenamiento Jurídico, además de todas estas circunstancias, el desarrollo legal ha previsto, en la LOTC, y en la LOPJ, una disciplina en materia interpretativa, de los jueces ordinarios, respecto de la interpretación de la Constitución efectuada por el Tribunal Constitucional.

(Isabel A. Rizo Díez)

Doxa, núm. 20, Alicante, 1997, págs. 23-52.

El autor en este artículo se propone reconstruir el papel jugado por Normative Systems en el giro doctrinal que supuso la sustitución de la teoría de la norma por la teoría del sistema jurídico como base de la teoría del Derecho. Barberis, al mismo tiempo que lleva a cabo tal reconstrucción, plantea una objeción interna y alguna crítica externa, que termina -en opinión del autor- por cuestionar el presupuesto mismo de la sistematicidad del Derecho.

En el epígrafe "El Derecho como sistema: ¿en qué sentido, con qué límites?", el autor, después de recordar algunos de los muchos sentidos en los que se habla usualmente de "sistema jurídico", se ocupa de hacer explícitas las tres limitaciones al presupuesto de que "el Derecho es un sistema" que han estado "usualmente presentes sólo de forma implícita en la literatura sobre el tema": la primera limitación a la aceptación común de que el Derecho es un sistema es que la sistematicidad, lejos de ser un carácter del Derecho mismo, parece ser un modelo del Derecho; la segunda, ligada a la anterior, es que el sistema no es sólo un modelo sino que es un modelo elaborado (no sobre el Derecho en sí, sino) sobre las representaciones aportadas por la ciencia jurídica; y la tercera limitación "a la común aceptación de que el Derecho es un sistema se refiere a un rasgo típico del modelo teórico-general, aunque no necesariamente está presente en él: el hecho de que este tienda a configurar al Derecho (no como Derecho en sentido estricto, sino) como un mero conjunto de normas. En el epígrafe "La teoría de Alchourrón y Bulygin", dedicado a la reconstrucción de la teoría de Alchourrón y Bulygin se muestra cómo en la misma surgen las dos primeras limitaciones (sistema como modelo, y modelo -no del Derecho, sino- de la ciencia jurídica); el epígrafe cuarto está dedicado a poner de manifiesto la tercera limitación (modelo del Derecho como mero conjunto de normas). Por último, en el epígrafe quinto, el autor trata de "indagar la posibilidad de superar las tres limitaciones señaladas, abandonando en su caso el modelo del Derecho como sistema.

(Victoria Roca)

Telos, Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, Madrid, Vol. VI, núm. 1, Junio 1997, págs. 83-107.

Uno de los problemas más desafiantes -escribe la autora- y de solución más difícil en el campo de las relaciones sociales es el de la armonización de la racionalidad individual y la racionalidad colectiva. Mientras las reglas de la racionalidad individual indican maximizar de manera irrestricta las utilidades esperadas por cada individuo, la eficiencia colectiva sólo es posible si se establecen limitaciones a tal maximización o lo que es lo mismo, si la citada regla de la maximización individual es desobedecida".

El propósito de este trabajo es poner de manifiesto el carácter altamente erosionante de las «autoexcepciones» para las relaciones colectivas, así como su gran "poder normativo contranormativo que las hace responsables de costos sociales relativamente importantes".

Las «autoexcepciones» son, como señala la autora, "pequeñas transgresiones, aparentemente inocentes (el irrespeto de una «cola», el breve estacionamiento en un lugar prohibido, el pequeño engaño en la declaración fiscal, etc.), las cuales tienen sin embargo un gran poder normativo, y una inmensa capacidad para erosionar la confianza pública". Este tipo de conductas presenta unos elementos comunes: "por una parte, el deseo de un cierto individuo en beneficiarse con una «pequeña excepción a las reglas acordadas», tan pequeña que él supone no tendrá incidencia alguna en el orden de un mundo en el que todos las acatan; por otra parte, quien demanda la excepción no cree sinceramente estar ocasionando un daño importante a nadie; y finalmente, el beneficiario de la excepción tiene siempre una buena razón para justificar (...) su comportamiento".

La autora analiza a continuación las repercusiones o consecuencias de estas «autoexcepciones»: por un lado, la disminución de las utilidades sociales ("mediante la merma en cantidad y calidad de los recursos públicos"); y, por otro lado, "el debilitamiento de la capacidad normativa del colectivo" o, de otra manera, la pérdida de "la confianza y credibilidad en las propias reglas del lenguaje normativo" (este es su "poder normativo contranormativo").

En cuanto al primero de esos efectos, Barragán sostiene que la solución consiste en el establecimiento de sanciones que desestimulen ese tipo de conductas. No obstante, para que dichas sanciones sean eficaces deben cumplir dos condiciones: por una parte, "ser lo suficientemente fuerte(s) como para constituir una pérdida" superior a la utilidad obtenida por el transgresor a través de la «autoexcepción»; y, por otra parte, "tendría que existir una alta probabilidad" de que dichas sanciones van a ser efectivamente aplicadas.

Con relación al segundo efecto, su corrección es bastante más compleja, ya que el establecimiento de un sistema de sanciones no resultaría suficiente, sino que, en opinión de la autora, sería necesaria "la construcción o reforzamiento del lenguaje de la cooperación social". En este sentido, Barragán analiza los elementos necesarios para la elaboración de dicho lenguaje cooperativo: 1) "una expectativa generalizada de eficiencia en relación con la generación y el manejo de los bienes públicos"; 2) "una expectativa generalizada de promoción de una sociedad basada en el uso de estrategias conjuntas para el logro de beneficios colectivos"; 3) la distribución equitativa de "los bienes y utilidades comunes logrados mediante el uso de estrategias conjuntas"; y 4) "el desestímulo de las conductas que puedan significar fraude hacia la confianza pública". Estas cuatro condiciones "son interdependientes", de manera que "la ausencia de cualquiera de ellas produce consecuencias directas en todas las demás"; y, por otro lado, los contenidos de las mismas deben ser continuamente actualizados "a la luz de la evolución que sufre el colectivo y sus marcos éticos de referencia".

Según la autora, este lenguaje cooperativo "supone la renuncia a lograr el máximo de utilidades" individuales, "ya que parte de tales utilidades quedan incorporadas al patrimonio colectivo"; pero, para ello "es necesario mantener actualizada la relación entre las expectativas individuales y las metas colectivas", así como "estimular de manera constante el uso de estrategias colectivas".

(Jordi Carrasco García)

Ed. Civitas, Madrid, 1997, 123 págs.

Esta monografía descansa en la tesis de que el Derecho antidiscriminatorio europeo, basado en el estadounidense, necesita una profunda revisión teórica y doctrinal, haciéndose esta necesidad particularmente evidente a la hora de afrontar la tipificación de las discriminaciones así como en la llamada acción positiva.

Con esta idea de fondo el trabajo se estructura siguiendo un orden capitular. Exceptuando el primero y el último de los capítulos, dedicados a la Introducción y a las Conclusiones, respectivamente, el segundo está dedicado al análisis de la delimitación conceptual de la discriminación así como a su tipificación. En él se insiste ejemplificativamente en la necesidad, desde un punto de vista teórico, de distinguir sin reduccionismos por un lado entre la discriminación directa/indirecta; deliberada/inconsciente; e individual/grupal, y por otro entre la discriminación inversa y la acción positiva.

El capítulo tercero aborda la exposición del Derecho antidiscriminatorio, tanto en su origen estadounidense marcado por los conceptos de disparate treatment, disparate impact y affirmative action, como en el ámbito europeo, haciendo en este caso especial hincapié en la necesidad de reelaborar los conceptos de discriminación directa e indirecta, así como de desvincularlos de la intencionalidad.

El capítulo cuarto está dedicado al análisis conceptual de la acción positiva, destacándose en primer lugar la disparidad de planteamientos que conlleva hablar de la misma en términos de promoción o compensación. Se desarro-lla seguidamente el tema ya apuntado sobre la necesidad de desvincular las nociones de acción positiva y discriminación positiva (o inversa), cuestionando entre otras cosas la identificación de la última con las llamadas «cuotas», así como abogando por un uso no abusivo de la palabra «discriminación» que, en el caso de la conceptualización de la discriminación inversa conduce normalmente a conjugar, como si se tratara de un mismo concepto, la discriminación grupal con la individual. Por lo demás, en la misma línea argumentativa, se escoge el supuesto de las cuotas de mujeres en el Derecho electoral para demostrar que la mala fama de las cuotas, paradigma de la discriminación inversa, contagia indebidamente de ilegitimidad a la acción positiva.

Por último, en el capítulo quinto, previo al de las Conclusiones, se lleva a cabo una crítica a la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 17 de octubre de 1995 relativa al denominado caso Kalanke, así como a un representativo comentario teórico-doctrinal sobre la misma.

Ed. Paidós, Barcelona, 1997, 382 págs.

En el presente volumen -que forma parte de un proyecto más amplio comprendido bajo el título de Tratado de justicia social- el autor, en la parte I, se ocupa de desarrollar su tesis, ya expuesta en un trabajo previo, sobre la superioridad de la justicia como imparcialidad en relación con la justicia como provecho mutuo y la justicia como reciprocidad. En la parte II, Brian Barry presenta por un lado el que considera el argumento central en favor de la justicia como imparcialidad: ésta es "en cierto sentido, neutral entre las diferentes concepciones del bien" y, por tanto, "ofrece una base equitativa para el acuerdo entre quienes sostienen concepciones diferentes del bien"; y, por otro lado, trata de defender a "la justicia como imparcialidad de la acusación de que la teoría descansa encubiertamente en una concepción particular del bien". Para esto último, toma como hilo conductor la formulación más enérgica de esta crítica que es la presentada en el libro de A. MacIntyre, Whose Justice? Which Rationality?:"la justicia como imparcialidad es, de hecho, una explicación 'partidista' que incluye la adopción característica del 'individualismo liberal'". En la parte III, el autor ofrece una serie de respuestas a otras críticas que se han hecho a la justicia como imparcialidad, demostrando que tales críticas "dependen en gran medida de un malentendido sobre el papel que la imparcialidad desempeña dentro de la teoría de la Justicia como imparcialidad".

(Victoria Roca)

En Anuario de Filosofía del Derecho XIV (1997), págs. 865-883.

El autor hace un interesante estudio sobre las teorías más críticas con el nacionalismo, que tienen su punto de partida en la obra de John Americh Edward Dalberg-Acton, más conocido como Lord Acton, que, con su primer ensayo sobre la materia -Nacionalidad (1862)- dio vida a una de las líneas de pensamiento antinacionalista que más trascendencia ha tenido. Señala el autor que "el mundo, diría Lord Acton, es un vasto territorio compuesto por naciones y por Estados. Esta dicotomía es la base anatómica de toda política comunitaria. Naciones y Estados son diversas maneras de entender las relaciones de comunidad: en la nación existe una "unidad ideal fundada en la raza", son un núcleo étnico que aúna fidelidades y que postula su conversión en entidad política organizada; por el contrario, en el Estado la organización política es previa y los vínculos que aglutinan a los individuos son de índole cívica y moral."

Pero Bastida Freixedo opina que la distinción entre naciones y Estados (o pueblos y naciones según Hegel) en la que se apoyan los seguidores de las teorías antinacionalistas es una distinción ideológica, errónea e incoherente.

Es ideológica, en primer lugar, "porque la superioridad óntica con la que ab initio se dota al Estado y la introducción de criterios valorativos en la definición de la idea nacional y la realidad estatal cierran el paso a la crítica".

Es errónea, en segundo lugar, "porque naciones y Estados no son entidades que puedan delimitar el campo de las relaciones comunitarias, no forman una dicotomía que agote el universo de la distribución socio-territorial. La supuesta alternativa excluyente -nación o Estado- no se da en la realidad. Todo Estado precisa de una nación que le sirva de fundamento emotivo: no existen Estados que renuncien al expediente de la legitimación nacional. De la misma manera que cabe hablar de naciones sin Estado -para Acton esto constituiría una innecesaria reiteración- es posible hacerlo de naciones y de nacionalismo con base en el Estado. También el Estado, y no sólo esa nación que se considera exenta, puede generar nacionalismo".

Por último, es incoherente "porque la artificiosidad ideal que se atribuye a la división nacional se da igualmente en la estatalización mundial del territorio. Al no tener la categoría estatal un carácter material, la estructura formal con que se define al Estado -mayormente la administración centralizada bajo la égida del poder soberano- se universaliza sin ningún problema absorbiendo la totalidad del espacio político territorial. No se puede censurar una concepción del mundo que globaliza el territorio en un conjunto natural de naciones y sostener, por el contrario, una percepción que parte de idéntica distribución ideal, aunque utilizando diferente criterio de sistematización".

De este modo, partiendo de las críticas que a lo largo del artículo vierte sobre las teorías antinacionalistas, principalmente de las mantenidas por Lord Acton y E. Kedourie, concluye el autor, refiriéndose a los defensores de dichas teorías: "apologetas del orden en tanto que orden, cultores de la estabilidad por lo que tiene de respeto a la tradición, incontaminados intelectuales que supuestamente renuncian a la miseria de la política cuando en realidad su intervención no es más que una política miserable, veladores de la Historia siempre dispuestos a pasar factura por la interesada vigilancia -facio ut des-; ellos, los hijos del Lord, son la verdadera clerigalla traidora".

(Mercedes Fernández López).

En Jueces para la democracia, nº 27, 1996, págs. 41-49.

El artículo arranca usando la diferente reacción que provoca la idea de "activismo judicial" para mostrar las dos concepciones contemporáneas -que conviven enfrentadas- a propósito del desempeño de la función jurisdiccional en el Estado de Derecho. Para unos equivale a invasión por parte del juez de un espacio de legitimidad que no le corresponde; para otros, si los derechos son límites a las mayorías y el juez es el garante de esos derechos, entonces el juez no puede limitarse sistemáticamente a dar por bueno el criterio de la propia mayoría sobre el contenido y alcance de esos derechos. Pero ello -nos dice el autor- son en realidad conclusiones o puntos de llegada de concepciones que son el producto de visiones diferentes sobre cómo deben entenderse el Estado de Derecho, las relaciones entre derechos y democracia, los procesos de interpretación y aplicación de normas, el concepto mismo de norma, etc. El propósito del trabajo es someter a examen los presupuestos teóricos que están detrás tanto de la censura como de la vindicación del activismo judicial.

A partir de ahí, el autor expone el modelo clásico del Estado de Derecho, el que gira en torno a la idea de que el imperio de la ley es la garantía de la autonomía individual. El modelo de función jurisdiccional que encaja con esta concepción es cognoscitivista y deductivista. Hay, sin embargo, dos situaciones problemáticas: a) los conceptos de clase -aquellos que permiten satisfacer la exigencia de generalidad de las normas- tienen siempre una zona de penumbra o de indeterminación; y b) los legisladores reales en ocasiones recurren deliberadamente a usar términos vagos. En ambos casos, quedan abiertos espacios para el poder de decisión del juez, pero en ninguno de ellos tendría sentido reprochar al juez su activismo -en el sentido de extralimitación en relación con el modelo cognoscitivista y deductivista- pues no podría haber evitado hacer lo que hizo. Estos casos serían, en realidad, casos jurídicamente difíciles.

Otra cosa es cuando el juez se enfrenta a un caso jurídicamente fácil que le parece moralmente difícil como resultado de un conflicto entre las exigencias de la justicia del caso concreto y las que respaldan su sometimiento a la ley (certeza...). Pero por qué en este caso -se pregunta el autor-habría que tildar necesariamente al juez de activista (en el sentido de haber vulnerado el ideal del imperio de la ley), pues las consideraciones valorativas que llevan al juez a buscar la justicia del caso concreto bien pueden ser las que en realidad se corresponden con la intención del legislador o las que dan sentido al Derecho legislado en su conjunto, etc; ¿no habría que pensar que la verdadera fidelidad es esa y no una miope aplicación literalista?. A continuación, utiliza el esquema de Schauer para mostrar la relación entre los propósitos buscados y las exigencias de conducta, y propone llamar principios a las directivas del legislador que prescriben que se realicen ciertos valores, y llamar reglas, a las que prescriben realizar ciertas acciones.

A partir de ahí viene a sostener que el Derecho de un Estado de Derecho es un Derecho de reglas y principios. Ello implica que a) la solución prevista en las reglas goza de una presunción de aplicabilidad que sólo puede ser desvirtuada en un caso concreto mediante una argumentación de principios, lo cual dota a las reglas de una fuerza particular en la justificación de decisiones. b) Además un Estado constitucional no sólo incorpora principios que actuan como parámetros de justificación del contenido material de la acción de los poderes públicos, sino también principios formales como los de certeza y seguridad jurídica o de naturaleza institucional como los relativos a la división de poderes y funciones. Tras todo ello propone una definición de juez "activista" en el Estado constitucional de Derecho: es aquel que ignora o subestima el peso de esta última clase de principios, convirtiendo en "jurisprudencia de razones" (de principios) pura la forma más compleja de jurisdicción que conviene a un Derecho de reglas y principios sustantivos e institucionales.

El artículo concluye con algunas reflexiones sobre la relación entre derecho y democracia. Y así afirma el autor: "Creo que no carece de fundamento la idea de que las mismas justificaciones profundas que animan el ideal de los derechos favorecen un método determinado de toma de decisiones colectivas acerca de su contenido y alcance: el método de la representación democrática"

(Josep Aguiló Regla)

Ed. Dykinson, 1997, págs. 159

La presente obra es una selección representativa de los textos de Teoría del Derecho que más se utilizan para la preparación de una serie de clases prácticas que han venido realizando los profesores del área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Burgos con el objetivo de afianzar, a través de la reflexión personal, los conocimientos que se pretenden transmitir a través de las clases teóricas, y también de provocar la participación activa del alumno en el desarrollo de las clases.

Podrían haberse presentado muchos más extractos y obras -dicen los autores- de haberse pretendido realizar una colección exhaustiva de textos, pero ello habría estado lejos de la finalidad que pretende este volumen, que no es otra sino la preparación de las prácticas por parte de los alumnos que comienzan a cursar la Licenciatura de Derecho".

En las diez prácticas que se ofrecen -explican los autores- se ha mantenido una misma estructura: introducción, materiales y cuestionario, exponiéndose en la introducción las cuestiones sobre las que versa la práctica y los objetivos que se pretenden con la realización de la misma, ofreciéndose a continuación los materiales (textos, resoluciones judiciales, preceptos normativos...) que se han considerado más adecuados para cada práctica y proponiéndose finalmente un cuestionario cuya resolución pretende provocar la reflexión por parte del alumno acerca de las cuestiones tratadas en el material aportado".

(Mª Luisa Boix de Haro)

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 13, 1996, págs. 327-347.

En este artículo el autor realiza un estudio acerca del denominado "movimiento por la justicia ambiental" (Environmental Justice Movement), que se ha consolidado en Estados Unidos a comienzos de esta década; el objetivo principal de este movimiento se centra en "la lucha contra la discriminación racial-ambiental (...), entendida como la exposición desproporcionada de las minorías a los peligros ambientales".

En la Parte I del artículo el autor expone el origen y evolución de este fenómeno social; inicialmente, el objetivo de estos grupos consistía en "conseguir que las instalaciones de residuos peligrosos se ubicaran en cualquier sitio (...) alejado de sus hogares". Pero, este objetivo se fue ampliando hasta llegar a la "lucha por unas condiciones igualitarias en la distribución de esas instalaciones". En cuanto a la base social del movimiento por la justicia ambiental, está constituida principalmente por minorías raciales y otros grupos con escasos recursos económicos (frente al elitismo del ecologismo americano tradicional).

En la Parte II el autor se ocupa de las relaciones entre los movimientos ecologistas tradicionales americanos y el movimiento por la justicia ambiental. El ecologismo tradicional americano ha venido centrando sus objetivos en la "conservación de espacios naturales y de especies animales y vegetales", dejando al margen de la naturaleza al hombre, que es considerado como un elemento peligroso para la misma. Frente a este tipo de ecologismo, el movimiento por la justicia ambiental se caracteriza por su preocupación por el hombre y los entornos en los que vive. El autor entiende que la cooperación entre estas dos corrientes resultaría beneficiosa para ambas, pues, por una parte, los ecologistas podrían "conectar con bases sociales más amplías" y renovarían sus objetivos, y, por otra parte, el movimiento por la justicia ambiental se beneficiaría de "la experiencia de los grupos ecologistas en lo relativo a estructura y procedimiento de los movimientos ciudadanos", a la vez que adquiriría una mayor credibilidad, con vistas a su financiación por entidades patrocinadoras.

La Parte III se centra en el estudio de otros posibles medios de actuación para la consecución de los objetivos que persigue el movimiento por la justicia ambiental; en este sentido, se analizan tres vías: "la actuación paternalista por parte del Estado", "la acción directa por los ciudadanos" y "la actuación jurídica a través de los tribunales". En opinión del autor, la reivindicación de justicia ambiental ha de partir necesariamente de los movimientos ciudadanos, "por lo que tanto la actuación desde el Estado como la que se desempeña ante los tribunales deberá servir como apoyo para aquéllos y en ningún caso como sustituto".

Finalmente, en la Parte IV el autor se ocupa de los principios informadores del movimiento por la justicia ambiental, así como de la proyección del mismo a escala universal. En cuanto a los fundamentos de este movimiento, se encuentran recogidos en la "Declaración de Principios de Justicia Ambiental" de 1991; en este sentido, el movimiento por la justicia ambiental asume elementos propios de otras corrientes ecologistas, como la Deep-Ecology y el desarrollo sostenible. Por otro lado, el autor entiende que es necesaria la proyección universal de este movimiento para que pueda desarrollar todas sus virtualidades; así, las declaraciones internacionales de Estocolmo y Río sobre medio ambiente y desarrollo contienen ya principios sobre justicia ambiental.

En definitiva, para el autor el movimiento por la justicia ambiental merece una valoración positiva, por un lado, porque ha defendido las reivindicaciones de los sectores de población más desfavorecidos, y, por otro lado, porque "puede abrir vías hacia una ordenación social más justa, en la medida en que aglutina la defensa de: los derechos civiles; el diálogo intercultural-inter-racial; los ámbitos sociales más vulnerables y complejos, tradicionalmente asignados a las mujeres, como el hogar, la familia, la comunidad, y la conservación del medio ambiente para todos los seres humanos presentes y futuros".

(Jordi Carrasco García)

Daimon. Revista de Filosofía, nº 15, pp. 119-134.

En el texto se trata de esbozar una reconstrucción del papel que desempeña la educación en el liberalismo político defendido por John Rawls. Este autor no dedica una atención especial a la educación, entendida como la formación de los niños para ser ciudadanos, aunque no deje de reconocer su importancia. Si analizamos los elementos más destacados del liberalismo político de Rawls, podemos concluir que éstos conducen a una idea indeterminada de educación, que a su vez implica unas características a una teoría liberal más comprehensiva de lo que el autor parece pretender en "El liberalismo político".

Rechtstheorie, Beiheft 17, 1997, págs. 1-13.

El autor comienza el artículo con una introducción que viene a resumir los aspectos fundamentales de su desarrollo posterior, estructurando el mismo en cuatro partes cada una de las cuales plantea unos interrogantes a los que trata de dar respuesta. En la introducción señala "que la existencia, o incluso, el reconocimiento de una nación no necesita irremediablemente la creación de un Estado. Federaciones y Confederaciones pueden dar cabida a diferentes naciones. Tales propósitos funcionan siempre que el tipo de Nacionalismo practicado por dichas naciones sea liberal y basado en la solidaridad entre las naciones". También indica que "la U.E. puede eventualmente convertirse en una especie de "estado" comunidad de naciones y de personas, con esferas de dominación y nuevas competencias como el mercado, política económica, social, asuntos exteriores, defensa y seguridad, medioambiente, investigación científica y tecnológica; dejándole a las instituciones supranacionales otras tradicionales esferas de dominación como: derecho penal, derecho de familia, educación y cultura..." Y parte de esta división de poderes para decir que existirá una larga área gris de competencias divididas que han de ser distribuidas siguiendo el principio de subsidiariedad; principio cuya aplicación no cabe excluir entre la Comunidad, los Estados miembros, como tampoco cabe excluir la supervisión del mismo por el TJCE. "Ello -dice el autor- será encantador para los Estados-nación, pero también para las naciones que no forman Estado y las regiones, siempre que su identidad básica y libertad sean respetadas". La primera parte ("State Nationalism") constituye una reflexión sobre si los Nacionalismos son un problema para la integración Europea, pues el propósito de ésta es precisamente ir más allá del Nacionalismo y establecer un verdadero sistema supranacional. Para el autor "el Nacionalismo es un problema para los liberales pero también para los nacionalistas, pues ellos han de soportar la carga de la prueba y persuadir al público de que su nacionalismo no conduce a la exclusión o a la discriminación". En su opinión, el Nacionalismo, pese a los detractores ilustres que tiene, es una realidad que no se puede ignorar ya que ninguno de ellos puede reconocer cuáles podrían ser las alternativas disponibles: Cospopolitarismo, Globalismo, Federalismo o Imperio. Quizás "el proceso de integración Europea nos ofrezca una alternativa fascinante al Nacionalismo, que sea un supra-nacionalismo". En la segunda parte ("Tackling Nationalism") aborda el problema del Nacionalismo dando respuesta a tres cuestiones: ¿Qué es la Nación?, ¿Cuáles son las reivindicaciones de la Nación sobre sus nacionales? y ¿Cuáles son las reivindicaciones de la Nación sobre el resto de naciones?. En la tercera parte ("Farewell the Sovereign Naton-State?") se plantea tres asuntos muy importantes sobre el Estado que necesitan -según su opinión- revisión urgente: 1.- La Universalidad del Estado-Nación: cada Nación un Estado y cada Estado una Nación. 2.- No puede haber una verdadera ley fuera del Estado. 3.- Dominación de Estado equivale a poder real. En la cuarta parte (Is the European Union anything other than a Europe of States?") el autor señala: a) que la erosión del poder real y de la discriminación formal del Estado puede en principio tener lugar porque una institución o una organización se desenvuelve por encima del Estado, con poder y competencia para tomar decisiones que le afectan de manera crucial; b) la creciente necesidad de cooperación con otros Estados en marcos intergubernamentales; c) que las tres verdaderas instituciones supranacionales son: la Comisión Europea, el Parlamento Europeo (y el TJCE) Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; y d) que el principio de subsidiariedad ha de ser un principio guía para la división de poderes. Tras ello, concluye diciendo "que la Unión no es más que una unión de Estados... los cuales unos se podrían organizar de tal forma que las opiniones de sus regiones (naciones) encontraran un adecuado medio de expresión,otros podrían ignorar o descuidar el fenómeno regional (nacional) por el mero interés 'nacional' del Estado e incluso otros podrían considerar que ellos ya están tomando parte de los intereses de sus regiones (naciones)".

(Isabel A. Rizo Díez)

Legal Studies, Volume 17, Nº 3, págs 434-447.

En este artículo los autores pretenden mostrar la insumisión como un interesante ejemplo de una cuestión más general cual es el estatus legal de la desobediencia civil. Dicho artículo queda estructurado en seis apartados, el primero de los cuales se corresponde con una introducción donde los autores analizan el fenómeno de la insumisión y señalan el propósito del artículo.

En el segundo apartado (Un concepto de desobediencia civil) los autores ponen de manifiesto que de los distintos tipos de desobediencia constitucional que pueden ser tratados, se van a centrar en la desobediencia civil como el más claro caso de desobediencia. La desobediencia civil, en su concepción amplia, incluye una serie de características tales como la existencia de una seria violación de un valor o principio constitucional básico o un derecho fundamental, así como la reacción frente a esta violación que constituye la conducta desobediente entre otras. En orden a establecer una concepción estricta de desobediencia civil se unen a las anteriores, caraterísticas tales como el carácter público de la acción desobediente, su carácter no violento o político y no simplemente moral, así como su propósito de lograr un cambio en la ley o en la política del gobierno. Los autores sostienen que la insumisión sería un buen ejemplo de la concepción estricta de desobediencia civil.

En el tercer apartado (Desobediencia civil y Constitución) los autores sostienen que una Constitución democrática exige un sistema de derechos garantizados y ha de ser interpretada de tal manera que los derechos reconocidos sean plenamente efectivos. En realidad, -dicen los autores- son posibles diferentes interpretaciones de la misma Constitución y, en ese caso, la desobediencia civil será el resultado de un desacuerdo acerca de una particular interpretación de la Constitución llevada a cabo por el gobierno o el legislador en un asunto concreto.

En el cuarto apartado (Desobediencia civil y discurso normativo) los autores se plantean cuál es el estatus normativo de la desobediencia civil. En este sentido, se afirma que mientras que el debate puramente moral y político no tiene consecuencias personales dramáticas para el disidente civil o constitucional, el debate en el Derecho puede conllevar consecuencias extremas dado que la sociedad en su conjunto reacciona frente a una violación de la ley a través de sanciones coactivas. Así, el agente civilmente desobediente se sitúa en un debate interpretativo de la Constitución.

En el quinto apartado (¿Hay un derecho legal a desobedecer?) se parte de la siguiente afirmación: dado que cualquier desobediencia supone una violación de un Derecho formalmente válido la desobediencia sería ilegal y, por tanto, no puede ser un derecho. Sería contradictorio sostener que el Derecho reconoce un derecho a desobedecer las obligaciones que se derivan del mismo. Posteriormente, sin embargo, se señala que pese a no existir un derecho legal a desobedecer, sí puede mantenerse la existencia de un derecho moral o político a seguir la conciencia de cada uno en determinadas circunstancias, incluso si ello supone violar una obligación legal de obediencia. Los autores afirman que la insumisión podría estar moralmente justificada sobre la base de profundas posiciones pacifistas que podrían recibir apoyo de los agentes del ámbito legal o político.

En el sexto y último apartado (La desobediencia constitucional como paradoja) se viene a señalar que la típica respuesta legal a las situaciones de desobediencia civil es la condena o, al menos, el procesamiento. Así, únicamente queda el pretexto de la necesidad que convierte el acto de desobediencia civil en un acto moral personal y que podría constituir una justificación que excluiría la presencia del tipo legal o, más probablemente, una excusa moralmente justificable que mitigue la pena a imponer. Se pierde, por tanto, la dimensión pública y política de la desobediencia civil que provoca el debate constitucional. La paradoja consistiría en que el desobediente civil obtiene una respuesta favorable del sistema legal pero su acción pierde impacto político porque se reconduce a un acto personal. Si el desobediente civil insiste en el significado político subyacente a su conducta, ésta será muy probablemente sancionada, a pesar del carácter civil de la desobediencia. Paradójicamente, es esta trágica situación la que otorgará a la desobediencia civil todo su potencial y la atención pública. El sistema legal se negará a entrar en un debate constitucional y sancionará la desobediencia civil, siendo el foro político el único que queda para debatir acreca de aquélla, debido a los propósitos que persigue y a la justificación constitucional en que se fundamente.

(Mª Luisa Boix de Haro)

Legal Studies, Volume 17, Nº 3, págs 434-447.

En este artículo los autores pretenden mostrar la insumisión como un interesante ejemplo de una cuestión más general cual es el estatus legal de la desobediencia civil. Dicho artículo queda estructurado en seis apartados, el primero de los cuales se corresponde con una introducción donde los autores analizan el fenómeno de la insumisión y señalan el propósito del artículo.

En el segundo apartado (Un concepto de desobediencia civil) los autores ponen de manifiesto que de los distintos tipos de desobediencia constitucional que pueden ser tratados, se van a centrar en la desobediencia civil como el más claro caso de desobediencia. La desobediencia civil, en su concepción amplia, incluye una serie de características tales como la existencia de una seria violación de un valor o principio constitucional básico o un derecho fundamental, así como la reacción frente a esta violación que constituye la conducta desobediente entre otras. En orden a establecer una concepción estricta de desobediencia civil se unen a las anteriores, caraterísticas tales como el carácter público de la acción desobediente, su carácter no violento o político y no simplemente moral, así como su propósito de lograr un cambio en la ley o en la política del gobierno. Los autores sostienen que la insumisión sería un buen ejemplo de la concepción estricta de desobediencia civil.

En el tercer apartado (Desobediencia civil y Constitución) los autores sostienen que una Constitución democrática exige un sistema de derechos garantizados y ha de ser interpretada de tal manera que los derechos reconocidos sean plenamente efectivos. En realidad, -dicen los autores- son posibles diferentes interpretaciones de la misma Constitución y, en ese caso, la desobediencia civil será el resultado de un desacuerdo acerca de una particular interpretación de la Constitución llevada a cabo por el gobierno o el legislador en un asunto concreto.

En el cuarto apartado (Desobediencia civil y discurso normativo) los autores se plantean cuál es el estatus normativo de la desobediencia civil. En este sentido, se afirma que mientras que el debate puramente moral y político no tiene consecuencias personales dramáticas para el disidente civil o constitucional, el debate en el Derecho puede conllevar consecuencias extremas dado que la sociedad en su conjunto reacciona frente a una violación de la ley a través de sanciones coactivas. Así, el agente civilmente desobediente se sitúa en un debate interpretativo de la Constitución.

En el quinto apartado (¿Hay un derecho legal a desobedecer?) se parte de la siguiente afirmación: dado que cualquier desobediencia supone una violación de un Derecho formalmente válido la desobediencia sería ilegal y, por tanto, no puede ser un derecho. Sería contradictorio sostener que el Derecho reconoce un derecho a desobedecer las obligaciones que se derivan del mismo. Posteriormente, sin embargo, se señala que pese a no existir un derecho legal a desobedecer, sí puede mantenerse la existencia de un derecho moral o político a seguir la conciencia de cada uno en determinadas circunstancias, incluso si ello supone violar una obligación legal de obediencia. Los autores afirman que la insumisión podría estar moralmente justificada sobre la base de profundas posiciones pacifistas que podrían recibir apoyo de los agentes del ámbito legal o político.

En el sexto y último apartado (La desobediencia constitucional como paradoja) se viene a señalar que la típica respuesta legal a las situaciones de desobediencia civil es la condena o, al menos, el procesamiento. Así, únicamente queda el pretexto de la necesidad que convierte el acto de desobediencia civil en un acto moral personal y que podría constituir una justificación que excluiría la presencia del tipo legal o, más probablemente, una excusa moralmente justificable que mitigue la pena a imponer. Se pierde, por tanto, la dimensión pública y política de la desobediencia civil que provoca el debate constitucional. La paradoja consistiría en que el desobediente civil obtiene una respuesta favorable del sistema legal pero su acción pierde impacto político porque se reconduce a un acto personal. Si el desobediente civil insiste en el significado político subyacente a su conducta, ésta será muy probablemente sancionada, a pesar del carácter civil de la desobediencia. Paradójicamente, es esta trágica situación la que otorgará a la desobediencia civil todo su potencial y la atención pública. El sistema legal se negará a entrar en un debate constitucional y sancionará la desobediencia civil, siendo el foro político el único que queda para debatir acreca de aquélla, debido a los propósitos que persigue y a la justificación constitucional en que se fundamente.

(Mª Luisa Boix de Haro)

Volubilis/4, 1997, págs.174-187.

En este artículo, el autor aísla uno de los argumentos que la crítica comunitarista usualmente dirige al liberalismo en los tiempos recientes. Se trata concretamente de la noción de "moral subjetiva" que ambas teorías parecen tomar en consideración. Después de caracterizar los principales elementos que presiden el debate entre comunitaristas y liberales, el autor describe la interpretación que hace M.J. Sandel al manifestar su opinión sobre el concepto de persona en la teoría de Rawls. Y a partir de aquí, el autor sostiene que la crítica de Sandel a la teoría de Rawls no es tan fuerte como parece, y que puede ser respondida satisfactoriamente con argumentos procedentes de A Theory of Justice de John Rawls (1971). En este sentido, el autor destaca dos aspectos, que constituyen la esencia del artículo: 1) La escasa significación que la crítica de Sandel parece atribuir a la noción rawlsiana de un ideal de persona que represente "un punto arquimédico" desde el que enjuiciar la estructura básica de la sociedad. "Rawls puede así estar equivocado acerca de en qué consiste el profundo autoentendimiento, o de cuáles son las convicciones acerca de nosotros mismos, pero sí parece que el lugar en el que reside su concepción liberal, el punto arquimédico elegido, salva el abismo entre el deontologismo y el teologismo". 2) El otro aspecto deficiente de la crítica que lleva a cabo Sandel tiene que ver con el segundo principio de justicia que formula Rawls, en concreto con el criterio de distribución que encierra el principio de diferencia. Según Sandel, el principio de redistribución que defiende Rawls en aras del beneficio de los socialmente menos aventajados, requiere una concepción constitutiva de la Comunidad que va en contra del individualismo que caracteriza la identidad del sujeto rawlsiano. Pero las críticas no están bien enfocadas "porque da la impresión de que lo que está en litigio es la titularidad de los propios dones o talentos cuando en realidad de lo que se trata es de considerar los efectos (en forma de beneficios) que dichos dones naturales reportan, como un acervo común que debe ser distribuido".

(Isabel A. Rizo Díez)

McGraw-Hill, Madrid 1997, 390 págs.

Este libro constituye la ampliación y reelaboración de las Lecciones de Teoría del Derecho publicadas en la Librería Popular de Albacete en 1994 y 1995. Su finalidad es docente "no al modo de un catecismo que ha de repetirse memorística y acríticamente, sino como complemento de las explicaciones de clase".

El libro se estructura en dos partes. En la primera se contienen las siguentes lecciones:

- LECCION 1ª: Aproximación al concepto de Derecho. Nociones fundamentales.

- LECCION 2ª: La doctrina del Derecho natural.

- LECCION 3ª: El positivismo jurídico.

- LECCION 4ª: Sociedad, poder, Derecho.

- LECCION 5ª: La norma jurídica.

- LECCION 6ª: Sistema jurídico.

- LECCION 7ª: Conceptos jurídicos fundamentales.

La segunda parte se articula en torno a las siguientes lecciones:

- LECCION 8ª: El concepto de fuentes del Derecho. La naturaleza política del sistema de fuentes.

- LECCION 9ª: La estructura del sistema: relaciones entre las fuentes.

- LECCION 10ª: La vigencia de las normas en el tiempo.

- LECCION 11ª: La coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias.

- LECCION 12ª: El sistema de fuentes del Derecho español: Constitución y principio de legalidad.

- LECCION 13ª: La costumbre como fuente del Derecho.

- LECCION 14ª: La doctrina de los principios generales del Derecho y la distinción entre principios y reglas.

- LECCION 15: Interpretación y creación judicial del Derecho. La incidencia del tribunal constitucional en el sistema de fuentes.

(Isabel Lifante Vidal)

Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996), Madrid, págs. 57-63.

Se trata de una reconstrucción realizada por el autor de su intervención oral en el debate celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Albacete con motivo de la presentación del libro "El Derecho dúctil" de Gustavo Zagrebelsky.

Comienza destacando la minusvaloración del legislador democrático que se deja ver en la obra de Zagrebelsky. Este juicio de valor no se realiza, según Blanco Valdés, a la vista de una determinada interpretación de los acontecimientos históricos o de una cierta descripción de esos acontecimientos.

Acudiendo a varios pasajes de la obra de Zagrebelsky, replantea las ideas del italiano a propósito de la importancia del principio de constitucionalidad. Así, llega a la conclusión de que la transformación del Estado de Derecho en el Estado constitucional del sigo XX parece haberse dado al margen de las intenciones y las previsiones de los autores de las constituciones actuales.

El punto de crítica más álgido de Blanco Valdés se centra en la afirmación del anterior párrafo. Dice que puede originar una doble afirmación, que podría provocar un debate: de un lado, la de que en el moderno Estado constitucional los derechos no se fundamentan en la ley; y del otro lado, la de que durante el período de vigencia del "Estado liberal", los derechos sí se habrían fundamentado en la ley, cambio este que, supuestamente, simbolizaría la gran transformación que se ha producido con el tránsito del Estado liberal al constitucional. Ambas posiciones --continúa-- pueden ser matizadas a partir de dos matizaciones: (1) el análisis histórico de la evolución político-constitucional de la mayoría de los Estados europeos (hace aquí alusión al caso español) y (2) el considerar como elemento secundario en el desarrollo de la vida estatal y social, la afirmación del principio de la supremacía de la ley que caracterizó todo el período de vigencia del Estado liberal.

Concluye afirmando su desacuerdo con Zagrebelsky con la siguiente frase, que bien puede resumir toda la intervención: "ni los derechos están hoy tan alejados de la ley ni lo han estado históricamente tan cerca".

(Roberto Lara Chagoyán)

Temas de Hoy. Ensayo, Madrid, 1997.

En este volumen se recogen una serie de ensayos de Bobbio acerca de diversos temas cercanos a la problemática de la tolerancia: la razón, los prejuicios, la violencia, la fuerza de las verdades más íntimas.

Se acompañan de un estudio introductorio de Rafael de Asís que aborda los problemas que trata la obra sin hacer un análisis de la obra en sí, ni del pensamiento de Bobbio; se tratan, más bien, las cuestiones que de forma personal cree que surgen de la lectura del libro.

Ed. Cátedra, Madrid, 1997, 309 págs.

Los ensayos y discursos recogidos en este volumen -escribe el autor- están destinados a desarrollar y actualizar parcialmente los temas tratados en el libro El problema de la guerra y los caminos de la paz, publicado por Il Mulino en una primera edición de 1979, y en una segunda, reducida pero con un nuevo prefacio, en 1984.

El problema de la paz, como el de la guerra, puede considerarse desde distintos puntos de vista. En los primeros escritos de esta selección, elaborados hace más de veinte años, "¿Paz o libertad?", "El conflicto termonuclear y las justificaciones tradicionales de la guerra" y "Filosofía de la guerra atómica", predomina el punto de vista filosófico. En los últimos, compuestos en los años más recientes, como "Los derechos humanos y la paz", "Las Naciones Unidas cuarenta años después", "La era de los derechos" y "La paz a través del derecho", destaca el punto de vista jurídico-institucional.

En los escritos filosóficos tomo en consideración las principales justificaciones de la guerra que se han propuesto en los últimos siglos y las comparo con un fenómeno tan nuevo como inquietante, el de la posibilidad de un conflicto en que se combatiera con armas capaces de poner en peligro la propia supervivencia del hombre sobre la tierra. En otras palabras, intento responder a la pregunta: "¿Cabe justificar la guerra nuclear con los antiguos argumentos que sirvieron a teólogos, filósofos y juristas de otras épocas para proponer criterios de distinción entre guerras justas y guerras injustas esforzándose por demostrar que, si no todas, algunas guerras pueden encontrar justificación?"

Por el contrario, en los escritos jurídico-institucionales intentó ilustrar principalmente el choque del proceso de democratización que ha caracterizado la evolución del sistema internacional desde finales de la Primera guerra mundial con la supervivencia del antiguo sistema de equilibrio entre grandes potencias, aunque las potencias que se enfrentan en la actualidad, o se han enfrentado hasta ahora, por la hegemonía mundial sean sólo dos y el miedo recíproco que sirve de fundamento al actual sistema de equilibrio haya tomado el nuevo nombre, perfectamente apropiado, de 'terror'. La pregunta que en realidad trato de responder es la siguiente: "¿Es posible -y si lo es, de qué forma- superar el sistema de equilibrio, por el que la paz constituye y ha constituido siempre una tregua entre dos guerra, y perfeccionar el proceso de democratización de la comunidad internacional, cuyo fin debería ser el propio de todo sistema democrático, es decir, establecer normas e instituir poderes para resolver pacíficamente los conflictos entre las partes?".

(Daniel González Lagier)

En Anuario de Filosofía del Derecho XIV (1997), págs. 485-507.

Partiendo de la distinción entre teoría general del Derecho (cuyo "objetivo ha sido construir una teoría que sirva para describir cualquier derecho positivo de una forma precisa, objetiva y neutral") y teorías del Derecho del participante (cuyo "objetivo es el de ofrecer criterios de solución a los problemas prácticos que tiene el usuario del Derecho"), el autor se propone analizar los siguientes problemas:

Primero, si la teoría general del Derecho puede ofrecer respuesta a los principales problemas que se plantea el participante. Mi respuesta será negativa. La teoría general del Derecho trata de describir el derecho positivo mientras que las teorías del participante tratan de responder a la cuestión cómo debo actuar. En este sentido se podría afirmar que las dos teorías constituyen sistemas distintos e inconmensurables porque ofrecen respuestas a cuestiones distintas."

Segundo, trataré marginalmente de los problemas de identificación del derecho [...] y sostendré que el derecho no puede ser identificado como un objeto físico sino que defenderé que muchos conceptos jurídicos son conceptos contestados y que en el proceso de identificación existe valoración. En este sentido creo que se puede afirmar que existe una conexión entre el Derecho y las creencias morales de la sociedad, pero en una sociedad pluralista hay muchas concepciones de lo bueno y el compromiso es criticar y discutir y colaborar en esa creación de criterios. Esto correspondería a la tesis normativa de la teoría del participante según la cual el uso del Derecho requiere un fundamento moral y el Derecho no es más que una especie del discurso moral."

Tercero, defenderé que el Derecho es una práctica colectiva y, en la democracia, no garantiza una concepción moral de lo bueno, sino un mínimo moral que permite la convivencia de diversas concepciones del bien a través del procedimiento rawlsiano del consenso entrecruzado".

(Josep Aguiló Regla)

Rechtstheorie, nº 28, 1997, págs. 257-261.

Como homenaje a la obra de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin, en este artículo se traza someramente un panorama de la actual filosofía jurídica española de raíz analítica, del decisivo papel que en ese panorama han desempeñado y siguen desempeñando los estrechísimos contactos con la iusfilosofía analítica argentina, y, en especial, del protagonismo de Alchourrón y Bulygin en esa influencia argentina.

Según el autor, en las dos últimas décadas la filosofía del Derecho en lengua española ha mejorado notablemente, tanto en su calidad como en su difusión internacional, y "un elemento muy importante en este progreso ha sido el increíble incremento en las relaciones entre España y Latinoamérica". En particular, los iusfilósofos argentinos jugaron un papel decisivo en la superación de la descorazonadora situación que presentaba la filosofía jurídica oficial en España hace veinticinco años, y hoy ocupan en nuestro país un espacio que nadie pudo imaginar entonces.

El autor traza los hitos de esa influencia argentina destacando las contribuciones de sus principales protagonistas. Por el lado español, menciona a Francisco Laporta (y el impulso dado a las relaciones hispano-argentinas desde la dirección del Centro de Estudios Constitucionales, foco de encuentros y de publicaciones), a Manuel Atienza (pionero en esos contactos con su tesis doctoral sobre la filosofía del Derecho argentina, y cultivador de los mismos mediante la revista "Doxa"), y al grupo de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona (donde muchos profesores argentinos vienen colaborando). Y, desde el lado argentino, el autor destaca a Ernesto Garzón Valdés (cuyo magisterio, ejercido en continuas visitas, ha dejado una fuerte huella en muchas universidades españolas) y a Carlos Nino (cuya influencia en España, especialmente ejercida en los últimos años de su vida, sigue estando muy presente).

Pero, en este trabajo, el autor se detiene especialmente en la formidable influencia de la obra conjunta de Alchourrón y Bulygin. Hay en España toda una generación de iusfilósofos seguidores suyos (Caracciolo, Navarro, Moreso, Redondo), o que trabajan sobre los problemas que ellos plantearon tomándolos como referencia ineludible (Bayón, Aguiló, González Lagier y otros), sin faltar críticos que "desde una posición de respeto intelectual" polemizan con su enfoque formal (Atienza y su defensa de la teoría de la argumentación ante la insuficiencia de la lógica, Ruiz Manero y su interpretación del realismo al que desemboca Kelsen, Bayón y las "teorías del participante").

El autor distingue dos etapas (aunque cronológicamente superpuestas) en esta influencia de Alchourrón y Bulygin: la de "Normative Systems", libro que se ha convertido en un clásico, "una de las teorías básicas de referencia en la investigación de orientación analítica en España"; y la etapa "Post Normative Systems, o, más bien, todo lo que no es Normative Systems", cuya divulgación ha sido más reciente. En concreto, ha sido en España donde se han publicado sus obras completas sobre tres temas fundamentales: "los problemas lógicos planteados por las normas; los problemas de teoría general del Derecho, donde destaca el tratamiento de la derogación; así como problemas filosóficos de carácter general que tienen poco en común con el estudio del Derecho excepto el tema del escepticismo de los valores".

Por último, el autor muestra un cierto contraste entre la creciente presencia e intensas actividades académicas de Bulygin en España durante los últimos años, y el carácter algo más "diluido" que siempre tuvo la presencia de Alchourrón, "especialmente porque él ha estado centrado en la Filosofía de la Lógica y en los modelos de inteligencia artificial. La fama de Alchourrón en España como lógico no es tan intensa como lo fueron sus obras con Bulygin"; no obstante, y aunque pueda parecer extraño, su faceta como lógico y como filósofo de la lógica ha obtenido más eco entre los filósofos del Derecho que entre los propios lógicos y los filósofos.

En cualquier caso, "se puede afirmar -concluye el autor- que la última filosofía del Derecho en español ha producido resultados relevantes, y está en deuda de manera especial con los filósofos argentinos, entre ellos Alchourrón / Bulygin".

(Juan A. Pérez Lledó)

Estudios de Derecho Público. Homenaje a Juan José Ruíz Rico.

Ed. Técnos, Madrid, 1997, vol. 1, págs. 552-573.

Estudio y análisis crítico del acuerdo adoptado por el Consejo General del Poder Judicial en su Pleno de fecha, relativo a la limitación del acceso de los medios de comunicación al texto de las sentencias penales para su ulterior publicación en extracto. Existiendo razones que en principio parecen atendibles (así la protección de los derechos fundamentales del ofendido, tales como su honor, intimidad, imagen personal o familiar) la medida -no exenta, a juicio del autor, tanto sea de las carencias como excesos- resuelve el conflicto-colisión con los derechos a la libertad de expresión e información de un modo claramente imperfecto y muy débilmente justificativo. Examina problemas de motivación, publicidad y comprensión narrativa en la construcción y presentación del "relato de los hechos".

EYAIKIA. Revue du Centre International de Philosophie et Theorie du Droit.(Atenas), 1997, pp. 16-23.

En uno de los más célebres pasajes De l´Esprit des Lois Montesquieu, simboliza al juez como "la bouche qui prononce les paroles de la loi". El autor examina la función jurisdiccional o iurisdictio (decir el derecho) desde el fondo semiológico y pragmático de la poética de traducción, al objeto de recuperar la continuidad entre narración e interpretación, reivindicada a la base como "metanarrativa", y hacer explícito el juego del lenguaje (versiones, inversiones, reversiones, conversiones, diversiones, perversiones, aversiones, malversaciones, tergiversaciones), diversa y múltiplemente participado por una comunidad infinita de interlocutores (intérpretes-traductores), así como también el problema del control de su "deriva interpretativa".

Anuario de Filosofía del Derecho, XIV, 1997, Madrid, págs. 787-802.

El objetivo de este artículo es ofrecer una introducción al pensamiento iusfilosófico de Alessandro Passerin d'Entrèves. A fin de llevar a cabo esta tarea de manera contextualizada, el autor comienza presentando el estado general de la filosofía italiana en su época y, en particular, el estado de la filosofía del Derecho inmediatamente anterior al comienzo del desarrollo de la obra de Passerin (la filosofía jurídica de principios del siglo XX). Por lo que se refiere a la presentación del pensamiento del propio Passerin, la estrategia adoptada por Roger Campione consiste en compaginar el análisis de sus teorías con una serie de datos biográficos, que permitan una mejor comprensión de sus ideas. Al final del artículo, el autor incluye un apéndice bibliográfico con las obras tanto de Alessandro Passerin d'Entrèves, como con las obras escritas sobre este mismo autor.

(Isabel Lifante Vidal)

Colección estructuras y procesos. Serie Derecho. 296 págs.

Se trata de un manual que cumple una finalidad didáctica y que "asume -dice el autor- la forma de una introducción a los fenómenos jurídicos y de poder".

En esta obra se adopta una estructura que "-en palabras del autor- presenta el derecho y el poder contemporáneos como una entidad integrada por varios estratos superpuestos. Se avanza desde los estratos más antiguos, que componen el 'núcleo' remoto de la cosa estudiada y contienen elementos indispensables, a los estratos más recientes, con elementos tal vez efímeros pero intensamente activos. Creo que esta presentación topológica del material jurídico-político puede resultar fecunda para evitar el dogmatismo. Los puntos de referencia históricos y en general la consciencia histórica inducirán a despreciar las falsas certidumbres y a valorar las cuestiones para las que no se tiene respuesta. Pero, éste no es un libro de historia: tiende más bien a 'analizar los fundamentos' de las cosas, esto es, a adoptar una perspectiva también teorética".

En esta obra no se abordan temas tales como los "casos difíciles", sino que se ha optado por un "enfoque que sin dejar de ser útil al jurista pueda ser apropiado también para estudiantes de sociología, ciencias políticas, humanidades, economía, historia... No sólo por considerar determinantes siempre los fenómenos de poder: también por ver el derecho no meramente como un saber de juristas sino como un fenómeno social de primer orden. El aspecto específicamente institucional y jurídico de la sociedad suele estar insuficientemente atendido por la reflexión social y el filosofar político".

(Mª Luisa Boix de Haro)

Biblioteca de ética, filosofía del Derecho y política-42. 77 págs.

Los ensayos que integran este volumen -dice el autor- tienen en común que se proponen abordar algunos problemas vinculados a la noción de sistema jurídico. Fueron escritos en distintas épocas, a lo largo de un período durante el cual mi preocupación principal estaba dedicada a la revisión del aparato conceptual utilizado en la teoría del Derecho, en el que la idea del carácter sistemático del Derecho ocupa un lugar central. No obstante el tiempo transcurrido, estoy convencido que una parte importante de los interrogantes suscitados por las cuestiones abordadas en estos trabajos carecen, todavía, de una respuesta definitiva. Ello justifica mi esperanza de contribuir con ellos, al menos mínimamente, a la actual discusión".

Todos los ensayos aparecen por primera vez en castellano. Dos de ellos fueron publicados anteriormente en otro idioma, concretamente los siguientes: "Contradicciones en el sistema jurídico" en inglés ("Contradictions in the Legal System" en Archiv für Rechts und SozialPhilosophie (ARSP), 1979/4), y "Orden Jurídico, Sistema y Predicción" en alemán ("Rechtsordung, System und Vorasussagen des Rechts" en E. Bulygin y Ernesto Garzón Valdés (eds.) Argentinische Rechtstheorie und Rechtsphilosophie heute, Berlin, 1987). Los otros trabajos son inéditos y son los siguientes: "El concepto de 'laguna'. Descripción o prescripción", "Norma fundamental y reconocimiento autoritario" y "La noción de sistema jurídico de Hart".

(Mª Luisa Boix de Haro)

Isonomía, Revista de teoría y filosofía del Derecho, Octubre 1997, págs. 159-178.

Este artículo de Ricardo Caracciolo, que gira en torno al problema de la existencia de las normas, queda estructurado en seis apartados.

En el primer apartado (El problema) el autor introduce el problema señalando que "el discurso usual adjudica simultáneamente a las normas condiciones de existencia que corresponden a concepciones ontológicas incompatibles". "Me propongo mostrar -dice el autor- que, en una importante clase de casos, semejante confusión conduce a presentar como cuestiones ontológicas las que versan acerca de la verdad de enunciados del tipo 'existe una norma N que tiene la propiedad P' cuando, de hecho, sólo son desacuerdos conceptuales relativos a la noción de 'norma' o de 'norma jurídica'". "El punto de partida de la discusión son dos tesis acerca de la existencia de normas que los teóricos del Derecho están dispuestos a mantener a la vez: tesis I) una condición necesaria de existencia de una norma N es su pertenencia a un determinado sistema normativo; tesis II) la existencia de una norma es una cuestión de hecho, que depende de la ocurrencia de determinados sucesos". Ambas tesis son, desde un punto de vista ontológico recíprocamente incompatibles.

En el segundo apartado (Modos de existencia y conceptos de "norma") el autor señala que las normas "o bien son entidades abstractas de las que no se puede predicar existencia temporal, o bien existen en el espacio y en el tiempo, de manera que tienen que tratarse de alguna clase de entidades empíricas. Ambas alternativas son excluyentes y exhaustivas".

En el tercer apartado se ocupa el autor de los sistemas normativos apuntando al respecto que "La idea de un sistema se refiere a un conjunto de normas que satisfacen una determinada relación R (relación sistemática)". "La relación R se define, en lo que respecta a los sistemas jurídicos, de dos maneras diferentes, cada una de las cuales, y sus combinaciones, permite elaborar modelos de pertenencia alternativos. Cada uno de estos modelos determina uno o varios criterios de pertenencia de las normas dependientes de los sistemas normativos y, por consiguiente, determina una tipología de sistemas posibles".

En el cuarto apartado (Sistemas y ontología) el autor afirma que "las normas son asimiladas a entidades semánticas semejantes a las proposiciones de las que se diferencian porque no son susceptibles de verdad o falsedad. Las proposiciones sirven para describir el mundo, las normas para establecer como el mundo debería ser. Por consiguiente, las normas son también, de acuerdo con esta analogía, entidades intensionales o abstractas, que sólo pueden existir de un modo ideal". En este mismo apartado se realizan algunas precisiones conceptuales referidas al término validez y sus relaciones con las nociones de existencia y pertenencia. Así, validez se identifica en ocasiones con la noción de existencia de una norma, o bien con la noción de pertenencia a un sistema siendo, por consiguiente relativa, o bien menciona otra propiedad posible de las normas cual es su fuerza obligatoria.

En el quinto apartado (Hechos y normas) señala el autor que "La naturaleza intensional de las normas no implica que no se puedan relacionar con ciertos eventos". Eventos entre los cuales destaca el autor el relativo a la promulgación, la aceptación, su pertenencia a un sistema o su fuerza obligatoria. "Pero en todos estos supuestos, las normas en tanto contenidos significativos, no se identifican con esos sucesos temporales. Por lo tanto, si es verdad que existen, su existencia no depende de que se las utilice para ordenar, se las acepte o se las obedezca o de la circunstancia de que alguien crea en su existencia o les adjudique determinadas propiedades".

Finalmente, en el sexto apartado (Existencia de sistemas normativos) el autor señala que "las normas existen si pertenecen a algún sistema existente. Pero, en tanto entidades abstractas, todos los sistemas posibles son sistemas existentes. De modo que es preciso asumir que la existencia de un sistema jurídico S es un dato empírico lo cual permite interpretar la tesis positivista en el sentido de que las normas positivas, las que realmente existen, son las que pertenecen a algún sistema normativo empíricamente existente. El contenido del Derecho cambia cuando ocurren ciertos eventos. Lo que sólo significa que definidos conjuntos de normas son sustituidos por otros porque los hechos tenidos en cuenta son otros". El trabajo concluye con una referencia a la noción que C. Alchourrón y E. Bulygin denominaron "orden jurídico".

(Mª Luisa Boix de Haro)

En "Iustitia", Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho", Buenos Aires, I, 1997, págs. 361-383.

Nuestra ciencia jurídica ha de dividirse antes y después de la obra de Pufendorf. El motivo está en que este teórico del derecho fue el primero que metódicamente atacó la mensura rei en el derecho y propuso considerar como fundamento de la ciencia del derecho las qualitates personales ad analogiam spatii "que son difusivas en la mayor medida posible".

Ciertamente, el discurso de Pufendorf está lejos de ser lineal: Él desarrolló paralelamente dos argumentos sobre el 'derecho natural' en el "De iure naturae et gentium" de 1657. Uno, compuesto por tesis de sabor tradicional, nominalistas. Y el otro, con el que inaugura la Modernidad tras Suárez y Grocio. En éste desarrolla la tesis mencionada en continuo diálogo con Hobbes, de quien toma la contraposición entre ius naturale seu libertas y lex, quae constringit. Lo primero es el dato 'natural'. La ley es creación 'artificial'. Pero, a diferencia de Hobbes, Pufendorf entiende que este ius naturale seu libertas es lo constitutivo de la 'persona' en el nuevo sentido que él da a este término. En efecto, se enfrenta a la jurisprudencia anterior, para la que la noción de persona -en el derecho- designaba una dimensión importante del ser humano según una espectativa socialmente tipificada, y explica que la 'persona' es aquel ser que no reconoce superior, que se rige únicamente por el 'ius naturale' que consiste en una libertas ad analogiam spatii, quae est maxime velut sui diffusiva. Obviamente, la noción de ley natural es una 'contradictio in terminis'. Esta noción de 'persona' fue consagrada por Kant y sus epígonos, quienes hicieron de la juristische Person el quicio de la "Metaphysik des Rechtes", y ellos la proyectaron a la Edad Contemporánea a través fundamentalmente de la obra de Savigny. Un postulado que se basó en considerar a los seres humanos como 'contradistintos' de la Naturaleza.

Dado que este artículo constituyó una comunicación presentada al "XII Congreso del Instituto de Historia del Derecho Indiano", Francisco Carpintero se pregunta qué ha sido históricamente más eficaz: Si los 'sistemas de Ética' desarrollados a partir de Pufendorf o la mentalidad antigua-medieval que se refería a la conciencia y al Derecho natural. Como los EE.UU. fueron colonizados a partir del siglo XIX desde posiciones ideológicas más próximas a Pufendorf, y el resto de América ya lo había sido según la mentalidad de Francisco de Vitoria o Martin de Azpilcueta, son los indios americanos quienes tienen que responder con qué les ha ido mejor o, mejor dicho, qué mentalidad les ha llevado a peor.

En Problemas actuales de los derechos humanos, Javier Saldaña (ed.), UNAM. México, 1977, págs. 61-89.

No somos pasivos frente a nuestros derechos: Los seleccionamos de acuerdo con las exigencias de nuestro momento cultural, y el derecho seleccionado ha sido el de la igualdad personal. Por ello, nuestras propuestas éticas pasan a través de la igual libertad de las personas, de una forma u otra, y hemos formado un batiborrillo de éticas procedimentales que dejan perplejo al que trabaja con el derecho. Normalmente, estas Éticas pretenden matrimoniar a Bentham con Kant a través de "la generalización propia del imperativo categórico kantiano". Justamente lo que cuestiona el Autor es el plano epistemológico en que se mueven nuestras Éticas actuales que siguen este tipo de generalizaciones, porque entiende que estamos ante mucha racionalidad en la que faltan rasgos propiamente humanos; y los hombres no acabamos de entendernos a nosotros mismos si prescindimos de alguna dimensión humana.

Francisco Carpintero considera que Kant fue el que introdujo el plano propio de la nueva racionalidad o "espontaneidad" de la razón práctica (Vernunft), más allá de las simples posibilidades reguladoras del intelecto (Verstand), a fin de combatir el eudemonismo grosero de Thomasius y, en general, de los ilustrados. Kant quiso recuperar la noción del deber como identidad de la conducta consigo misma, y la búsqueda de esta identificación le llevó por unos campos nouménicos o racionales en los que las ideas jugaban gracias al postulado del "sistema" y del "horror vacui" según lo que él mismo llamaba los "intereses de la razón". Creó así una "razón pura" de estructura decididamente geométrica, tributaria del esquema cartesiano y de Newton, tal como estaba siendo expuesta en las estructuras de los razonamientos prácticos por autores tan distintos como Christian Wolff, David Hume o Paul Tiry.

Pero esta "razón pura" ha perdido ahora su prestigio. Hemos dejado atrás el mundo nouménico del prusiano porque el lenguaje no funciona ya según esquemas mecánico-espaciales: Ya no estamos en la era del maquinismo, plagada de poleas transmisoras y ruedas dentadas y la Mecánica parece haber perdido su fuerza inspiradora en la configuración de la realidad práctica. Pero, curiosamente, aún cuando Kant parece haber fracasado, porque ningún tratadista sigue su nervio central de recuperación estricta de la idea del deber, la inteligencia vulgarizada de su doctrina, tal como la expusieron los kantianos que Carpintero historió en "La Cabeza de Jano", ha triunfado realmente, y hemos hecho de las iguales "esferas de libertad" ("Freiheitssphären") el quicio de nuestro estilo ético-jurídico. Esto es, hemos prescindido de los artificiosos "intereses de la razón" y del juego succionador provocado por las exigencias propias de la plenitud del sistema y del "horror vacui", pero nos hemos quedado con el postulado de la plenitud excluyente del sistema. El problema que plantea es si podemos explicarnos a nosotros mismos desde estos esquemas teóricos. Porque aunque el Autor entiende que toda Filosofía práctica consiste en un conjunto de necesidades perentorias que tropiezan con un muro de imposibilidades teóricas, esta vez hemos llevado la insuficiencia teórica más allá de lo razonable.

A partir del parágrafo segundo del estudio, titulado "Kant tuvo sus propias ideas", expone que el alemán no quiso generalizaciones del tipo de las de Thomasius, Hume o Helvetius, sino universalidades que retuvieron los posibles excesos del utilitarismo thomasiano o inglés. Construyó así un sistema singular sobre el deber en el que encajaba su "Metaphysik des Rechtes", pero no la explicación teórica del derecho positivo ya existente o que no se limitara a respetar los Urrechte de los seres humanos. Uno de los problemas residía en que tal "Metafísica del derecho" sólo podía dar cuenta penalistamente o en los términos del Derecho penal, de la exigencia de respeto o abstención (Enthaltung) ante los "Urrechte" ajenos.

El problema se sitúa en que si lo que llamamos "la generalización propia del imperativo categórico kantiano" puede ser desligada de sus condiciones de origen para adquirir vida propia más en las manos de Bentham que no en las de Kant. Porque es una constante humana como otra cualquiera el empeño por generalizar las conductas: Ahí está la "regla aúrea" de la Baja Edad Media ("Haz con los demás lo que quieres que los demás hagan contigo") o la formulación más sobria de Anselmo de Canterbury: "No hagas a los demás lo que no quieres que los demás te hagan a ti". Pero estas exigencias tan elementales se mueven en un plano sapiencial muy alejado de la pretensión kantiana.

Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, 259 págs.

Este libro, como indica nítidamente su título, se refiere a la relación, de subordinación del Derecho respecto de la justicia. Así pues, se trata de un nuevo intento de justificar, dentro del paradigma iusnaturalista y en palabras del propio autor, "el principio de la subordinación de lo jurídico a lo moral, de la moral a la metafísica y de todo el ordenamiento temporal de la conducta humana a un orden eterno. Se trata de mostrar que el sentido del derecho sólo puede darlo un cabal entendimiento de la estructura y el destino espiritual del hombre; y que, por consiguiente, la perfección del derecho debe ordenarse, a través de sus finalidades extrínsecas y sociales, a la perfección del hombre [...] No se trata de negar la especificidad de lo jurídico sino de determinar su jerarquía. Lo cual puede contribuir a que se recomponga la unidad humana deshecha por la emancipación creciente con que son considerados sus elementos constitutivos por el afán funesto y estéril de querer entender las realidades que nos constituyen y nos rodean desentendiéndolas de la suprema realidad de Dios fuera de la cual nada de lo que es halla razón de ser". El libro se divide en cuatro partes. La primera, dedicada al tema de la justicia, se divide a su vez, en tres capítulos: 1. La virtud de la justicia, 2. Las formas de la justicia y 3. La plenitud de la justicia. La segunda parte, dedicada al Derecho, se compone también de tres capítulos: 1. La naturaleza del Derecho, 2. El fundamento y los fines últimos del Derecho y 3. La existencia concreta del Derecho. La tercera parte lleva el título de "Plenitud del derecho y la justicia" y en ella se tratan temas como la concepción antropocéntrica y la crisis de la vida jurídica, el fin propio del Derecho y la formalidad cristiana de la vida social, entre otros. El libro termina con siete apéndices, que van desde reflexiones "Sobre la sociedad, las instituciones y el derecho" hasta una "Nota sobre el 'pluralismo ideológico' y la vigencia de un derecho formalmente cristiano".

(Pablo Larrañaga)

Doxa, núm 20, Alicante, 1997, págs. 53-90.

Este trabajo tiene como punto de partida dos tesis que, en relación con el razonamiento judicial, han sido formuladas por Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin en algunos ensayos escritos entre 1989 y 1991. La primera tesis sostiene que el razonamiento mediante el cual los jueces justifican sus decisiones pueden reconducirse mediante un razonamiento silogístico. La segunda tesis mantiene que los únicos "enunciados interpretativos" utilizados por los jueces para justificar sus decisiones son enunciados analíticos.

En relación con la primera tesis, el autor se propone confirmarla de manera experimental mostrando de qué manera el contenido de una sentencia puede ser reconstruido mediante una serie de silogismos. Para ello, el autor presenta en este trabajo una tipología de los silogismos judiciales, distinguiendo entre silogismos normativos, interpretativos, calificativos, de enlace y probatorios.

En relación con la segunda tesis, el autor sostiene que los jueces al justificar sus decisiones, utilizan no sólo enunciados interpretativos "analíticos" como defienden Alchourrón y Bulygin, sino enunciados interpretativos de otro tipo. Para ello, el autor realiza una tipología empírica de los enunciados interpretativos distinguiendo los siguientes tipos: enunciados que regulan interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto, enunciados valorativos de interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto, enunciados estimativos de interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto, enunciados que expresan previsiones relativas a interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto, enunciados que expresan constataciones relativas a interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto, enunciados que expresan propuestas relativas a interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto, y, por último, enunciados que expresan decisiones relativas a interpretaciones-actividad o interpretaciones-producto.

(Amalia Amaya)

Pensamiento, Vol. 53, 1997, Nº 206, págs. 177-190

Zubiri -dice el autor- cuenta con la fenomenología como fuente de inspiración para su propia orientación filosófica.

Ante todo hay que destacar el 'hacia dónde' de la fenomenología zubiriana, más allá del 'de dónde'. En una primera etapa encontramos una fenomenología objetivista, pero pronto se produce una transformación de la fenomenología en Zubiri en dirección hacia la metafísica. Ahora bien, una metafísica que ha pasado por el análisis noológico de la intelección sentiente".

Este artículo tiene por objeto aclarar no sólo 'de dónde' viene sino sobre todo hacia dónde va Zubiri con la fenomenología, hacia dónde se dirige su peculiar transformación y qué resultados obtiene. Dicho artículo queda estructurado en los cinco apartados siguientes:

1.-El "de dónde" y "hacia dónde" de la fenomenología de Zubiri. El autor entiende en este sentido que "a Zubiri le alcanzó la irradiación orteguiana que impulsaba a encontrar una salida al fracaso de la modernidad filosófica y a la crisis vital/cultural que se percibía".

2.-Fenomenología objetivista. "El uso peculiar zubiriano de la fenomenología objetivista, inspirado en las "Logische Untersuchungen" de Husserl y dirigido a superar tanto el realismo tradicional como el idealismo moderno, obligaba también a rechazar el giro idealista que el mismo Husserl imprimió a su fenomenología a partir de "Ideen". Según Zubiri, Husserl lleva demasiado lejos el carácter autónomo de la intencionalidad; esto va a conducir a la fenomenología hacia cierto idealismo".

En la tesis doctoral de Zubiri "Ensayo de una Teoría fenomenológica del juicio", encontramos un rotundo rechazo del subjetivismo e idealismo mediante una defensa del objetivismo: defensa de la esencia como idealidad (separada de la realidad) y de la presencia intencional en la conciencia del fenómeno esencial.

3.-Transformación de la fenomenología. "A partir de 1928 se abre -dice el autor- una segunda etapa que se ha denominado 'ontológica', porque ya no está centrada en el problema de la objetividad dada a la conciencia, sino que la inspiración fenomenológica dirige la atención hacia la estructura entitativa de las cosas".

4.-Superación metafísica de la fenomenología. "En la producción de esta etapa -sostiene el autor- encontramos pasajes decisivos, en los que queda bien patente que la asimilación zubiriana de las nociones fenomenológicas constituye la plataforma desde la que se intenta alcanzar otras nuevas que las superen". A pesar de las declaraciones del propio Zubiri, entiende el autor que cabría hablar aquí de una nueva etapa (¿"noológica"?), o bien habría que dividir la "etapa metafísica" en dos subetapas: 1ª) la propia de Sobre la esencia (1944-68), en la que se expone la metafísica como tal, en el sentido estricto de "teoría de la realidad", y 2ª) la de la trilogía Inteligencia sentiente (1968-83), en la que se presenta la "metafísica" en el sentido de "filosofía primera", en forma de Noología.

5.-Noología y metafísica. Finalmente, en este quinto y último apartado el autor afirma que "Zubiri ha encontrado un camino que va desde la fenomenología transformada en forma de noología a una nueva metafísica postnietzscheana, que le hace merecedor del calificativo del 'último gran metafísico' en una época caracterizada como postmetafísica. La filosofía de Zubiri constituye un intento de 'superación metafísica de la fenomenología de Husserl', al pasar 'de la intuición de esencias a la visión de realidades'".

(Mª Luisa Boix de Haro)

Ed. Síntesis, Madrid, 1997, 291 págs.

La finalidad de esta obra, según declara el autor en la presentación, es "tanto ofrecer al estudiante los conocimientos básicos que le permitan responder de forma adecuada a lo que hemos llamado 'presencia agresiva de lo jurídico en la vida social' como prepararles para el estudio de determinadas asignaturas específicas". Este libro surge con la pretensión metodológica y sobre todo didáctica de ser una Introducción al Derecho que puedan utilizar alumnos de titulaciones diversas, pero que sirva de un modo muy especial a los estudiantes de las distintas facultades de Ciencias de la Información, a quienes va expresamente dirigido. Y es que la presencia cada vez más acusada del Derecho en la vida social cotidiana exige a todos los ciudadanos, según declara el autor, "estar en posesión de conocimientos jurídicos básicos, sin los cuales, la participación en la vida social y en los procesos de toma de decisión se ve gravemente comprometida". Pero si eso es así con carácter general, mucho más lo es para el ejercicio de determinados actividades profesionales, como son las que tienen que ver con la transmisión de información. En esta obra el autor trata de dar una visión global del Derecho y para ello lo considera a través de sus tres dimensiones fundamentales: como norma, como hecho social y como valor. Trata, además, de aportar una visión integral de los distintos procesos de creación, el de aplicación, y el de interpretación, sin olvidar los aspectos más teóricos de los problemas que se suscitan en el desenvolvimiento de esos procesos.

(Isabel A. Rizo Díez)

Ed. Tecnos, Madrid, 1997, 151 págs.

Este ensayo -escribe el autor- trata sobre las relaciones entre el derecho y la justicia, pero también entre el poder, la autoridad y la violencia". Según el autor, "lo justo trasciende siempre lo jurídico, pero no hay justicia que no deba inscribirse en un derecho, en un sistema y en una historia de la legalidad, en la política y en el Estado".

La presente obra está dividida en dos partes. En la primera, bajo la rúbrica "Del derecho a la justicia", el autor, partiendo de los planteamientos de Montaigne y de Pascal, analiza, por un lado, la conexión entre justicia y fuerza, y lo que dichos autores denominan "fundamento místico de la autoridad" de la ley, y, por otro lado, la "desconstrucción" del derecho desde la justicia ("pues la justicia no está ante la desconstrucción, más bien está involucrada en la desconstrucción, y es lo que le da a ésta su primer impulso").

En la segunda parte de este ensayo ("Nombre de pila de Benjamin"), el autor pretende explicar esa "desconstrucción", a partir del estudio de un texto de Walter Benjamin, "Para una crítica de la violencia" (1921).

(Jordi Carrasco García)

Ed. Dykinson, Madrid, 1997, 207 págs.

En esta obra, se pretende llevar a cabo un estudio "histórico-material sobre las incipientes formas jurídicas de la subjetividad contemporánea". "Esta subjetividad -señalan los autores-, transita desde su absoluta indeterminación lógica hasta acabar por constituirse en la más importante referencia lingüística de un orden social, que aspira a una completa transformación".

En la primera parte de este trabajo (Capítulos I a VIII), los autores realizan un análisis de los conceptos y las categorías jurídicas y políticas recogidas en la "Declaración de Derechos del hombre y del ciudadano" de 1789: los derechos subjetivos naturales, la ley, la nación, la soberanía, la libertad individual, el poder, la seguridad jurídica, la separación de poderes y la garantía de los derechos individuales fundamentales. En la segunda parte (Capítulos IX y X), los autores se ocupan de la constitucionalización de las categorías subjetivas, a través del análisis de las Constituciones revolucionarias, de 1.791 a 1.799, y, en especial, de la Constitución Girondina de 1.793.

El libro se estructura en torno a los siguientes capítulos: I. Problemas del prólogo. Paso del hombre al ciudadano: historicidad jurídico-política de los derechos humanos individuales. II. Logicidad histórica de los derechos humanos individuales. De la vigencia lógica a la vigencia histórica. Problemas de la Declaración: los derechos fundamentales naturales-individuales (como fines de la asociación política). Disociación entre el cuerpo social y la institución política. Ley, nación y soberanía (arts. 3, 4 y 6 de la Declaración de Derechos). III. El problema técnico-político del poder. IV. Consideraciones de método: necesidad de «exposición» de los elementos técnico-filosóficos y políticos que permiten resolver en la investigación la identidad entre el concepto del poder y la administración centralizada. Frustración de la subjetividad y preeminencia de los derechos subjetivos naturales. V. La seguridad jurídica (artículos 7 a 11). VI. Planteamiento del artículo 16: la separación de los poderes y la garantía de los derechos individuales fundamentales. La estructura teoríco-política kantiana y la fisura de Rousseau al iusnaturalismo racionalista. VII. La crítica de Hegel a la «vaciedad de los derechos de la Humanidad». «Sobre las maneras de tratar científicamente el derecho natural» 1802/03. VIII. El significado de la estructura lógica del artículo 16 de la Declaración de Derechos como antecedente de los derechos públicos subjetivos: la técnica perfecta reguladora de la contradicción kantiana entre las máximas del orden político y del orden jurídico. IX. Del plan de la Constitución Girondina de 1.793 (l´an II de la République) a la Constitución de la República francesa de 1.795 (du 5 fructidor an III): el significado de los «derechos civiles» en las declaraciones de los derechos y la mistificación de la realidad social. X. De la libertad de los derechos naturales individuales a la constitucionalización de las categorías subjetivas como formas del orden jurídico. (Antecedente constante de la legalidad material y la dogmática de los derechos públicos subjetivos).

Finalmente, los autores incluyen un Anexo en el cual realizan un análisis comparado de la Constitución Española de 1.978 con las declaraciones de derechos y las constituciones francesas que han sido objeto de estudio a lo largo del trabajo.

(Jordi Carrasco García)

Ed. Estudios constitucionales, Madrid, 1997, 592 págs.

En esta obra el autor ofrece un estudio sistemático en el que se plantean con claridad y precisión conceptual las principales cuestiones derivadas del binomio valores e interpretación, y estudia con profundidad los problemas planteados, alcanzando conclusiones de gran valor clarificador debido, además, a la ausencia de pretenciosidad y racionabilidad de las conclusiones obtenidas. Señala el autor que "los valores nos ayudan a perfilar de manera decisiva el contenido de determinadas instituciones capitales de la Constitución, como lo son los derechos fundamentales y libertades públicas. Los valores no están vacíos". En otro orden de cosas, y como señala el autor "hay que ser conscientes de que defender la eficacia de los valores en la aplicación de derecho es defender un papel preponderante del Tribunal Constitucional. Y, más allá de la interpretación de preceptos concretos, no cabe duda que es el conjunto de valores superiores de la Constitución española lo que marca las opciones del constituyente. Pues bien, cuando se atribuye valor y eficacia jurídica plenos a los valores, al Tribunal se le ofrece la posibilidad de definir más allá de la concreta interpretación de un precepto constitucional, el sentido y alcance de ese orden de valores del que la Constitución no viene a ser sino una plasmación tanto en el plano institucional, como sobre todo, en el de la posición jurídica de los ciudadanos". Finaliza el autor estableciendo unas conclusiones finales acerca de todas las cuestiones que se planteaba al comienzo de la obra sobre la relevancia que entre nosotros tiene la interpretación constitucional.

(Isabel A. Rizo Díez)

Ed. Tecnos, Madrid, 1997, 367 págs.

En esta obra el autor aborda las principales cuestiones de la Teoría General del Derecho para la correcta formación de todo jurista, con extraordinario rigor, reflexión e información. Lejos de cualquier enfoque especulativo, se apoya en el Derecho positivo español y en recentísima Jurisprudencia. Se analizan así los principales caracteres y problemas de la configuración del Estado y el Ordenamiento Jurídico, de la norma jurídica, de las fuentes del Derecho y de las relaciones jurídicas de un modo interdisciplinar, integrando el Derecho público y privado sin renunciar al recurso a otras disciplinas humanísticas, la Historia y la Historia de la Filosofía, que el autor conoce bien por su doble condición de jurista e historiador, cuando se hace preciso por la índole de la materia tratada. Para su estudio, el autor ha escogido integrar, aunque sin mezclar, los programas oficiales de las oposiciones al Cuerpo jurídico militar, a fiscales y a jueces de turno libre y tercer turno, así como el proyecto del nuevo programa para los secretarios judiciales. A ello le ha llevado su deseo de proporcionar a los aspirantes a estos altos cuerpos profesionales de la Administración de Justicia un instrumento completo y de calidad que les sirva de ayuda en su preparación. La redacción dada a la obra, por el tratamiento integral dado a la materia, con notas muy ilustrativas, supera el enfoque iusprivatista tradicional, y convierte este trabajo en una interesante aportación, pues el tema básico de este libro no es otro que el fundamento doctrinal y positivo de nuestro Derecho.

(Isabel A. Rizo Díez).

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 91-129.

Las tesis que Diciotti sostiene en este trabajo se pueden sintetizar en los siguientes puntos: (i) la justificación de una tesis normativa o valorativa es racional si es conforme al modelo deductivo; (ii) un modelo deductivo de la justificación interpretativa judicial es inadecuado para dar cuenta del contenido efectivo de estas justificaciones; (iii) dicho modelo deductivo es inútil a los efectos de controlar la corrección de las tesis interpretativas judiciales y (iv) las justificaciones interpretativas de los jueces no son racionales y pueden, como máximo, ser consideradas "imperfectamente racionales".

Para clarificar estos puntos, el autor ha dividido este trabajo en cinco apartados. En el primero, delinea un modelo deductivo de la justificación normativa; el segundo apartado tiene por objeto analizar las justificaciones retóricas, opuestas al modelo normativo en cuanto que no presentan necesariamente una premisa normativa; en el tercer apartado, Diciotti destaca algunos aspectos relevantes en relación al análisis de los argumentos interpretativos; en el cuarto apartado, el autor se ocupa de explicar las razones por las que las tesis interpretativas de los jueces son tesis normativas; por último, en el apartado sexto, Diciotti intenta mostrar que las justificaciones interpretativas efectivamente ofrecidas por los jueces son justificaciones retóricas, concluyendo que una reconstrucción de estas justificaciones conforme a un modelo deductivo, a pesar de ser posibles, es inadecuada para dar cuenta del contenido de las mismas e inútil para el control de la corrección de las tesis interpretativas y de las decisiones judiciales.

(Amalia Amaya)

Cuadernos Bartolomé de las Casas, número 3, Editorial Dykinson, Madrid, 1997.

La forma de gobierno democrática adoptada con el nacimiento de los Estados Unidos de América se sustenta, por un lado, en mantener a la Constitución como norma jurídica suprema y vinculante para el legislador, y, por otro lado, en la existencia de una revisión constitucional de las leyes, estando dicha tarea encomendada a los jueces. Bajo estos presupuestos se planteó, y continúa en la actualidad, el debate acerca del control de constitucionalidad de las leyes, el cual conlleva, a su vez, el problema de la interpretación de las mismas, siendo unos temas que afectan de modo directo a los derechos fundamentales que han sido reconocidos por la Constitución a los ciudadanos.

A diferencia de lo que ocurrió desde un principio en los Estados Unidos, en Europa Occidental este debate acerca del control de constitucionalidad de las leyes no se suscitó hasta que no se abandonó de forma definitiva la visión de la Constitución como una norma de carácter programático.

Con esta monografía Javier Dorado pretende traer a colación qué teorías han existido y existen en la cultura norteamericana acerca del problema del control de constitucionalidad, y para ello se detiene en la jurisprudencia que va a producir el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América durante dos de las presidencias más importante: las de los jueces Warren y Burger.

Javier Dorado va a emplear en su obra dos criterios para analizar el problema suscitado. Por un lado nos encontramos con el criterio jurídico que nos muestra el debate acerca de si la interpretación de la Constitución debe realizarse desde posiciones interpretativistas o no interpretativistas. Por otro lado tenemos una perspectiva política mediante la cual entramos en la eterna discusión referente a la función de los jueces dentro del sistema jurídico y, en especial, en su relación con la ley. En esta perspectiva encontramos las doctrinas del activismo judicial y la autorrestricción. Javier Dorado plantea en su trabajo una reflexión importante acerca de estos dos criterios que, aparentemente no tienen ninguna relación. Pues bien para Dorado Porras si existe tal relación porque el mantenimiento de una u otra postura jurídica estará en función de la posición que se tome en el debate político, pues va a servir como elemento justificatorio.

Publicaciones Universitat Jaume I, Col.lecció Manuals/7, Castelló de la Plana, 1997, 230 págs.

La finalidad que busca la autora con estas Notas de Teoría del Derecho es fundamentalmente pedagógica. Se trata de facilitar a los alumnos/as un punto de referencia para asimilar mejor las explicaciones a lo largo del curso académico.

Al ser unas Notas, este trabajo no pretende agotar todo el contenido de la asignatura Teoría del Derecho, se trata más bien de tener una guia para facilitar el estudio de la parte teórica, teniendo en cuenta que las clases prácticas requieren de un material específico. Se incluyen algunas referencias bibliográficas, al final del texto. Con ellas, pretende ofrecer a los/as alumnos/as, algunos manuales y textos de la asignatura, sin que tampoco con ello se intente un balance detallado de las fuentes documentales existentes en el ámbito jurídico español. Máxime cuando junto a los manuales generales, habría que incluir los estudios monográficos sobre cada uno de los temas tratados, lo que excede de la finalidad que la autora pretende en esta obra. El trabajo está dividido en tres partes: 1ª) en esta la autora se propone un intento de definición del Derecho. Para conseguirlo, explica primero las referencias iniciales del fenómeno jurídico, así como los elementos que especifican al Derecho respecto a los demás órdenes normativos. Una vez que la autora plantea los fundamentos del Derecho, desarrolla una explicación comparativa entre orden jurídico, y órdenes moral, político, económico y cultural. 2ª) aquí despliega una visión general sobre la Teoría y la ciencia del derecho, analizando la estructura interna del Derecho, en dónde se sienta como pilar básico el Ordenamiento jurídico español. La visión que hace es general ya que algunos de los temas tratados, como la interpretación y aplicación del Derecho, o los criterios de resolución de lagunas se explican de modo más minucioso en el contexto del Derecho civil; a pesar de ello, la autora ha mantenido las explicaciones relativas a estos puntos, para evitar una propuesta fragmentaria del Derecho, teniendo en cuenta que nos encontramos en el intento de ofrecer una guía al alumno/a. Estas dos partes las completa con una 3ª) ahí analiza los conceptos jurídicos fundamentales, entre los que se incluyen el concepto de persona, los derechos subjetivos, la propiedad y la relación jurídica.

(Isabel A. Rizo Díez)

Claves de Razón práctica, julio/agosto, Madrid, nº 74, 1997, págs. 24-32.

La política del reconocimiento de Charles Taylor. El derecho a la diferencia. Una crítica del multiculturalismo desde una perspectiva intercultural; vidas paralelas. La postura de Jürgen Habermas como respuesta a Charles Taylor. El caso de Quebec; la minoría mayoritaría. La libertad de asumir una herencia. Dos tipos de fundamentalismo.

Revista de Estudios Políticos, Madrid, diciembre, nº 98, 1997, págs. 59-84.

La inclusión del otro. Una reflexión genealógica del contenido de la moral. Las críticas de Habermas a Rawls. Lo razonable contra lo verdadero; la nueva réplica de Habermas a Rawls. La lealtad a una cultura política común; el patriotismo de la Constitución; la integración cultural de los inmigrantes. La solución al laberinto; las críticas de Rawls y Bernstein a Habermas.

European Journal of Law, Philosophy and Computer Sciencie, Bolonia, vol II, December, Bolonia (1997), págs. 87-110.

Comunitaristas contra liberales. Sandel frente a Dworkin. El derecho a la privacidad. La imposibilidad de un poder judicial neutral y la imposibilidad de un Estado Neutral. Dworkin y la comunidad liberal. Multiculturalismo versus universalismo. Subjetividad y objetividad de los derechos. Antiperfeccionismo y neutralidad.

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 477-485.

Este artículo constituye una extensa reseña del libro de Will Kymlicka Ciudadanía multicultural. En este sentido, la autora del artículo sostiene: "La novedad de esta obra radica en que Kymlicka intenta demostrar que la teoría política liberal no debe defender sólo los derechos de los individuos, sino también los derechos de los diferentes grupos culturales. Hasta ahora muchos liberales han visto en esto una oposición o una incompatibilidad. En cambio, Kymlicka sostiene que dentro de los derechos del individuo se encuentra el derecho a mantener o elegir la cultura en la que quiere desarrollar su vida; un elemento esencial es el lenguaje que cada grupo humano utiliza: 'Una teoría liberal de los derechos de las minorías -escribe Kymlicka- debe explicar cómo los derechos de las minorías coexisten con los derechos humanos, y también cómo los derechos de las minorías están limitados por los principios de la libertad individual, democracia y justicia social. Tal explicación constituye justamente el objetivo de este libro'".

(Josep Aguiló Regla)

Telos, Vol. VI, nº2, Diciembre 1997, págs 115-140.

El autor en este artículo presenta la diferencia entre liberalismo y utilitarismo a partir del análisis de las coincidencias y de las discrepancias de la posición de dos autores representativos de ambas actitudes -A. Smith y J. Bentham- en relación con tres problemas: leyes contra la usura, leyes de los pobres y el método jurídico.

(Victoria Roca)

Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques, 1997, nº 39, págs. 27-67.

En este artículo la autora se ocupa del tema de la desobediencia civil. Para ello, empieza analizando este concepto y distinguiéndolo de figuras conexas. La autora parte de la siguiente definición de la desobediencia civil: "el acto de infracción consciente e intencional, público y colectivo, de una norma jurídica, que utiliza normalmente medios pacíficos, apelando a principios éticos, con aceptación voluntaria de las sanciones y que persigue fines innovadores". A partir de aquí, va analizando por separado los distintos elementos que conforman esta definición y los problemas que cada uno de ellos plantea. Analiza así su caracterización como acto, infracción, consciente, pública, colectiva, referida a normas jurídicas, pacífica, la apelación a principios éticos, la aceptación voluntaria de las sanciones, y, por último, la persecución de fines innovadores. A continuación, la autora pretende delimitar la desobediencia civil de otras figuras relacionadas con la misma y que no deberían confundirse con ella. En particular, se ocupa de las diferencias que este concepto presenta con los de desobediencia militar, eclesiástica o administrativa; con la disidencia; con las acciones ejemplares; con la desobediencia criminal; con la resistencia; con la revolución; con la objeción de conciencia; con el tiranicidio; con la acción militar; con la traición; y, por último, con manifestaciones de desobediencia no pacíficas como la insurrección, la rebelión o la guerrilla.

En el segundo apartado, la autora analiza el tema de la desobediencia civil desde una perspectiva histórica, pasando revista a las opiniones sostenidas sobre esta cuestión, empezando en Platón y llegando hasta la actualidad.

Por último, en el tercer apartado, la autora se ocupa de los problemas de justificación de la desobediencia civil. En este punto distingue tres perspectivas: la ética, la jurídica y la política. Por lo que se refiere al plano ético, la autora señala que la justificación principal de la desobediencia civil se encuentra en la injusticia de la norma, y se ocupa fundamentalmente de las posibilidades justificativas que, en este punto, ofrece la teoría utilitarista. Por lo que se refiere a la perspectiva jurídica -la más interesante desde el punto de vista de la autora-, considera que para su análisis deben distinguirse tres tipos de normas que intervienen: 1. la norma que el acto de desobediencia civil viola; 2. la norma por la que se la quiere sustituir (y que puede ser una simple negación de la anterior); y 3. la norma que protege la violación de la primera. A partir de aquí la autora considera que "la desobediencia civil sobre el plano normativo de excusa jurídica, sería un acto ilegal en tanto viola una norma jurídica 1, pero cuya ilegalidad no se corresponde al esquema rígido de los delitos y que, por otro lado, se beneficia de un cierto soporte legal por la existencia, al lado de la norma violada, de otras normas del tipo 2 [...] y del tipo 3". Y ya para finalizar, la autora aborda el tema de la justificación política de la desobediencia civil, que se sitúa fundamentalmente en un plano empírico y sociológico, alrededor del cual gravita más que la justificación, la explicación política de la desobediencia civil, que es concebida como una de las causas de ineficacia del Derecho.

(Isabel Lifante Vidal)

Jueces para la democracia, nº 29, 1997, págs. 89-93.

En el presente artículo Faria analiza las consecuencias que la globalización ha provocado, otorgando una especial importancia a la quiebra de la centralidad y exclusividad de las estructuras jurídicas del estado moderno.

Así, la globalización ha afectado al Poder Judicial puesto que éste se encuentra situado en un marco en el que el Estado pierde su autonomía decisoria y la unidad del ordenamiento jurídico se ve amenazada. Es por ello por lo que sostiene el autor: "...el Poder Judicial, al menos bajo la forma de una estructura fuertemente jerarquizada, operativamente cerrada, orientada por una lógica legalracional y obligada a una rígida y lineal sumisión a la ley, se ha convertido en un poder con los días contados".

En consecuencia con lo anterior, el Poder Judicial se encuentra con los siguientes problemas:

- El poder judicial no dispone de los medios necesarios para comprender de forma racional sustantiva los litigios que se encuentran en íntima relación con el ámbito económico cada vez más complejo y transnacionalizado. Esto provoca que las corporaciones empresariales y financieras opten por centrar su actividad en países cuya legislación sea más favorable, por valerse de instancias alternativas especializadas y por crear las reglas que necesiten y mecanismos para la autorresolución de sus conflictos huyendo de dichos tribunales y del derecho que aplican.

-Creación de derechos paralelos al oficial, como la Lex Mercatoria y el Derecho de la Producción y de otros medios de resolución de conflictos (arbitrajes...).

-La crisis de identidad que sufre el poder judicial producida por los siguientes factores:

-El Estado al promulgar sus leyes ha de atender cada vez más al contexto internacional.

-Nos encontramos ante una sociedad muy compleja que ya no puede ser regulada por métodos tradicionales. Lo que ha provocado que el legislador haya optado por la desreglamentación que a su vez comporta la creación de sistemas y subsistemas internos y externos y el auge de las normas privadas en el plano infranacional.

-La estructura lógico formal del poder judicial se encuentra casi destruida debido a la separación entre lo público y lo privado, al crecimiento de las ramas especializadas y a la necesidad de dar respuesta a las necesidades de carácter social y económico.

No obstante, pese a todas estas circunstancias que proclaman la desaparición del poder judicial, hoy en día se le predican tres importantes funciones:

• Preservación del orden, la seguridad y la disciplina.

• Resolución de los conflictos de competencias.

• Resolución de los problemas de justicia "correctiva" y "retributiva".

(Belén Rizo Gómez)

Cuadernos Bartolomé de las Casas nº 6, Madrid, 1997, 76 págs.

Desde la perspectiva sociológica y propugnando el uso de una metodología interdisciplinar, Mª José Fariñas pretende contribuir a la elaboración de una nueva perspectiva de los derechos humanos que, frente a las externalidades y frustraciones del individualismo abstracto, alcance una concepción contextualizada, pragmática, comunitaria y plural de los derechos, que denomina actitud postmoderna.

Considera necesaria esta nueva visión como medio de conseguir el objetivo inicial de autonomía de los derechos, corrompido por la utilización política de los mismos al constituir el instrumento de imposición de un sistema político, económico, jurídico, social y medioambiental, que ha convertido el proceso de globalización de los derechos en un proceso de aculturización global a costa de los recursos, dignidad y cultura de los pueblos más débiles de la Tierra.

Propone la consideración de una nueva racionalidad jurídica basada en un pluralismo a construir desde la tolerancia positiva o entre iguales y cuyos valores jurídicos sean la Diferencia y la Igualdad, evitando tanto la abstracción de la concepción moderna como del relativismo moral.

(Diego Blázquez Martín)

En Anuarío de Filosofía del Derecho, vol. XIV, Madrid, 1997, págs. 679-702.

En este artículo, la autora trata de explicar que es el concepto de "indivisibilidad" el que dota de cohesión a los derechos humanos no sólo por cuanto explica el significado histórico de los mismos sino también por cuanto explica la integración de éstos, al tiempo que da sobrada satisfacción a distintas cuestiones en torno al conflicto entre los derechos, la jerarquía entre los mismos, el núcleo intangible de los derechos humanos, etc.

El hecho de que el concepto de derechos humanos sea un concepto histórico (y lo es no sólo porque éste surge en un determinado contexto cultural, sino también porque se trata de un concepto vivo) supone la aparición de sucesivas generaciones de derechos que, más que "sucederse" unas a otras, se integran. Y ésta es la integración que se trata de explicar desde el concepto de indivisibilidad de los derechos humanos.

Se realiza en el artículo un breve repaso sobre las distintas "generaciones" de derechos humanos asumiéndose a este respecto la división más común y extendida según la cual se observa la existencia de tres: una primera generación de derechos constituida por los civiles y políticos, los cuales surgen frente a la opresión, la tiranía y los excesos del Estado y del poder político; "ante todo estos derechos serían -en palabras de la autora- las luchas históricas por la defensa del ser humano en cuanto ser moral". Junto a la lucha por estos derechos, el movimiento obrero y el socialismo democrático luchó asimismo por los derechos sociales, económicos y culturales de modo tal que se acabaron incorporando estos derechos a las legislaciones positivas junto a los derechos individuales. Esta segunda generación de derechos hace referencia no tanto al individuo aisladamente considerado, cuanto a los "derechos del ser humano históricamente situado, que ocupa una determinada posición en el sistema social". Y, por último, se encuentran los denominados "derechos de tercera generación" en el campo todavía de las reivindicaciones éticas y cuya plasmación en el derecho positivo resulta imperfecta e inacabada. Estos derechos de tercera generación (tales como el medio ambiente, el desarrollo o el disfrute igualitario del patrimonio común de la humanidad) están comúnmente inspirados por la solidaridad y presentan como característica su oponibilidad general.

Tras un estudio sobre la evolución del concepto de "indivisibilidad de los derechos humanos" en la legislación Internacional desde las "políticas de bloques" propias de la guerra fría hasta nuestro días, concluye la autora que este concepto es el único que puede dotar de cohesión a las distintas regulaciones en torno a los derechos humanos; "la profusión actual -sostiene- de normas e instrumentos en el ámbito de derechos humanos, plantea la necesidad de asegurar la coherencia entre normas extremadamente diferentes desde todos los puntos de vista, de realizar una síntesis de racionalidades, aunque siempre parcial e inacabada. Este es el desafío que presenta la idea de indivisibilidad de los derechos humanos". En relación con todo ello, se plantea la autora dos preguntas fundamentales a las que, para finalizar su estudio tratará de responder: la de cuál es el fundamento de la indivisibilidad de los derechos humanos y la de qué significa que los derechos humanos sean indivisibles.

A su juicio, "el fundamento de la indivisibilidad de los derechos humanos es antropológico. Se hallaría en la indivisibilidad de la dignidad humana (fundamento de los derechos) y del ser humano concreto (sujeto de los mismos)". Del mismo modo, la indivisibilidad subraya la profunda unidad de los derechos humanos y, a la vez, su complejidad y pluralidad por cuanto "cada uno de los derechos humanos básicos se diversifica en una serie de derechos tanto de primera, como de segunda generación. Esto pone de relieve -sostiene la autora- hasta qué punto ambas categorías de derechos responden a una aspiración unitaria: la salvaguardia de la vida, la salud y la libertad en las que se manifiesta la dignidad humana". Asimismo, los derechos de tercera generación, en tanto en cuanto explicitan las condiciones en las que se hacen posibles los derechos de las generaciones anteriores, "entroncarían también con la finalidad básica de la defensa de la dignidad expresada en la corporeidad y en la libertad".

Por otra parte, y dado que para realizarse como tal, el ser humano necesita de la totalidad de los derechos humanos, el concepto de indivisibilidad de los mismos subraya su interdependencia y complementariedad. Los derechos humanos ni pueden "racionarse", ni pueden dividirse pues sólo conjuntamente se pueden realizar de forma adecuada.

La indivisibilidad da respuesta, asimismo, al problema de los conflictos de derechos por cuanto la vía para solucionarlos "no sería -a juicio de la autora- la de establecer una jerarquía entre los derechos, esto es, la violación de ciertos derechos en nombre de otros, sino la de "delimitar", "determinar" cada derecho de modo que resulte coherente con el conjunto de los derechos humanos. Esto permitiría distinguir entre los conflictos entre reivindicaciones legítimas y los abusos de derechos". Concluye la autora diciendo que "el núcleo intangible de los derechos humanos estaría constituido no por una lista de derechos que serían prioritarios respecto de los demás, sino por el núcleo intangible de los distintos derechos humanos".

Para terminar el artículo se destaca que al dotar el principio de indivisibilidad de sentido unitario a los derechos humanos, explica asimismo su dinamismo actuando al propio tiempo como cláusula de apertura del sistema.

(Olga Fuentes)

Ed. Comares, Granada, 1997, 154 págs.

El autor estructura el libro en cinco partes bien diferenciadas: 1) Preguntándose por el concepto de imparcialidad dice que consiste en proceder "con falta de prevención en favor o en contra de personas o cosas" ; muestra cómo la posición social del juez, sus condicionamientos ideológicos son determinantes de la pérdida e imparcialidad, a la vez que menciona nuevos factores de presión sobre los tribunales ; 2) Refiriéndose a la libertad del juez afirma que el juez como máquina perfecta en cada concreto litigio, tiene una solución única previamente fijada y si se sostiene que la "imparcialidad" constituye una de las garantías que debe reunir el "proceso justo" es que estamos aceptando que todo "juicio" implica una actividad humana de carácter racional que puede escoger una solución, entre varias, la resolución judicial no está predeterminada materialmente, pues el juez es un hombre que elige libremente dentro del marco del ordenamiento jurídico ; 3) La necesidad de interpretación: el juez necesita, según el autor, penetrar en el texto legal antes de proceder en cada momento a su aplicación, lo que nos plantrea el problema previo de conocer con exactitud lo que quiso decirse en la norma. Y aceptar la función interpretativa del juez implica concederle un margen de libertad en la indagación del sentido de la norma ; 4) La "desvinculación del juez" : con esta rúbrica nos quiere mostrar el autor cómo la función del juez sólo tiene sentido en la resolución del caso particular. Intentará exprimir todas las posibilidades del precepto legal cuando quiere resolverlo con arreglo a su conciencia. Es psicológicamente explicable, y en muchas ocasiones responderá, efectivamente a lo que la civilización occidental ha entendido como sentido de justicia. Pero a la larga surgirá la necesidad de fijar unos límites, pues difícilmente podrá pretenderse la búsqueda de lo "justo" sin respetar unas mínimas exigencias de seguridad jurídica ; 5) Finalmente, se refiere el autor a los modernos "activistas", pues no obvia la importancia de la garantía judicial para la seguridad del ciudadano.

(Isabel A. Rizo Díez)

Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, 1997.

En este libro se recogen una serie de trabajos sobre bioética. Se trata de los trabajos presentados a las Jornadas de Bioética que tuvieron lugar en la Universidad Carlos III de Madrid en octubre de 1996.

Tras un prólogo de Gregorio Peces Barba y una introducción de Lydia Feito Grande, el libro se articula en torno a dos apartados.

El primero lleva por título: "Cuestiones de fundamentación de la bioética" y recoge los siguientes artículos:

- Lydia Feito Grande: "¿Por qué bioética?"

- Diego M. Gracia Guillén: "Cuestión de principios"

- Adela Cortina Orts: "Problemas éticos de la información disponible, desde la ética del discurso".

El segundo apartado ("Cuestiones de bioética clínica") agrupa a los siguientes trabajos:

- Fernando Carballo Alvarez: "Problemas éticos en la investigación biomédica"

- Francisco Javier Júdez Gutiérrez: "Cuando se desea morir antes que seguir viviendo. ¿Calidad frente a cantidad de vida?

- Pablo Simón Lorda: "La evaluación de la capacidad de los pacientes para tomar decisiones y sus problemas"

- Manuel de los Reyes López: "La comunicación con el enfermo. Consideraciones en la UCIC".

Cierra el libro un artículo de Lydia Feito Grande: "El papel de la bioética. A modo de conclusión".

(Isabel Lifante Vidal)

Cuadernos Bartolomé de las Casas nº4, Ed. Dykinson, Madrid, 1997.

El Estado Moderno surge para garantizar la paz y el orden entre los hombres, para ello se hace con el monopolio de la fuerza aceptando someterse a las normas: es el Estado de Derecho; sin embargo también es el mal jugador que obvia o modifica las reglas cuando no le convienen. Así surge uno de los más complejos y polémicos asuntos de la Filosofía Política y Jurídica desde la Contrarreforma: la razón de Estado, que E. Fernández entiende como un criterio que utiliza el Poder para justificar el excepcional incumplimiento de la legalidad o de la moralidad social en función de altos intereses que no pueden ser defendidos de otra forma.

Este planteamiento supone que los asuntos públicos, la Política, tiene una racionalidad propia, distinta a la Moral o al Derecho, a pesar de lo cual es necesario guardar el equilibrio entre las tres esferas.

Ahora bien, los Estados sociales y democráticos de Derecho han juridificado estas situaciones incluyéndolas en las constituciones, lo que permite hablar al Prof. Fernández de una razón de Estado democrática. Pero, no obstante el principio de legalidad y la preeminencia de los derechos fundamentales, persiste una mala razón de Estado que sirve de justificación de toda vileza, tiranía y sacrilegio.

(Diego Blázquez Martín)

Sistema, vol. 138, 1997, págs. 101-124.

En este artículo Eusebio Fernández propone unos rasgos mínimos del Estado de Derecho, para ello toma como punto de partida la definición que hace Hayek del Estado de Derecho en Camino de Servidumbre para fijar qué es lo imprescindible del Estado de Derecho: sometimiento a la ley elaborada con la participación de los gobernados. Además, cree necesario plantearse lo que denomina "desnaturalizaciones" del concepto de Estado de Derecho al pretender identificarlo con una u otra modalidad del mismo. Este "uso promiscuo" del término se realiza, en su opinión, tanto desde los sectores neoliberales como desde el socialismo democrático. A este efecto realiza una análisis y critica de las propuestas de Hayek y de Elías Díaz al respecto.

Por un lado, no hay que olvidar, dice el prof. Fernández, que la definición de Hayek se queda muy corta y es propia de las actuales corrientes "protoliberales", que ignoran que ciertos derechos de tipo social y económico garantizan el uso de las libertades individuales. Por otro lado, Elías Díaz, al incluir los derechos y libertades fundamentales como garantías jurídico formales y de realización efectiva del Estado de Derecho, para E. Fernández, no sólo supone identificar el Estado de Derecho con una de sus modalidades, sino que además conlleva la introducción de cierto grado de flexibilidad en la caracterización del Estado de Derecho, sobre todo por lo que se refiere a la dimensión de garantía de realización material; flexibilidad que para E. Díaz es necesaria. Sin embargo, para el autor, es necesario establecer un concepto restringido e inamovible de Estado de Derecho, entre otras cosas, como "llamada de atención" a los que olvidan la diferencia entre legitimidad democrática y tiranía de las mayorías.

Para ello, se sirve de la obra de Larenz Derecho Justo. Fundamentos de ética jurídica que aporta una explicación antropológica del Estado de Derecho como medio de garantizar la certeza y la seguridad de los ciudadanos frente al abuso del Poder, al quedar sometido a los dictados de normas predeterminadas. Además, esta nota definitoria por excelencia exige otra serie de principios, entre los que nuestro autor destaca el principio de limitación y control del poder del que a su vez deriva la separación de poderes. De manera tal, que al parecer de E. Fernández el núcleo del Estado de Derecho giraría en torno a la idea de seguridad jurídica, aunque no exclusivamente.

En último lugar, se refiere al artículo de Francisco Laporta "Imperio de la ley. Reflexiones sobre el punto de partida de Elías Díaz", con quien coincide en la naturaleza moral del principio de Imperio de la ley, pero cree que en el momento en que se incorpora al Derecho, su fuerza se debe a haber cobrado naturaleza jurídica además de su valor moral. Por otro lado, considera muy interesantes la relación entre Imperio de la ley y dignidad y autonomía de la persona que formula Laporta, pero, como ya señalamos, cree que el objetivo prioritario del Imperio de la Ley es la seguridad, pues esta es garantía de la autonomía individual.

(Diego Blázquez Martín)

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 235-278.

El autor de este artículo se propone desarrollar un fragmento de una teoría del Derecho mediante "el método axiomático": "o sea através de la estipulación de un número limitado de términos primitivos y de postulados, la utilización como otros términos de la teoría sólo de los términos definidos por medio de los primitivos o de términos anteriormente definidos, la aceptación en fin como otras tesis de la teoría sólo de las que consisten en definiciones o en teoremas derivados de los postulados, o de las definiciones, o de otros teoremas sobre la base de reglas de formación y de transformación previamente establecidas".

Asumiendo como primitivos los cuatro siguientes términos: "permiso", "modalidad", "expectativa" y "sujeto", el autor concentra sus esfuerzos en el análisis de las "expectativas". A su juicio este concepto, aunque extraño al léxico jurídico corriente, debe ser formalizado como noción basilar para el análisis de la fenomenología del Derecho: Ferrajoli mantiene que se puede desarrollar una teoría del Derecho "enteramente en términos de expectativas, o sea de figuras deónticas pasivas, al igual que en términos de facultades, de obligaciones y de prohibiciones, o sea de figuras deónticas activas".

En particular, el concepto de expectativa va a ser esencial en la definición de "derecho subjetivo". Todos los derechos subjetivos consisten para este autor en expectativas: "no sólo aquellos que podemos llamar "derechos a" o "positivos", como los derechos de crédito y los derechos sociales, los cuales consisten en la expectativa (positiva) de prestaciones, sino también los derechos que podemos llamar "derechos de" o "negativos", como la propiedad y las libertades, que por consistir en facultades y/o en inmunidades incluyen siempre expectativas (negativas) de no impedir y de no turbar su ejercicio o disfrute. Las expectativas, por otro lado, no tienen necesariamente por argumento prestaciones (comisivas u omisivas) ventajosas para sus titulares: son, en efecto, expectativas también la exposición a sanciones o a anulaciones, esto es la responsabilidad por actos ilegales y la anulabilidad de los actos inválidos".

Para caracterizar el concepto de expectativa Ferrajoli asocia las distintas relaciones que podemos establecer entre las cuatro figuras del permiso identificadas por el clásico cuadrado deóntico de las oposiciones y los correspondientes argumentos de expectativa. Pero, además el autor señala que sintácticamente "el término 'expectativa' es comúnmente (...) usado no ya como predicado monádico de comportamiento, sino como predicado diádico de relación entre una figura deóntica y un comportamiento (...). Son precisamente estos contextos los que evidencian la estructura de las expectativas -sean positivas (o de la comisión) o negativas (o de la omisión)- como posiciones pasivas correspondientes a sujetos distintos de los correspondientes a las posiciones activas expresadas por las modalidades del mismo argumento". Por medio de estos sujetos Ferrajoli, tras analizar los términos "sujeto" y "persona", elabora las nociones en primer lugar de "relación deóntica" y después de "relación jurídica". Esta última noción es identificada con las relaciones deónticas que se dan entre las modalidades y las expectativas consistentes en "situaciones jurídicas" -o sea entre las que llama "situaciones activas" como los poderes y deberes, y las que llama "situaciones pasivas" como los derechos subjetivos y las responsabilidades- en cuanto sus argumentos son no meros comportamientos jurídicamente irrelevantes, sino "actos jurídicos" productivos de "efectos". En suma, para Ferrajoli, modalidades y situaciones activas, al afectar a los comportamientos propios de los sujetos que son sus titulares, forman el lado activo de la relación; expectativas y situaciones pasivas, al afectar a comportamientos ajenos, forman, por el contrario, su lado pasivo.

Seguidamente el autor realiza una reflexión sobre la estructura de las diversas situaciones jurídicas y, en relación con las relaciones deónticas que se dan entre sus titulares, las diversas técnicas y condiciones que aseguran su efectividad. Estas condiciones, no serían otra cosa más que las "garantías", que representan las figuras centrales de la teoría que el autor se propone desarrollar. Con relación al Derecho, divide las garantías en dos clases: "por un lado las `garantías primarias', las cuales consisten, en relación con las expectativas positivas y las negativas que (...) forman los contenidos de los derechos subjetivos, en las obligaciones y en las prohibiciones implicadas por ellos (...), y, por otro lado, las `garantías secundarias´, que consisten en las obligaciones (de aplicar la sanción o de declarar la anulación) correspondientes a las expectativas positivas que forman el contenido de la sancionabilidad y de la anulabilidad generadas, como efectos específicos, respectivamente por los actos ilícitos y por los actos inválidos".

Finalmente el autor concluye suministrando un apéndice con las reglas de formación y de trasformación que ha utilizado, junto a la demostración de los teoremas empleados.

(Ángeles Ródenas)

Jueces para la democracia, Madrid, núm. 29, 1997, págs. 3-9.

En este artículo, el autor reflexiona sobre la creciente expansión del papel de la jurisdicción en las democracias avanzadas. Para explicar esta ampliación del derecho y de la jurisdicción, se analizan dos fenómenos convergentes: "el cambio en la estructura del sistema jurídico, producido en la segunda mitad de este siglo con su evolución bajo las formas del estado constitucional de derecho; y la transformación de la estructura del sistema político, producida por el contemporáneo desarrollo del estado social".

En cuanto a la primera de esas transformaciones (el tránsito del estado de derecho al estado constitucional de derecho), el autor señala que la introducción de las constituciones rígidas, tras la segunda guerra mundial, supone el sometimiento del poder legislativo (y también de la política) a la ley constitucional, con lo cual la validez de las leyes se condiciona a su coherencia con la constitución. Este cambio en la estructura del sistema jurídico conlleva una ampliación de las funciones de los jueces, ya que a ellos va a corresponder determinar la compatibilidad o no de las leyes "con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por ellas". De esta forma, el juez se convierte en "garante de los derechos fundamentales, también frente al legislador, a través de la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político que puedan violar aquellos derechos".

Por lo que se refiere a la segunda transformación, esto es, la ampliación de las funciones del estado social, Ferrajoli sostiene que, al producirse dicha expansión sin establecerse las debidas garantías para los nuevos derechos ni los mecanismos necesarios de control político, se ha extendido la ilegalidad y la corrupción en la esfera pública. Como consecuencia de este último fenómeno, se ha atribuido a los jueces un nuevo papel fundamental: "la defensa de la legalidad contra la criminalidad del poder".

Estas dos nuevas funciones de los jueces ("de garantía de los ciudadanos frente a las leyes inválidas" y de "garantía de la legalidad y la transparencia de los poderes públicos") han proporcionado a la jurisdicción "un fundamento nuevo, 'democrático'", entendiendo la democracia no en un sentido "formal", sino, como señala el autor, en un sentido "sustancial" o "constitucional".

A continuación, Ferrajoli pasa a analizar las consecuencias que, en su opinión, se derivan de la asunción por los jueces de ese nuevo y doble papel: por un lado, "el reforzamiento del fundamento de (...) la independencia de los magistrados", y, por otro, el "fortalecimiento del garantismo como fuente de legitimación (...) del poder de los jueces".

Según Ferrajoli, los dos nuevos papeles que se atribuyen a la jurisdicción "añaden otros dos fundamentos al principio de independencia del poder judicial" respecto de los poderes de mayoría. De esta manera, si entendemos los derechos fundamentales como derechos 'contra la mayoría', "también el poder judicial instituido para su tutela debe ser un poder virtualmente 'contra la mayoría'"; y, por otro lado, si se atribuye al juez el control de legalidad sobre los actos de los poderes públicos, aquél "no puede tener respecto a éstos ninguna relación de dependencia".

Finalmente, con relación al reforzamiento del sistema de las garantías como única fuente de legitimación del poder judicial, el autor hace referencia al fuerte déficit de garantías penales y procesales que padece el sistema judicial en Italia. En este sentido, se aborda el tema de la actual crisis del derecho penal italiano; ante la cual, Ferrajoli propone como solución "la introducción en la Constitución de una reserva reforzada de código" que "debería llevar consigo que todas las normas en materia de delitos, penas y procesos deban contenerse en el código penal o en el procesal y no pueda introducirse ninguna si no es mediante su modificación, que tendría que aprobarse por procedimientos legislativos agravados".

(Jordi Carrasco García)

Jueces para la democracia, Madrid, núm. 30, 1997, págs. 79-83.

Se trata, como señala el autor, de una "Laudatio de Norberto Bobbio, con motivo de la concesión del doctorado honoris causa en Derecho" por la Universidad de Camerino (Italia), en la que inició su carrera docente el prestigioso filósofo italiano.

En este artículo, Ferrajoli reflexiona sobre las que, en su opinión, son las dos "principales razones del papel innovador desarrollado por Bobbio en la cultura italiana de postguerra": por un lado, su "estilo de pensamiento", y, por otro, "el nexo que él estableció por entre razón, derecho y democracia".

En cuanto al estilo intelectual de Bobbio, el autor destaca su "concepción laica, antiideológica y, a la vez, civil y comprometida de la cultura". Dicha concepción proviene de "un doble rechazo: del rechazo del apoliticismo propio de la filosofía académica, pero también de la politización que reduce la filosofía a servicio público; de la evasión académica o retórica de las ideas, pero también del modelo sartriano, como del gramsciano o más aún del zdanoviano del intelectual orgánico o de partido o de cualquier modo integrado en un frente ideológico al servicio de una parte política".

El estilo de pensamiento de Bobbio se caracteriza fundamentalmente por el rechazo de cualquier dogmatismo y "una inagotable curiosidad intelectual" (la "búsqueda de nuevos caminos") que, según el autor, permitió la recepción en Italia de nuevas corrientes filosóficas y el restablecimiento de los contactos con la cultura europea (por estos motivos se conoce a Bobbio como el "filósofo de la reconstrucción").

A continuación, Ferrajoli analiza el papel de Bobbio como filósofo del derecho; en este sentido, se hace referencia a la «escuela de Bobbio», en la cual "se formó una nueva corriente de la filosofía del derecho, que fue a romper con la tradición metafísica que hasta entonces había separado a la filosofía jurídica de la ciencia del derecho y de la práctica judicial, orientando su esfuerzo de estudio al análisis teórico de los conceptos jurídicos en los usos de los jueces y de los juristas, a los métodos de construcción y de control, a la lógica de los razonamientos jurídicos, al papel pragmático, es decir, cívico y político, además de explicativo, de la teoría del derecho". De esta forma, a Bobbio se debe el nacimiento de la "filosofía analítica italiana del derecho".

Por lo que se refiere a la segunda gran aportación del filósofo italiano (el nexo entre razón, derecho y democracia), dicha relación consiste en que, para Bobbio, "la democracia es una construcción jurídica", y el derecho, a su vez, "es fruto de la razón". De esta manera, Bobbio concibe la razón y el derecho "como instrumentos de construcción y de garantía de la paz y de la democracia". El autor pone de manifiesto, así, "el estrecho vínculo que siempre ha ligado, en el pensamiento de Bobbio, a derecho y democracia, teoría del derecho y filosofía política". En este sentido se califica la filosofía de Noberto Bobbio como una "filosofía militante" o una "filosofía socialmente comprometida" (aunque ajena a los "integrismos de la iglesia o partido").

(Jordi Carrasco García)

Revista de Estudios Políticos, (Nueva Época), nº 97, 1997, págs. 291-317.

El autor se ocupa en este artículo de analizar los elementos que dan fuerza a la democracia actual, una de las perspectivas que más hablan de ello es el Pragmatismo de Richard Rorty. Este autor señala dos grandes oposiciones en las que se apoya la polémica entre el mundo ilustrado y el pragmatismo. La primera se refiere al binomio verdad/contingencia, la segunda al de naturaleza/esperanza; ambas intrínsecamente relacionadas. Pues Rorty con su concepto de contingencia y esperanza pretende arrinconar los deseos ilustrados de la verdad y la naturaleza,y no opta ni por recomponer la maltrecha ilustración ni por olvidar los valores que la propia sociedad liberal ha generado y producido. En su justificación teórica del Pragmatismo se decanta por releer la propia tradición liberal desde otra perspectiva más narrativa y poética. Esta esperanza ha de tener dos puntos de apoyo: 1) la contingencia cultural e histórica: que es la consecuencia directa que hemos de sacar de la crisis de la modernidad y se va a desarrollar en tres planos bien diferenciados: a) el referido al "self": que como apunta el autor, ya Freud señalaba que somos un conglomerado de deseos y creencias en continua evolución, en donde la intención es crear metáforas de nuestra propia vida; b) el que supone aceptar la rendición de la filosofía ante la poesía; c) y el que se refiere a la política y a la moral, encarnada en la comunidad liberal entendida ésta como la única posibilidad desde la que desarrollar autodescripciones mejoradas de nuestra propia comunidad, a través de "poetización de la cultura". El pragmatismo es la mejor narración capaz de lanzarnos hacia un futuro más próspero, y para ello es necesario que se den tres condiciones: 1) La existencia de tensiones internas dentro de nuestra cultura que nos posibiliten buscar nuevas iniciativas con la esperanza de su superación. 2) Se requiere imaginación para poder describir de nuevo nuestro pasado, con la función prioritaria de "justificar el presente estado de cosas y sus instituciones". 3) Y desarrollar la valentía. Rorty nos invita a cambiar la certeza por la esperanza y a abrazar la "imagen darwiniana". La apuesta rortyana se presenta como una salida a la sordidez actual del pensamiento democrático y se puede analizar desde dos ángulos: 1) Supone poner en práctica una de las condiciones que nos propone el propio Rorty, nos invita a un pensamiento capaz de producir las suficientes tensiones internas como para poder llegar a un estudio de imaginación tal, que podamos autodescribirnos de la mejor forma posible y así avanzar. Profundizar desde este ángulo resulta bastante complicado, y supone afrontar conceptos tales como: poesía, imaginación y religión; ante la crítica que se le hace al pragmatismo rortyano por verlo en el terreno de la filosofía como el "genuino sabor americano" se ha recurrido a establecer un determinado diálogo entre Rorty y Santayana, de clara formación norteamericana, en el cual se comprueban grandes diferencias entre ambos: 1) mientras que para Rorty todo lo que tenga que ver con la religión y la filosofía es ajeno a la propia imaginación; para Santayana sólo hay filosofía y religión desde la imaginación y esto es lo que constituía la "verdad" de los clásicos. 2) La imaginación para Santayana está cargada de sustancia moral, con metas hacia las que moverse, capaz de transformarnos y de "artificializar" la vida. Rorty desplaza los principios morales de su consideración imaginativa, de su esperanza, de ahí que la imaginación rortyana termine confundiéndose con el "misticismo" de Santayana. 3) La implicación política de toda esta reflexión también los diferencia. Ambos creen que existen diferencias entre el mundo privado y el público, pero en la diferencia de estos mundos la polémica es notable. Para Rorty uno de los objetivos del ámbito público es evitar el sufrimiento y J. S. Mill definió que la función de un gobierno era llevar a "un grado óptimo el equilibrio entre dejar en paz la vida privada de las personas e impedir el sufrimiento", Rorty difiere de esta definición en su justificación, pues la apuesta pragmática que parte de reconocerle valor al ironista, que es el que constantemente está redescribiendo su léxico para crearse a sí mismo lo cual casi siempre lleva a un proceso de humillación, quiere dar respuesta en el ámbito público a la pregunta qué es lo que humilla y no porqué he de evitar la humillación. La diferenciación entre lo público y lo privado en el mundo liberal está sustentada por el principio de delimitación. La labor pública queda desgajada de la "privacy". Los sentimientos, las pasiones, los deseos son aspectos de la vida que hemos de desplazar del quehacer político para una actuación racional. La "res pública" está codificada bajo la responsabilidad, la serenidad, la cordura, la sensatez, su trasgresión supone pérdida de razón. Traspasar la línea divisoria nos acerca a la locura. Rorty vacía de contenido colectivo a la política porque se sustenta en el principio individuctiones como eje "natural " de su reflexión teórica, para él los espacios públicos son siempre externos; mientras Santayana considera que los elementos internos, ricos en espiritualidad son elementos públicos que nos hablan sobre "sustancias poéticas", que actúan, moldean y conforman nuestra vida en común.

El segundo ángulo de análisis de la apuesta rortyana es ver cómo su intención es sustituir la realidad, la razón y la naturaleza por una comunidad futura ideal. Es característico del pragmatismo sustituir la esperanza por la certeza. Para Rorty no se puede hablar de un tribunal último, o de una justificación única que nos termine equiparando a Dios o a otra idea similar pues ello supondría asumir que podemos contemplar "todas las alternativas a una creencia dada y tendríamos que conocer las críticas pertinentes a todas esas alternativas". Pero el experimento rortyano fracasa porque ridiculiza y olvida la carga de interdependencia existente entre la poesía, la moral y la religión. Al negar la existencia de "fines", termina justificando su imagen darwiniana con el propio "orden natural".

(Isabel A. Rizo Díez)

Revista Internacional de Filosofía Política, Madrid y México, nº 10 (1997), págs. 120-133.

El autor analiza las posibilidades del modelo del mercado como método de la filosofía política (a fin de elaborar un argumento de legitimación racional de las instituciones jurídicas y políticas). Este análisis conduce a la defensa de dos argumentos contractualistas de legitimación política.

Estos dos argumentos (denominados respectivamente "contractualismo débil de mercado" y "contractualismo fuerte de mercado") dependen de hasta qué punto se acepta el carácter "natural" del mercado como institución. Según el contractualismo "débil", las instituciones y normas están justificadas sólo en la medida en que corrigen los supuestos "fallos" del mercado perfectamente competitivo. Según el argumento "fuerte", el papel de las normas es instituir sistemas de cooperación para el beneficio mutuo, entre los cuales el mercado (entendido ahora como institución diseñada para la solución eficiente de problemas económicos) es sólo uno más entre los muchos existentes.

En La Ley, número 4240, año XVIII, 3.III.97, pág. 16.

El artículo da cuenta de la aparición de organismos jurídicos nuevos denominados servicios de fiabilidad de las comunicaciones electrónicas que son fundamentales para que se produzca la implantación de servicios telemáticos que permitan la relación entre los ciudadanos y las Administraciones Públicas,por ejemplo.

Estos servicios tiene por fin: 1) el apoyo a la realización de transacciones electrónicas al ser instituciones de confianza; 2) la prueba judicial de las mismas, y 3) la realización de arbitrajes entre las partes en caso de conflicto.

En La Ley, número 4392, año XVIII, 10.X.97, pág. 16.

El artículo sienta la tesis de que la actividad de los informáticos como la de los juristas ha de estar guiada por la práctica de la justicia. Esta práctica significa, en el caso de los informáticos, que sus acciones han de estar justificadas o motivadas por criterios o valores reconocidos por las leyes, las medidas de seguridad y los códigos de conducta.

En La Ley, número 4439, año XVIII, 16.XII.97, págs. 15 y ss.

El artículo da cuenta de pasos iniciales dados en la regulación de Internet mediante la ordenación de las telecomunicaciones y especialmente las medidas destinadas a garantizar la seguridad y fiabilidad de las comunicaciones

electrónicas. Esta regulación no puede tener carácter técnico exclusivamente una vez que el fenómeno Internet tiene tanta trascendencia que precisa la intervención de los poderes públicos, especialmente la de aquellos que tienen por función representar a la soberanía democrática. En el artículo se exponen los Derechos más importantes afectados por Internet.

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, XIV, 1997, págs. 803-825.

En este artículo el autor analiza la obra de Ernst Fuchs. En las últimas décadas del siglo XIX y primeras del XX se produce una revolución en el debate europeo acerca de la metodología jurídica, poniéndose en tela de juicio las propuestas de las escuelas dominantes hasta el momento: la Escuela de la Exégesis y la Jurisprudencia de Conceptos. Frente a las concepciones representadas por estas escuelas, se insiste en que el Derecho "es un fenómeno social e histórico, en el que no cabe desconectar la normatividad jurídica y su interpretación de las realidades, necesidades y vivencias sociales, y en que las lagunas no son la excepción, sino la regal", y en el que la función judicial tiene un carácter ineludiblemente creativo. En esta nueva orientación, las críticas más rotundas provienen del movimiento del Derecho libre; Ernest Funch es "posiblemente el más radical y temperal de estos autores, y uno de los menos conocidos de nuestros días".

Dentro de este marco, el autor estudia las ideas de Funch acerca de las lagunas, la lógica judicial, la decisión y la interpretación jurídica, el sentimiento jurídico, la vinculación del juez a la ley, la ciencia jurídica, la enseñanza del Derecho, etc., tratando de mostrar cómo en él "se insinúan y anticipan muchas de las tesis que en nuestros días cobran pleno vigor", pero también muchas "contradicciones y ambigüedades" características de la doctrina del Derecho libre.

(Daniel González Lagier)

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 13, 1996, Madrid, págs. 65-85.

El autor de este artículo sitúa la concepción del Derecho de Zagrebelsky dentro de aquellas obras de Derecho constitucional que, al proponer una idea de la Constitución, tratan de cambiar un modelo de práctica constitucional. El propósito del artículo es cuestionar hasta qué punto Zagrebelsky consigue proponer un modelo más coherente que el positivista que rechaza y en qué medida son sólidas las premisas sobre las que construye sus razonamientos. La crítica al libro de Zagrebelsky se estructura en los siguientes apartados:

1. Elementos metafísicos (o términos clave que parecen decir mucho pero difícilmente significan algo): La impronta "metafísica" de Zagrebelsky se pondría de manifiesto, por un lado, en la afirmación de que la Constitución se realiza mediante "cambiantes equilibrios en los que puede hacerse efectiva". Esta tesis contiene un imposible lógico: "[U]na Constitución que 'es', al mismo tiempo, ya realidad y todavía objetivo... Una especie de realidad que no existe al margen de su devenir pero que es simultáneamente la guía de ese devenir...". Por otro lado, la caracterización de los principios de Zagrebelsky rezumaría una "metafísica 'inmanentista'", ya que los principios no sólo tendrían una existencia objetiva, sino que también se apropiarían de la realidad "transformándola por sí mismos en algo distinto...".

2. "Concordantia opositorum" (o la dialéctica de cómo contentar a todos atendiendo a demandas incompatibles): Zagrebelsky deja ver "el método de proponer la síntesis de los opuestos como vía para solventar problemas teóricos de relevancia central para su doctrina" tanto en la forma en la que concibe la interrelación entre los principios (entre los que no se producen exclusiones y ninguno prevalece), como en la importancia que atribuye simultáneamente al caso concreto y al ordenamiento como base para la sentencia.

3. Orden objetivo, pero indeterminado (o de la importancia del ser que no puede conocerse): Por más que Zagrebelsky conciba la Constitución como un programa a realizar, el autor señala que, si no existe un contenido de justicia constitucionalmente prefijado o no está definido unívocamente en el propio texto constitucional, siendo visible con la misma claridad para el legislador y para los jueces, tendremos que los principios de justicia no serán más que aquello que de ellos haga el controlador -el juez o tribunal de turno-. Si los principios no son nada antes de su concreción, el autor se pregunta por qué ha de predominar su concreción en la mente del juez frente a su concreción en la obra y los propósitos del legislador.

(Ángeles Ródenas Calatayud)

Ed. Mc. Graw Hill, Madrid, 1997, 534 págs.

El autor de este libro toma como eje fundamental la teoría de los derechos morales, con diálogos entre él y otros que le influyeron, como Jeremy Bentham y John Austin. Su proyección nos permite avanzar en el campo teórico por caminos vedados a otras concepciones del Derecho (positivistas o naturalistas), pudiendo hacernos ver que el concepto de Derecho es más complejo que una simple técnica; más rico que un acto de voluntad; más amplio que el reconocimiento por el Ordenamiento Jurídico positivo, y que en definitiva, nos lleva a analizar y tener presente el derecho, desde diversas perspectivas y puntos de vista, como proponía Mill. En las páginas del presente trabajo el autor ofrece lugares comunes de la Teoría y la Filosofía del Derecho que preocupan en la actualidad: la noción de los derechos; la validez jurídica; la obediencia al Derecho; las relaciones entre el Derecho y la moral; la fundamentación de la Justicia y del Derecho en las necesidades humanas; la distinción entre los principios y las normas; las relaciones entre el Utilitarismo y los derechos...

(Isabel A. Rizo Díez)

Telos, Revista Iberoamericana de Estudios Utilitarios, Madrid, Vol. VI, núm. 2, 1997, págs. 141-159.

El papel que tienen los derechos en el discurso moral y político -escribe el autor- puede verse con toda claridad en los conflictos que tienen los individuos poseedores de derechos con el bien general o común. Como parece ser que Mill no se enfrenta claramente a este problema, trataré de construir la solución que daría a estos conflictos siguiendo la interpretación que de él he hecho en otros lugares, aprovechando los casos concretos en los que sí que determinó su posición. Para ello -sigue el autor- comenzaré por situar las distintas posibilidades de relación entre los derechos y el principio de utilidad: desde una posición de conflicto a una interpretación de conciliación. Continuaré analizando la existencia de conflictos entre las denominadas «utilidades primarias», lo que nos llevará a plantear el caso de la justificación utilitarista del sacrificio de personas en favor de la mayor felicidad del mayor número, tomando como punto de partida la argumentación de Mill".

En cuanto al conflicto de los derechos con el principio de utilidad, el autor sostiene que, en esos casos, "nos podemos encontrar con tres interpretaciones distintas: a) que cuando entran en conflicto se trata de principios diferentes, por lo que la solución es compleja; b) prevalece en todo caso el principio de utilidad; c) no es posible este tipo de conflicto". Esta última postura es la que el autor señala como más coherente con la interpretación que él hace de J. Stuart Mill: "los principios secundarios del principio de felicidad, son al mismo tiempo medios y partes del fin, por lo que en esa estructura es difícil que se produzca una situación de conflicto o incompatibilidad". Por tanto, "el único conflicto que existirá será entre las «utilidades primarias», según su posición e importancia en relación al principio de utilidad y las circunstancias que les rodeen".

Por lo que se refiere a ese conflicto entre «utilidades primarias» o principios secundarios que dan lugar a derechos, García Añón trata de demostrar que "la crítica que generalmente se hace a los utilitaristas de que permiten el sacrificio de las personas o sus derechos, en favor de la mayor felicidad del mayor número" no puede hacérsele a Mill. En estos conflictos, se trata de analizar dos cuestiones: "la primera, el carácter absoluto de los derechos; y la segunda, las relaciones entre la justicia y la utilidad". Respecto a la primera cuestión, el autor mantiene que los derechos no pueden ser caracterizados como absolutos, ya que, en caso de conflicto, debe prevalecer uno de ellos; "así, actuar injustamente, no es simplemente infringir un derecho, sino hacerlo en ausencia de un derecho u obligación prevaleciente". En cuanto a la segunda cuestión, se señala que "el principio de utilidad nunca entra en conflicto con el sentimiento de justicia"; y, para justificar dicha afirmación, el autor analiza la respuesta de Mill ante "el caso del sacrificio de un individuo exigido para conseguir un bien mayor". García Añón pone como ejemplo "el caso histórico de la exigencia de los romanos de la rendición de Anibal para respetar a los cartagineses"; la solución de Mill ante este caso es que "la gente luche hasta el final antes que cumplir con la exigencia". De esta manera, "Mill se aparta del principio del «cálculo hedonista», tal y como se entiende tradicionalmente, y mantiene un principio consecuencialista indirecto". Las razones que Stuart Mill da para mantener esa solución son dos: "a) por la relación existente entre los miembros de la comunidad; (...) b) por una razón más general, que estima correcto que un pueblo inferior en fortaleza deba luchar hasta la muerte, frente al intento de un déspota extranjero que lo pueda reducir a la esclavitud". Por lo tanto, Mill evita entrar en este tipo de dilemas y adopta una postura que "despeja las dudas y las críticas tradicionales al utilitarismo en relación al sacrificio de los individuos para maximizar el bienestar del resto".

A continuación, el autor plantea otros dos supuestos de sacrificio o vulneración de los derechos de una persona en beneficio de un gran número, para examinar la respuesta que daría Mill aplicando los dos criterios anteriores (el sentido de comunidad y la libertad). En concreto se trata de la posibilidad de torturar o vulnerar los derechos de un terrorista para que diga dónde ha colocado una bomba, y el "sacrificio de un indigente o de alguno de sus derechos (...) porque, por ejemplo, con la extracción de sus órganos se podrían salvar" las vidas de personas necesitadas. En ambos casos, García Añón entiende que Mill optaría por el respeto de los derechos del terrorista y del indigente, por aplicación, fundamentalmente, del principio de seguridad (si bien el primer caso podría plantear más problemas, ya que el terrorista pretende atentar contra la unidad de la comunidad y la libertad de sus miembros, y ante esta situación Mill podría justificar el «luchar hasta la muerte» frente a ese intento de tiranía).

Por último, el autor analiza la postura de Stuart Mill respecto de "la excepcionalidad a las reglas o los derechos en casos concretos". En este sentido se señala que "la aplicación de la justicia utilitarista en un caso concreto puede suponer vulnerar una norma injusta en favor de otra situación, que aún pareciendo injusta, tiene como consecuencia el respeto de otra regla o derecho, que en principio es más importante en ese caso". De esta manera, se llega a una regla general ("la defensa del deber de obediencia y respeto de las reglas") y una "excepción para casos de extremo peligro". En esos casos de "conflicto entre principios secundarios, o entre derechos y deberes", para determinar cuál de ellos ha de prevalecer, "hay que referirse al principio de utilidad"; pero, como señala el autor, "¿qué nos soluciona la referencia al principio de utilidad si para determinar su contenido tenemos que referirnos a sus principios secundarios, que a su vez, se encuentran en conflicto?". La conclusión a la que llega García Añón es que la solución propuesta por Mill es poco satisfactoria, y, por tanto, ante un conflicto de las características anteriores tendrían que ser los «jueces competentes» quienes deberían decidir con imparcialidad la solución.

(Jordi Carrasco García)

Ratio Juris, vol. 10, nº 1, Marzo 1997, págs. 25-35.

En este artículo el autor examina ciertas ideas de la Escuela española de los siglos XVI y XVII, y dice que la Escuela de Vitoria o la de Salamanca constituyen unos importantes antecedentes de la teoría y de las declaraciones de los derechos humanos que se prolongarán a lo largo del siglo XVIII. "Esta Escuela es especialmente importante para comprender el difícil camino para lograr la teoría, reconocimiento e implantación de ciertos derechos humanos en las épocas que siguen a la Edad Media (desde el siglo XVIII hasta el siglo XX)". En su opinión, la línea de pensamiento que va desde Francisco de Vitoria hasta Francisco Suárez, y que recibe el nombre de "Escuela de Derecho natural y Derecho de Naciones", influyó mucho posteriormente en la Escuela de Hugo Grotius.

Concluye el autor su artículo analizando las analogías y las diferencias entre las Escuelas de Vitoria, Suárez y la de Hugo Grotius, y lo mismo con el positivismo legal del siglo XVIII y con las declaraciones de derechos humanos que han sido formuladas desde el siglo XVIII al siglo XX, y extrae las siguientes conclusiones: 1) El Derecho de Naciones contiene normas que no están presentes en el Derecho Natural ni en el Derecho Civil. 2) El Derecho de Naciones es, en su esfera de aplicación, un derecho universal. 3) El Derecho de Naciones es un derecho humano, desde que es dirigido al gobierno de la raza humana y es válido para todos los humanos. Es un derecho para toda la Humanidad y, en este sentido, acepta todas las normas que regulan las relaciones y coexistencias humanas y sirve de marco para cada código de derecho positivo. 4) El "Ius Gentium" es un derecho positivo, desde que ha sido establecido por un poder capaz de hacer reglas jurídicas positivas universales. 5) El "Ius Gentium" es un derecho voluntario desde que es creado por el deseo del legislador. 6) El "Derecho de Naciones" es también un derecho consuetudinario, porque es practicado general y continuadamente por todas o casi todas las Naciones, y tiene su origen en las costumbres de todas o de casi todas las personas de esas Naciones. 7) Su base es el consentimiento de las Naciones, pues éste convierte en positivo cualquier Derecho natural que haya en el Derecho de Naciones.

(Isabel A. Rizo Díez)

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 391-410.

Este artículo examina los cambios introducidos por Rawls en su reciente obra "Political Liberalism" (PL) respecto de su "Teoría de la Justicia" (TJ), así como algunas críticas que se han dirigido contra PL. Según el autor, "Tales cambios no han afectado tanto el corazón de su teoría -la llamada 'justicia como equidad'- como la presentación de la misma, y la metodología recomendada para llegar a afirmarla".

TJ presuponía un ideal "iluminista" de hallar una doctrina filosófica capaz de decirnos qué conductas son correctas y cuáles no, y a la vez capaz de ser reconocida por cualquiera que razonase adecuadamente. Ahora Rawls rechaza esa aspiración por ambiciosa y poco realista, al constatar el alcance del "pluralismo razonable": las sociedades democráticas modernas se caracterizan por un pluralismo de doctrinas incompatibles entre sí pero razonables. "El principal intento de PL -dice el autor- es el de mostrar que es posible construir, aún a partir de la citada diversidad, una concepción de la justicia compartida y que funcione. Para ello, Rawls se propone (...) identificar las bases de un posible acuerdo suficientemente amplio (como para abarcar principios sustantivos) y profundo (como para incluir concepciones de la persona y la sociedad)". Se trata pues de una "actitud" distinta de la de TJ. Seguidamente, el autor desarrolla algunos aspectos (al menos relativamente) novedosos:

1) "Estabilidad" de la concepción de la justicia.- Rawls dice que en TJ su teoría era "inestable" (incapaz de generar las bases de su propio apoyo) por estar basada en (o ser parte de) una particular concepción "abarcativa" del bien (o al menos se prestaba a ser interpretada así, al no clarificar su alcance y límites); Ahora él reconoce que distintas personas pueden razonablemente sostener concepciones abarcativas diferentes y pese a ello acordar una concepción común sobre la justicia.

2) Concepción "política" (no moral) de la justicia.- La concepción política de la justicia es una concepción moral, pero sobre el tema más específico de las instituciones políticas, sociales y económicas, o sea, la estructura básica de la sociedad (sin incluir normas sobre conducta personal o ideales de vida); puede además "autosostenerse" (no depende de una doctrina abarcativa particular) y ha de basarse en ideas familiares a la cultura política de la ciudadanía en democracia.

3) "Consenso superpuesto".- Concepciones abarcativas opuestas, siendo razonables, pueden y deben confluir en ciertos acuerdos básicos (en TJ era difícil por basarse en una concepción particular); es la única forma de que cada uno, desde su concepción (hay "pluralismo razonable"), pueda adherirse a una concepción política de la justicia. Este consenso se logra por etapas: a) "modus vivendi": principios de justicia se constitucionalizan a regañadientes, como única forma de limitar enfrentamientos; b) "consenso constitucional": no mera aquiescencia sino genuina aceptación positiva de esos principios; c) "consenso superpuesto": el consenso se amplía con principios ya no procedimentales sino sustantivos sobre toda la estructura básica de la sociedad; se hace más profundo, basado en ciertas ideas sobre la persona y la sociedad; y más específico, centrado en una concepción pública de la justicia.

4) "Razones públicas".- el consenso superpuesto es expresión de una "razón de los ciudadanos democráticos" que es "pública": es la razón del público; versa sobre el bien público en asuntos básicos constitucionales y de justicia; y se vincula con los ideales de la concepción política de justicia. El "deber de civilidad" exige que sobre cuestiones tan básicas no cabe invocar razones que los demás no puedan suscribir razonablemente, o sea, que no sean públicas sino propias de nuestra peculiar visión abarcativa (p.e., las de una religión); eso violaría además el "principio de legitimidad" (la coerción sólo debe ejercerse conforme a una constitución que es razonable esperar que todos los ciudadanos suscriban, como libres e iguales, a la luz de principios aceptables por su razón humana común).

Entre las críticas dirigidas al nuevo Rawls, el autor distingue dos grupos: 1) Críticas a los límites fijados a su teoría para no comprometerla con ninguna teoría abarcativa o concepción del bien. En particular, se critica la prohibición de razones no públicas en el diálogo público: ¿por qué excluirlas a priori, en vez de dejar que los ciudadanos las acepten o rechacen? Hay además dificultades prácticas, como la de erigir un sistema institucional capaz de preservar esos límites del discurso político público, o la de motivar e instruir a los individuos si de lo que se trata es de un deber de civilidad que exige al individuo autodisciplinarse para separar lo personal de lo político; confiar en esto presupone una psicología moral kantiana discutible, y un exceso de confianza en las virtudes de la ciudadanía. 2) Críticas a la búsqueda de "estabilidad" de la teoría: en PL la validez misma de la teoría queda atada al requisito de estabilidad, pues ahora Rawls exige la revisión de la teoría si no es estable, es decir, si fracasa a la hora de formar parte de las concepciones del bien de la gente o resulta incompatible con algunas que de hecho se sostienen (Rawls es demasiado complaciente con la práctica); la búsqueda de estabilidad -y la obtención del consenso superpuesto- llevan a Rawls a deshacerse de los contenidos más igualitarios de su teoría (p.e., del "principio de la diferencia"); la estabilidad y unidad de una sociedad no dependen apenas de un consenso superpuesto de sus miembros sobre una teoría política, sino de cuestiones como la historia o cultura común de cada sociedad.

(Juan A. Pérez Lledó)

Jueces para la democracia, nº 28, 1997, págs. 24-28.

Frente a posturas como la de quienes sostienen que una vez "rechazada la inaceptable posibilidad de un gobierno de los jueces, no tenemos más que reconocer lo obvio, que el gobierno debe ser desarrollado, plena y exclusivamente por los poderes políticos", R. Gargarella muestra "lo razonable que puede ser la crítica a una cierta discrecionalidad judicial" para luego mostrar lo irrazonable de su aparente obvia contracara a la cual denomina la "tesis fuerte" acerca de los márgenes de acción posibles del poder político. Es decir, según este autor, "que existan buenas razones para rechazar un hipotético 'gobierno de los jueces' dentro de un sistema democrático no implica que esté justificado un sistema en donde los poderes políticos gocen de amplios (y, más bien, discrecionales), márgenes de acción". En opinión de R. Gargarella "es posible justificar por un lado ciertas formas de activismo judicial y por otro la adopción de muy estrictos controles (judiciales o extrajudiciales) sobre los representantes de la ciudadanía".

(Victoria Roca)

Claves, nº 70, 1997, págs. 63-65.

Roberto Gargarella expone en este artículo las principales ideas del último libro de G.Cohen, "Equality as Fact and as Norm: Reflexions on the (Partial) Demise of Marxism".

La posición de G.Cohen, especialmente en sus últimos trabajos, ha ido aproximándose "hacia posiciones liberal-igualitarias como las defendidas por los filósofos J.Rawls o R. Dworkin", situándose así frente al liberalismo de Nozick y, superando, también, las limitaciones del marxismo como postura igualitaria. El liberalismo igualitario acepta lo que el libertarismo rechaza y lo que el marxismo se niega a aceptar de modo explícito: "la necesidad de establecer limitaciones sobre la propiedad de cada uno sobre sí mismo". Pero el problema que aquí quedaría pendiente de resolución es el de cuáles son tales límites y el de su justificación. Según escribe R. Gargarella, G. Cohen, reconociendo esta situación, "ha dedicado sus últimos trabajos por un lado a explicar mejor los alcances y límites de la idea de autopropiedad y por otro a explicar los alcances y límites de propuestas como las de Rawls y Dworkin, tratando como ellos de defender un modelo igualitario viable para sociedades que enfrentan todas las restricciones propias del mundo contemporáneo" (se trata de buscar la igualdad dentro del contexto y bajo el estímulo de la escasez).

(Victoria Roca)

Claves, nº 77, 1997, págs. 61-64.

En este artículo R. Gargarella, después de sintetizar en un breve resumen las principales líneas del último trabajo de Rawls Political Liberalism (el hecho del pluralismo razonable, el consenso superpuesto y la idea de razón pública), presenta las que, a su juicio, constituyen las principales observaciones críticas que ha recibido este trabajo (tales son, por un lado, las críticas a las 'restricciones' exigidas por la teoría política de la justicia en el intento de presentar a ésta como una concepción 'autosostenida', no comprometida con ninguna visión particular; por otro, las críticas derivadas de la búsqueda de 'estabilidad' para la teoría política de la justicia -en esta línea de críticas muchos han señalado por un lado que el tipo de vinculación establecido por Rawls entre validez y estabilidad amenaza con convertir a su teoría en una propuesta 'esencialmente complaciente' ante la realidad y por otro que la búsqueda de estabilidad para su teoría ha llevado a este autor a deshacerse de los contenidos más igualitarios de la misma-).

(Victoria Roca)

Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996), págs. 381-385.

Gargarella responde en estas páginas a los comentarios críticos que le dirige Pablo de Lora en su artículo Sobre la justicia constitucional. Reflexiones a partir del libro de Roberto Gargarella La justicia frente al Gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial -artículo publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho XIII (1996)-.

El autor responde en primer lugar a las "críticas sobre la concepción "deliberativa" de la democracia [...]"; y en segundo lugar a las críticas dirigidas contra "algunas de las propuestas de reforma institucional [...]".

En relación con el primer grupo de problemas, Gargarella defiende su postura acerca de la discusión pública como ideal regulativo, indicando que ésta, lejos de impedir el desarrollo de nuestros planes de vida, nos permite desarrollarlos mejor. Además -señala también el propio autor- su defensa de la deliberación no entraña "una suerte de actitud paternalista o perfeccionista" y tampoco supone que "todos discutan acerca de todo".

Por lo que se refiere a las críticas dirigidas por De Lora contra las propuestas de reforma institucional propuestas por Gargarella, éste último señala que tales críticas (la crítica a la técnica del reenvío, la crítica a su propuesta de una institución judicial localizada en la atención de los derechos de las minorías, la crítica a la distinción entre "cuestiones de moral pública" y "cuestiones de moral privada" como forma de comenzar a delimitar los alcances de las decisiones mayoritarias) no atacan directamente a las soluciones por él avanzadas sino que se limitan a señalar que tales soluciones no son exhaustivas. Gargarella contesta a estas críticas señalando que en las conclusiones de su trabajo sólo pretende marcar algunas líneas posibles para continuar explorando en investigaciones futuras.

(Victoria Roca)

En Isonomía, nº 6, México, 1997, págs. 55-70.

El objetivo de este artículo es, como señala su autor, "mostrar las debilidades que distinguen a muchos argumentos ofrecidos contemporáneamente en defensa del control judicial, esto es, en defensa del rol que asumen los jueces en la revisión de la constitucionalidad de las leyes". Para llevar a cabo este análisis, el autor examina en primer lugar "la justificación históricamente más importante y más original de esta tarea, que fue elaborada por Alexander Hamilton, en momentos en que se creaba la actual Constitución de los Estados Unidos. Luego de mostrar las falencias de esta tradicional justificación de la tarea judicial, me concentraré -continúa diciendo el autor- en el análisis crítico de otra serie de argumentos que -más contemporáneamente- suelen darse en defensa del control de constitucionalidad. En todos los casos, mis objeciones tendrán como blanco aquellas posturas que pretenden defender dicho control con el alcance y el carácter con que hoy se ejerce. Esto es, me ocuparé de aquellos argumentos que hoy se ofrecen para defender el hechos de que los jueces (y, en especial, los jueces de la Corte Suprema) se ocupen de decidir a) todo tipo de cuestiones constitucionales, y b) conserven, en dicha tarea, la 'última palabra' institucional".

El artículo finaliza con un apartado de conclusiones en el que el autor llama la atención sobre dos cuestiones. La primera es que sus críticas al modo habitual de actuación del poder judicial "no deben verse como una implícita defensa de la tarea de las actuales legislaturas. Por el contrario -dice el autor-, considero que, efectivamente, los órganos políticos atraviesan una severa crisis que requiere ser atendida, perfeccionando las instituciones existentes y abriéndolas -de un modo en que hoy no lo están- a la ciudadanía". Y la segunda es que sus críticas no pretenden "negar la posibilidad de justificar algún tipo -más restringido- de control judicial; así como tampoco pretende rechazar la posibilidad de defender algún tipo de participación del poder judicial en el proceso de creación e interpretación jurídica".

(Isabel Lifante Vidal)

En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, nº 87, 1.997, págs. 71-97.

Si la revolución tecnológica caracteriza a la sociedad evolucionada de hoy día, el problema es el de controlar los diferentes riesgos que produce la inserción de la informática en el seno de la comunidad y su actividad cotidiana. Habiéndose creado un auténtico mercado electrónico, se posibilita el monopolio de la información por parte de quienes tienen en sus manos los mecanismos adecuados, pudiendo provocar discriminaciones, manipulaciones, persecuciones, presiones, asedios.

En este orden de ideas, la cuestión más transcendente es la de la transmisión de datos personales mediante el tratamiento automatizado.

Desde una perspectiva dinámica, la informática se refiere al proceso de información, entrando en conflicto los derechos a la intimidad-honor-propia imagen y el derecho a la información y a informar. Lo cual nos induce a reconsiderar que los tres derechos primeramente enunciados han dejado de conformar una esfera complementaria de libertad al margen de los derechos políticos del individuo; y que las libertades de información y expresión se insertan en la idea democrática de participación de los ciudadanos, que no sólo se deben ejercer de forma individual (libertad de expresión) o pasiva (derecho de ser informado), sino colectiva en cuanto facultades de control y acceso a la información.

Todo lo que afecte a la información como contenido, o a la acumulación informativa como vehículo de la información, es una realidad evaluable que puede y debe ser objeto de planteamientos jurídicos. Consiguientemente, nuestra cultura ha de crear una serie de direcciones de progreso informático que sean ordenadas debidamente por normas ajustadas a la evolución sufrida.

Tras estudiar la vigente L.O. 5/1.992, de 29 de Octubre (LORTAD) y la regulación anterior, se llega a la conclusión de que la protección de datos personales carecería de sentido si no se tradujera en un conjunto de garantías jurídicas, al tiempo que la libertad informática, o el derecho a la autodeterminación informativa, serían inconcebibles de no tener como propuesta una opción axiológica.

En definitiva, aparte de lograr un Derecho, nacional e internacional, satisfactorio es absolutamente fundamental instaurar una educación que asiente firmemente los pilares de las nociones descritas, a base de mayorías convencidas y dotadas de una voluntad decidida para encauzar las soluciones propugnadas por caminos racionales de paz, justicia y libertad.

Claves, nº 74, 1997, págs. 10-23.

El autor analiza cinco confusiones conceptuales (en sentido amplio) básicas surgidas en torno al problema de la relevancia moral de la diversidad cultural, las confusiones derivadas de las anteriores, los "falsos dilemas" provocados por las confusiones y, finalmente, sugiere algunas alternativas. Las confusiones básicas son: 1) la confusión entre tolerancia y relativismo moral, 2) la confusión entre diversidad cultural y enriquecimiento moral, 3) la confusión entre identidad personal e identidad social, 4) la confusión entre unidad cultural y unidad institucional, y 5) la confusión entre sujetos jurídicos y sujetos morales.

La primera confusión -la confusión entre tolerancia moral y relativismo moral- consiste en afirmar que "como las diferentes formas de vida colectiva son inconmensurables, no es posible someterlas a un juicio moral universalmente válido sino que hay que practicar la virtud de la tolerancia, que estaría basada precisamente en la aceptación del relativismo moral". Garzón Valdés refuta la tesis de la inconmensurabilidad entre culturas -al hilo del análisis de la segunda confusión- y la tesis de la relación conceptual entre tolerancia y relativismo. La tolerancia indiscriminada o sin límites es absurda y termina negándose a sí misma. La tolerancia requiere de unos límites, de un cerco de prohibiciones inviolables. Según qué razones se aduzcan en defensa de la tolerancia ésta será sensata o insensata. Cabe decir que mientras que la intolerancia (en su sentido peyorativo) aduce malas razones para imponer prohibiciones, la tolerancia insensata se apoya en malas razones para ampliar el campo de lo permitido. Las buenas razones, que nos permiten distinguir la tolerancia sensata de la insensata, son aquellas "que parten de una actitud de imparcialidad, es decir, de la consideración de los intereses de los demás en tanto seres autónomos, capaces de formular planes de vida respetables en la medida en que no violen el principio del daño sostenido por John Stuart Mill o no sean expresión de una incompetencia básica". Confusión derivada de esta básica es sostener que la democracia y los derechos humanos no pueden pretender vigencia universal (a riesgo de dejar de ser tolerante), con lo que surgen dos dilemas: 1) "ser tolerante (democrático) y entonces no poder formular una defensa mínimamente objetiva de la democracia, o pretender justificarla y entonces tener que abrazar la intolerancia"; y 2) "o se es tolerante, y en este caso no sería posible afirmar la vigencia universal de los derechos humanos, o se la afirma, y entonces uno se convierte en un etnocentrista intolerante". Pero no es el relativismo cultural, al que subyace una falacia de tipo naturalista, la vía de solución de los dilemas, sino, precisamente, la idea, presente en la génesis de los derechos humanos, de que "todo ser humano racional tiene que aceptar dos proposiciones centrales: el derecho a la autodefensa y la prohibición de dañar arbitraria e innecesariamente a sus semejantes (...) Si se toman en cuenta estos dos principios, que apuntan a necesidades universales de toda sociedad, no cuesta mucho inferir un buen catálogo de derechos humanos, también universales, formulables desde la posición de imparcialidad a la que me he referido más arriba. La función intermediadora de la justicia de Grotius es un buen ejemplo de la aplicación de las buenas razones de tolerancia. Propongo llamar a esta razones "razones puente", ya que son las que permiten el tránsito de los argumentos en una doble dirección y exigen el abandono de los baluartes aislados del fanatismo y del fundamentalismo."

La segunda confusión - la confusión entre diversidad cultural y enriquecimiento moral- consiste en creer que estimulando la diversidad cultural, se crean mayores posibilidades de desenvolvimiento moral. Garzón Valdés refuta esta creencia con ejemplos de algunas costumbres: la circuncisión femenina en ciertos países africanos, quema de viudas en la India, discriminación de la mujer, etc. Esta segunda confusión, sostiene el autor, resulta de otra más general: la confusión entre moral positiva y moral crítica o ética. De esta confusión resulta un falso dilema: "o se condenan prácticas culturales que desde nuestra propia cultura nos parecen moralmente reprochables y nos empobrecemos a raíz de su eliminación, o queremos mantener la posibilidad de enriquecimiento moral y debemos mantenerlas so pena de cometer un "genocidio cultural". Ambos cuernos del dilema -continúa el autor- son falsos: la condena de formas de vida diferentes no puede basarse exclusivamente en los criterios de nuestra propia cultura; hacerlo equivaldría a confundir punto de vista cultural con punto de vista moral. Pero el rechazo del punto de vista cultural como pauta para juzgar la calidad moral de otras culturas no significa, por cierto, sostener que las culturas sean inconmensurables, como suele afirmar el tolerante relativista. Al igual que cualquier forma de vida, ellas son justamente uno de los objetos primarios de la evaluación moral. Por ello, quienes pretenden fundamentar en razones morales el postulado de la inconmensurabilidad de las culturas están simultáneamente negando una función central de la moral. Y tampoco es verdad que toda diversidad implique enriquecimiento moral. Sostener que tal es el caso significaría que todo comportamiento debería estar moralmente permitido, lo que equivaldría a negar el carácter prescriptivo de la moral, algo que no están dispuestos a hacer quienes consideran que hay comportamientos como el etnocentrismo que deben ser moralmente prohibidos."

La tercera confusión -la confusión entre identidad personal e identidad social- consiste en la creencia en una vinculación esencial entre identidad individual e identidad social. Esta creencia está directamente relacionada con el "renacimiento étnico", que afirma la relevancia ética de las comunidades y el que la pertenencia del individuo a la comunidad es un bien primario. El autor señala, en primer lugar, las dificultades para precisar cuál es el alcance del concepto "comunidad". En segundo lugar, repasa los argumentos más importantes a favor de la relevancia ética de las comunidades: la idea de comunidad como punto de partida de la justicia distributiva; las "razones sociobiológicas" (el patriotismo es la forma biológicamente más amplia posible de solidaridad social), cuyo fundamento científico es el modelo etológico del "altruismo discriminante" de K. Lorenz; y, en general, la insistencia en la relevancia moral de la comunidad para el desarrollo de la vida humana individual. Frente a estos argumentos el autor cuestiona la relación entre comunidad nacional y optimalidad de la distribución, la vinculación genética entre comunidad y Estado de bienestar, el carácter de necesidad primaria o elemental de la pertenencia a una comunidad. Junto a lo anterior, sostiene el autor que es necesario aclarar qué significa "identidad social", que en todo caso debe ser algo externo a la identidad individual. Esta confusión básica trae consigo la que se da "cuando se confunde la posibilidad de fundamentar un juicio moral con la necesidad de contar con un respaldo comunitario; o la que equipara bienes primarios con la membrecía a alguna comunidad humana". Y surgen también falsos dilemas: "o se es cosmopolita y entonces se carece de identidad personal, o se posee identidad personal y entonces hay que propiciar lo que podría llamarse "cultura parroquial". Finalmente, afirma Garzón Valdés que "la apelación al origen específico de cada cultura y a su relevancia para la identidad personal se opone radicalmente a una fundamentación universal de los derechos humanos".

La cuarta confusión -confusión entre unidad cultural y unidad institucional- consiste en "creer que entre unidad cultural y unidad institucional se da una relación de necesidad recíprocamente condicionante". La cuestión se centra en torno a la idea del "pluralismo jurídico", en el que el derecho indígena se convierte en un "derecho alternativo"; es decir, un derecho que modaliza deónticamente de manera diferente (al derecho del grupo mayoritario) ciertas conductas. Garzón Valdés hace referencia a los problemas que podrían derivarse de la movilidad por el territorio nacional de un miembro de la etnia, o de los problemas de sostener, como respuesta a los anteriores, tan sólo la validez territorial de los derechos culturales". Para Garzón Valdés, la aceptabilidad del "derecho alternativo" depende de su alcance: "las dificultades surgen cuando se trata de aceptar costumbres que violan las pautas de los derechos humanos (...) El "derecho alternativo" no tiene, por sí mismo, ningún valor moral indiscutible sino que todo depende de la calidad de los principios y reglas que lo componen. Cuando el "derecho alternativo" impone deberes o establece prohibiciones que violan principios morales, su aceptación es moralmente imposible." Esta cuarta confusión da origen al siguiente falso dilema: "o se admite la autonomía jurídica total de las unidades culturales o se las condena a la opresión por parte del régimen jurídico nacional. El dilema es falso ya que existen formas de protección de las comunidades culturales que pueden ser sumamente eficaces justamente porque no admiten una autonomía jurídica total sino que garantizan, desde el orden nacional, medidas de protección y de discriminación positiva que permiten superar con éxito la situación de desventaja en la que suelen encontrarse los miembros de algunas comunidades étnicas dentro de los límites de un Estado nacional." Garzón Valdés resume su tesis en cuanto a esta cuarta confusión (usando las palabras de J. Waldron) en que "deja el derecho a la cultura a la misma altura aproximadamente que el derecho a la libertad religiosa."

La quinta confusión -la confusión entre sujetos jurídicos y sujetos morales- consiste en la creencia en derechos colectivos morales; supone considerar que un ente colectivo puede ser portador de derechos morales. Quienes sostienen esta creencia "comparten una visión holística que, en el ámbito de la moral resulta insostenible y confunden los derechos jurídicos con los derechos morales (...) La introducción de una nueva categoría conceptual en el ámbito de los derechos humanos -advierte el autor- puede tener la perversa consecuencia de que en aras de satisfacer los supuestos derechos grupales, dejemos de lado la consideración de los derechos individuales de los integrantes del grupo en cuestión".

Termina el artículo proponiendo el autor cinco alternativas a las confusiones básicas: 1) "El rechazo de la tolerancia boba y la práctica de una tolerancia activa que no tenga reparos en rechazar lo intolerable"; 2) "La diversidad tomada en sí misma, no tiene ninguna connotación moral positiva (...) Las únicas diversidades culturales moralmente legítimas son aquellas que se encuentran por encima del nivel de satisfacción de los intereses primarios, es decir, se refieren a intereses secundarios."; 3) "A la vinculación telúrica o étnica incondicionada conviene oponerle la posibilidad de la alternativa cosmopolita con la que soñaba Kant..."; 4) "A la confusión entre unidad institucional y unidad étnica cabe responder que si no se quiere caer en patologías jurídicas no hay que asustarse ante la vigencia de un único sistema jurídico dentro de un Estado pluricultural"; 5) "Con respecto a la quinta confusión, conviene andar con cuidado y no crear entes supraindividuales portadores de derechos morales colectivos."

(Macario Alemany)

Rechstheorie 28, Berlín, 1997, págs. 203-217.

En este artículo el autor considera, desde el punto de vista de la filosofía política y, más concretamente, desde el punto de vista de la justificación del Estado, algunas de las tesis de Otto Brüsiin contenidas en sus trabajos: Über die Objektivität der Rechtsprechung (On the Objectivity of Jurisdiction) y Über das juristische Denken (On Legal Thinking). Garzón Valdés analiza la relación existente entre el ordenamiento jurídico, entendido como una condición necesaria para toda coexistencia pacífica, y el respeto a la dignidad humana. Esta relación es llamada por Brüsiin "relación entre seguridad y dignidad" y considera que no se trata de una relación contradictoria. Garzón Valdés profundiza en esta tesis y afirma que no solamente no hay contradicción sino que la negación de toda equidad hace imposible a la seguridad; dignidad y seguridad no son valores contradictorios sino siempre complementarios. Para llegar a esta conclusión hay que, en primer lugar, darse cuenta del papel jugado por los valores de seguridad y equidad en las argumentaciones tendentes a explicar la formación del Estado y su justificación; en segundo lugar, ver si y en qué sentido se puede decir que la violación de la dignidad humana puede afectar la estabilidad del orden estatal; y, en tercer lugar, considerar la posibilidad de un caso donde la negación de cualquier principio de equidad o justicia puede hacer imposible la existencia de un orden estatal. Conforme a estas consideraciones el artículo se divide en los siguientes apartados: I) seguridad y equidad como condiciones necesarias para la existencia del Estado; II) dignidad humana y estabilidad; III) seguridad y equidad como valores que se requieren mutuamente; y IV) conclusiones. En este último, el autor presenta las siguientes conclusiones: i) la extrema arbitrariedad, esto es, la constante e indiscriminada violación de la dignidad humana por el gobierno, lanza a la sociedad a una situación pre-estatal. Esto muestra... ; ii) que existe una relación relevante entre seguridad y equidad que, en casos extremos, afecta a la existencia misma del orden jurídico y estatal; iii) que el terrorismo de Estado puede ser considerado el primer ejemplo del condicionamiento recíproco y necesario de seguridad y equidad; iv) que las normas jurídicas no son un medio para regular la conducta social, sino también incluyen siempre una pretensión de corrección o justicia; y v) que, por tanto, un análisis completo de cualquier orden jurídico positivo debe también incluir el estudio de sus pretensiones de corrección moral.

(Macario Alemany)

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 131-156.

El objetivo de este trabajo es estudiar con algún detenimiento el sentido, alcance y justificación de dos distinciones habituales: la que se establece entre nulidad y anulabilidad, objeto de la primera parte de este artículo, y la que se establece entre inexistencia e invalidez. La autora centra su atención de manera particular en el análisis de esta última distinción, de la que se ocupa en la segunda parte de este trabajo.

Según defiende Marina Gascón, la distinción entre inexistencia e invalidez no sirve a un designio teórico, salvo que se acepte la doble naturaleza de las normas que confieren poderes (entre normas constitutivas y normas imperativas). Sin embargo, dicha distinción si que presenta un cierto interés práctico en aquellos sistemas jurídicos que establecen un modelo de invalidez de las leyes que constituye una excepción al modelo común de invalidación previsto para el resto de los actos jurídicos y que se concreta, generalmente, en la cuestión de inconstitucionalidad. Este interés reside en la posibilidad de complementar este modelo privilegiado con un régimen más vigoroso de invalidación para aquellos supuestos de inconstitucionalidad más groseros que suponen no ya una infracción de la constitución sino una quiebra abierta e indubitada de la misma. Este régimen de invalidación por inexistencia debería traducirse, según señala la autora, en dos aspectos: inaplicación por parte del juez ordinario y sentencias plenamente retroactivas del Tribunal Constitucional.

(Amalia Amaya)

Jueces para la democracia, nº 26, 1996, págs. 16-21.

En el presente artículo GASCÓN ABELLÁN analiza el delito de insumisión ante la entrada en vigor del "Código penal de la democracia", que sustituye la pena privativa de libertad que llevaba aparejada por la de inhabilitación. En opinión de la autora "Debajo de la insumisión hay un problema político de fondo que no puede desconocerse si se quiere dar cuenta cabal de un fenómeno que ya ha alcanzado cierta envergadura en nuestro país y que con la nueva regulación penal y el anuncio de la futura supresión del servicio militar puede presumirse que irá en aumento".

En el primer apartado analiza el término "insumisión" entendiendo que la insumisión consiste en el incumplimiento del deber de realizar la Prestación Social Sustitutoria que se impone a aquellos que han sido declarados objetores de conciencia.

El término insumisión es vago, pues posee una carga valorativa tanto positiva (para quienes entienden que los cambios políticos y jurídicos necesitan un estímulo, el de los individuos que protestan, se rebelan...) como negativa (para quienes estiman que el poder es legítimo por sí mismo y que la desobediencia debe llevar aparejada una sanción). La autora se pronuncia a favor de la connotación positiva del término insumisión por razones diversas tales como la confusión conceptual reinante entre la insumisión y la objeción de conciencia, por la invocación del pacifismo, por razones pragmáticas y la deficiente resolución jurídica y administrativa de la objeción de conciencia.

En el segundo apartado, califica la insumisión de desobediencia civil, puesto que el insumiso se dirige contra la existencia misma del servicio militar, y, más concretamente, se trata de una desobediencia civil indirecta ya que el insumiso incumple la Prestación Social Sustitutoria para rebelarse contra la existencia del servicio militar.

En el tercer apartado, la autora sostiene que la insumisión es una conducta que no puede estar justificada jurídicamente porque la desobediencia civil es una conducta ilegal y no puede encontrar amparo judicial en nuestro ordenamiento. Pero entiende que la justicia penal no es la vía más adecuada para solucionar este problema: "Tal y como hoy se presenta el marco normativo los jueces poco pueden hacer y el dilema entre vulnerar la ley o dictar sentencias inocuas en el que muchos se debaten, no es más que un síntoma de la inadecuada respuesta jurídica del problema planteado... La anunciada supresión del servicio militar, de llevarse a la práctica, pondrá sin duda fin al problema de la insumisión, pero, entre tanto, la simple promesa de un ejército profesional, y por tanto voluntario, representa un factor añadido de deslegitimación de la vigente regulación penal, y con ello un nuevo estímulo para seguir endosando a los jueces, ahora transitoria pero indefinidamente, la respuesta jurídica adecuada".

(Belén Rizo Gómez)

Anuario de Filosofía del Derecho, nº 13, 1996, págs. 17-38.

Este artículo es una presentación del libro de Zagrebelsky El Derecho dúctil. Los aspectos del libro sobre los que reflexiona la autora son los siguientes:

1. El Derecho y las valoraciones sociales: Zagrebelsky entiende el Derecho como un fenómeno inseparable de sus condiciones reales de funcionamiento, de ahí que comporte un sistema de valores que no puede ser fijado de antemano, sino que tiene que reflejar las valoraciones sociales. En el Estado constitucional, la Constitución juridifica valores de libertad y justicia que se imponen también al legislador, valores que, si quiere preservarse el carácter primordial y político que debe reconocérsele al legislador, es necesario que se conciban de una forma "abierta", no "cristalizada". Los contenidos de esos principios de justicia se corresponden con las valoraciones sociales de cada contexto histórico y se hacen presentes en el Derecho a través de dos vías: la legislativa y la judicial. El Derecho dúctil quiere conjugar así dos ideas tendencialmente contradictorias: el respeto al legislador y la posibilidad de que los jueces, al resolver los casos, se separen de la ley. Y esta es, en opinión de la autora, la fuente de la mayoría de problemas que el libro plantea.

2. El Derecho del pluralismo: ¿diagnóstico o propuesta?: A juicio de la autora, Zagrebelsky no pretende hacer una descripción fiel de Derecho actual, sino "una propuesta de lucha por un Derecho" capaz de mantener la unidad en unas sociedades marcadas por el conflicto interno, apostando "por el pluralismo, por la integración, por la composición de los distintos valores e interés, por la apertura a cualquier propuesta..."

3. La fragmentación del Derecho y su composición en unidad: El pluralismo de valores y de principios que caracterizan al Estado constitucional actual ya no puede resolverse en una unidad "monocorde" como la que tenía lugar en el Estado liberal decimonónico a través de la ley. Por eso, señala la autora, en el Estado constitucional pluralista la unidad viene dada, en el plano "político y social", por una constitución abierta, dúctil y pluralista que sea capaz de integrar todos los valores sin imponer ninguno, y en el plano "jurídico" por una jurisprudencia que se guía por el patrón de la razonabilidad.

4. La Constitución, el legislador y el juez: "El Derecho dúctil intenta resolver las grandes tensiones política/Derecho y ley/justicia, y apuesta para ello por dos principios tendencialmente opuestos: apuesta por el principio democrático (porque es la única forma de salvaguardar el pluralismo), para lo cual es necesario concebir el sistema de valores de la Constitución como un sistema abierto. Y apuesta también por el control jurisdiccional de la ley en el caso concreto, porque al tener los principios un contenido objetivo pero cambiante, son los jueces, en la resolución de los casos, los únicos que, actuando como 'mediadores entre la conciencia social y la tradición dogmática' pueden fijar en última instancia el contenido de tales principios...".

5. La conversión de la axiología en deontología: la enervación del principio de legalidad y el peligro de decisionismo judicial: El juez del Derecho dúctil es en realidad un órgano vinculado sólo a la Constitución. "Y de ahí se derivan -señala la autora- dos importantes consecuencias directamente relacionadas entre sí: la primera, es que el juez 'controla' la ley, por más que ese control sólo se establezca en el caso concreto. La segunda es que el principio de legalidad, entendido tradicionalmente como sumisión de los jueces a todo el Derecho pero sobre todo a la ley, termina aquí, paradójicamente, por entenderse como sumisión a los derechos y a la justicia, pero no a la ley en sentido estricto". El problema más grave que esta tesis suscita es, en opinión de la autora, que las consideraciones de valor podrían justificar por sí solas resoluciones judiciales en cuya argumentación no estuvieran vigentes normas de Derecho vigente.

6. ¿Se puede hablar de interpretación?: "Donde existe ley -señala la autora-, el juez está constreñido al ámbito de posibilidades interpretativas que ésta ofrece, que es, claro está, un ámbito más restringido que el que ofrece la Constitución. Frente a ello, decir que la solución normativa ha de buscarse 'fuera de la ley' cuando ésta no ofrezca una solución justa al caso concreto (cuando sea inconstitucional) no es más que una forma de vaciar de contenido la 'interpretación', burlando la opción legislativa...".

7. Problemas de legitimidad: el Derecho de equidad: La autora critica la pretensión de Zagrebelsky de que un juicio (judicial) axiológico, por sí solo (sin respaldo normativo en el ordenamiento) pueda recabar eficacia jurídica, ya que dicha pretensión trastoca completamente el modelo de legitimidad democrático. "El ideal democrático de adopción de acuerdos colectivos -señala la autora- es el de un procedimiento esencialmente discursivo, en el que pueden participar todos los grupos enfrentados por sus diferentes intereses, ideologías, puntos de vista.... En el Derecho dúctil, sin embargo, da la impresión de que el procedimiento discursivo genuino es el judicial o que, en todo caso, éste convive con el procedimiento discursivo legislativo y a él se impone. Ello es presentado, una vez más, como exigencia de un Derecho que se erige sobre una base material pluralista".

8. Justicia vs. certeza: "El paso del modelo judicial de 'búsqueda de la verdad' característico del 'Derecho por reglas', al modelo de 'búsqueda de la equidad', propio del 'Derecho por principios', comporta consecuencias muy poco tranquilizadoras por lo que se refiere a la certeza y previsibilidad de las decisiones judiciales, valores en otro tiempo considerados irrenunciables. Con el modelo de la equidad se opera una sustitución de la certeza (que asume la eventual injusticia del caso concreto) por la justicia (que asume la posible falta de certeza), como principal valor a garantizar". Aunque Zagrebelsky atribuye al pluralismo social la falta de certeza y mantienen una visión favorable de la misma, la autora objeta este punto de vista señalando que "esa falta de certeza se da al traste con valores a los que el Derecho no debería renunciar, como la previsibilidad, la imparcialidad, la seguridad, la igualdad en la aplicación de la ley y el carácter no arbitrario de la actuación judicial...".

9. A modo de conclusión: El artículo concluye con una reflexión de la autora sobre la apuesta por el cambio que representa el Derecho dúctil en la sociedad europea actual, convulsionada "por tantos elementos nuevos aparentemente bien absorvidos por un aparato conceptual surgido en una realidad distinta". Se trataría de postular la necesidad de operar de acuerdo con un modelo jurídico más conforme con la base social del Derecho y con las propias transformaciones que éste ha sufrido, resumidas en el paso del Estado liberal al Estado constitucional.

(Ángeles Ródenas Calatayud)

Doxa, núm. 20, Alicante, 1997, págs. 457-476.

El autor se pregunta en este trabajo "si las teorías contractualistas como la de Gauthier, en la que me centraré especialmente en este artículo, pueden cumplir con la elevada misión que se han encomendado de fundamentar la moralidad. La objeción principal -continúa el autor- que quiero hacer al contractualismo liberal de Gauthier es que descansa en presuposiciones morales y actitudes existenciales que no pueden ser asumidas por todos de una manera racional. Para mostrar esta tesis, me centraré sobre todo en la noción de 'dotación natural para hacer ver de qué modo Gauthier vuelca sobre ella una concepción del individuo dominada por una falsa ideología que lo convierte en un ser hecho a sí mismo, desnudo socialmente y que cree que puede usar su dotación natural como un instrumento de poder".

(Daniel González Lagier)

Isegoría/16, 1997, págs. 229-240.

En el presente artículo el autor trata de poner de manifiesto los problemas que plantea el modelo de justicia elaborado por John Rawls en torno a la justificación de las desigualdades sociales. En efecto, González Castán desarrolla su explicación a partir del análisis del segundo de los principios de justicia enunciado por Rawls, el denominado "principio de la diferencia", según el cual "las desigualdades sociales y económicas han de ser estructuradas de manera que sean para mayor beneficio de los menos aventajados y en condiciones de justa igualdad de oportunidades en el acceso a cargos y funciones". Ciertamente, John Rawls entiende que, si se da cumplimiento a este principio, es decir, si las desigualdades sociales y económicas se compensan de una forma justa, los más desfavorecidos de la sociedad no tendrían motivo alguno para sentir lo que él llama "envidia general excusable", entendiendo por tal, en palabras del autor, "la clase de envidia que sienten los miembros menos privilegiados de la sociedad cuando comparan los bienes sociales primarios de que disfrutan -derechos y libertades básicos, expectativas, autorrespeto, etc- con los bienes que los más privilegiados poseen; y consideran que las diferencias entre ellos son tan grandes que es humanamente imposible no sentir envidia".

Es precisamente en este segundo principio de justicia donde González Castán encuentra el punto débil de la teoría de Rawls, pues no aparece enunciado medida o criterio alguno que permita determinar la justicia o injusticia de las desigualdades en cada caso concreto; no basta, viene a decir el autor, que sepamos que las instituciones sociales actúan guiadas por el principio de la diferencia, sino que es necesario que se analice cada caso concreto para determinar que, efectivamente, dicho criterio se cumple. Pero al abordar la cuestión, Rawls se limita a apelar a las creencias generales y al sentido común como medida de la justicia de las desigualdades, que en modo alguno pueden proporcionar una respuesta objetiva y fiable al problema, de manera que el autor considera que, ante la inexistencia de una medida adecuada, la teoría contractualista de Rawls no está en condiciones de prohibir el sentimiento de envidia de aquellos que han resultado perjudicados por el reparto resultante del contrato social firmado por los integrantes de la "posición original", ya que nunca podrán saber si las diferencias sociales han sido justamente compensadas.

González Castán considera que para dar solución a lo que él denomina "problema de aplicación", es necesario que se cumplan dos presupuestos: en primer lugar, que se adopte el punto de vista del sujeto que ocupa la posición más perjudicial en el reparto de bienes realizado al firmar el contrato social, de modo que sean las personas más beneficiadas por el mismo las que corran con la carga de probar la justicia de las medidas que generan desigualdad social; en segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, que exista una medida objetiva y fiable para que estos últimos puedan justificar ante aquéllos que el reparto de bienes ha sido justo. González Castán entiende que la inobservancia de estos presupuestos supondría, en el modelo de Rawls, que un sujeto que formara parte de la llamada "posición original" enunciada por el autor contractualista, nunca firmaría un contrato social generador de desigualdades sociales si supiera que, una vez que se enfrente a la vida real, podría formar parte del grupo social que resultara perjudicado por el reparto, dado que no habría manera alguna de saber si las diferencias sociales son o no justas; es más, en caso de que lo hiciera y efectivamente resultara perjudicado, sería absolutamente razonable que sintiera envidia mientras no se probase la justicia de las desigualdades.

Concluye señalando el autor que "por todas las razones aludidas no puedo estar satisfecho con las teorías de la justicia social y del liberalismo de Rawls. Más aún, pienso que nadie puede estar satisfecho con ellas, a menos que Rawls ofrezca buenas razones para creer que sus descripciones de la posición original no conducen a un punto en el cual las consecuencias y los problemas que su teoría origina se vuelven peligrosamente en contra de los fundamentos de toda la teoría. El problema que las diferencias económicas y sociales generan en relación con la noción de envidia general excusable es una de estas consecuencias".

(Mercedes Fernández López)

Anuario de Filosofía del Derecho XII (1996), Madrid, págs. 87-109.

El artículo explica la doctrina del "no positivismo (para no decir iusnaturalismo) principialista" que aparece en el libro Il diritto Mite de Gustavo Zagrebelsky. El análisis se dirige, de manera más particular, al capítulo VI de dicho libro que se caracteriza por las siguientes dos notas fundamentales: la censura del positivismo jurídico y el recurso a los principios como instrumento de tal crítica.

El autor señala que el papel de los principios es mucho más modesto que el que aparentemente desempeñan y pueden ser explicados, en todo caso, bajo una perspectiva positivista. Para justificar lo anterior, expone su análisis en los siguientes tres apartados:

1) La importancia de los principios para el no positivismo. Aquí se pregunta si los principios realmente tienen tanta importancia como se les ha dado, partiendo de la crítica interna a las teorías de Dworkin y Alexy que le lleva a afirmar la incoherencia del argumento de los principios o su justificación insatisfactoria desde sus propios presupuestos.

2) El apartado segundo lleva por título: "Dos circunstancias favorecedoras del no positivismo principialista: el constitucionalismo y un positivismo deformado". El contenido se encierra entre las siguientes disyuntivas: La contienda del positivismo y el no positivismo aporta alguna novedad a la teoría del Derecho o, por el contrario, más bien traducen, con otro nombre, cuestiones tales como la discreción judicial, el razonamiento jurídico o las repercusiones del constitucionalismo en le positivismo jurídico. Divide el apartado en dos partes: "El tránsito del Estado de Derecho liberal al Estado de Derecho constitucional" y "El modelo positivista de referencia de los no positivistas es excesivamente estrecho". En la primera parte expone las relaciones existentes entre el constitucionalismo y el positivismo, por un lado, y el constitucionalismo y el principialismo, por el otro. En la segunda, nos habla del positivismo como teoría, como ideología, y como método en la obra Il diritto Mite del italiano Zagrebelsky.

Finalmente, García Figueroa trata de responder a la siguiente pregunta: ¿a qué responde el éxito del no positivismo principialista en el panorama iusfilosófico actual? Señala que la respuesta constituye lo que puede ser llamado el "contexto de descubrimiento del no positivismo principialista".

3) En este número final, el autor del artículo afirma como conclusiones algunas razones que le hacen inclinarse ligeramente por la idea de que la pugna entre el positivismo y el no positivismo trae a la mesa de la discusión problemas ya conocidos, por lo que la aportación de Zagrebelsky no es substancial. Señala que es, a veces, bastante ambiguo, pero que su obra "El Derecho dúctil" no se agota en el no positivismo examinado en este trabajo y que, en todo caso, ha favorecido un diálogo interdisciplinar entre el Derecho constitucional y la filosofía del Derecho, que siempre es sano y debiera ser más intenso.

(Roberto Lara Chagoyán)

Anuario de Filosofía del Derecho, XIII, 1996, págs. 349-367.

En este artículo la autora analiza los problemas que plantea la maternidad a la hora de conseguir una efectiva igualdad entre hombres y mujeres en el mundo laboral; para ello, analiza este fenómeno desde una perspectiva tanto jurídica como social, llevando a cabo una serie de propuestas de reforma legislativa que ayuden a cambiar el modelo de maternidad con el que funciona nuestra sociedad, y con ello se supere en alguna medida la vigente infravaloración del ámbito privado frente al público y la socialización diferenciada de los sexos, que siguen siendo educados fundamentalmente para desarrollarse en uno solo de los ámbitos.

(Isabel Lifante Vidal)

Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 1997, 271 págs.

Este libro recoge un Curso de verano de la Universidad Complutense en El Escorial, en 1994, con la presencia extraordinariamente activa de Jürgen Habermas y un destacado grupo de profesores españoles y extranjeros conocedores de su obra. El debate se centro en tres núcleos: filosofía política, moral y derecho. En este marco teórico estuvieron explícitamente presentes también en muchas intervenciones las cuestiones abiertas por "La teoría de la acción comunicativa", que sin afán de subrayar rupturas, inaugura una segunda etapa del pensamiento de Habermas. Habermas interviene en dos ocasiones: una conferencia sobre " El nexo interno entre Estado de Derecho y Democracia" y sus "Consideraciones Finales", pero además, figuran en este volumen otras conferencias: "La recepción de la Filosofía de Jürgen Habermas" , realizada por el preparador de esta edición: José Antonio Gimbernat; "Constructivismo y reconstructivismo Kantianos: Rawls y Habermas en diálogo" de Thomas Mc Carthy; "De la conciencia al discurso: ¿ Un discurso de ida y vuelta? de Javier Muguerza, dónde realiza algunas reflexiones en torno a la teoría de los usos de la razón práctica de Jürgen Habermas; "Idea de una fundamentación comunicativa de la moral desde el punto de vista pragmático" de Lutz Wingert; "El pensamiento político de Jürgen Habermas" realizada por Ignacio Sotelo; "¿Reconciliación a través del Derecho? Apostillas a facticidad o validez de Jürgen Habermas" de Fernando Vallespín; y " Verdad, Saber y realidad" de Cristina Lafont.

(Isabel A. Rizo Díez)

Ed. Cedecs, Barcelona, 1997, 243 págs.

Se trata de una introducción a las propuestas metodológicas del sociólogo francés Pierre Bourdieu y la lectura del derecho que de ellas se deriva. En el primer capítulo se hace una lectura global de la teoría de la práctica de Bourdieu, una exposición de los principales elementos conceptuales y el entramado que estos forman en la propuesta teórica de este autor. En el segundo se plantea el análisis social del campo jurídico que se corresponde con esa arquitectura conceptual previamente esbozada. Finalmente se ofrecen, a modo de epílogo, algunas reflexiones sobre el sentido del debate entre formalismo y antiformalismo jurídico, a la luz de los dos capítulos anteriores.

Revista de Fomento Social, nº 52, 1997, págs. 237-247.

Breve análisis socio-jurídico del régimen de reconocimiento y convalidación de los servicios prestados voluntariamente en organizaciones sin ánimo de lucro, a efectos de la PSS, como medida de fomento del voluntariado, establecida en el art. 15 de la Ley 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado. Dicho reconocimiento, según el artículo, conlleva un proceso de "privatización" de la PSS que puede alterar la lógica de funcionamiento de esas organizaciones y por tanto, poner en peligro el carácter de dichas instituciones tanto como instrumento de transformación social, como desde un punto de vista asistencial.

Revista aragonesa de Administración Pública, nº 11, 1997, págs. 57-90.

En este artículo se hace una aproximación genérica al proceso de regulación jurídica del voluntariado que han llevado a cabo las Comunidades Autónomas y el legislador nacional; y se ofrece un posible modelo explicativo de esas diferentes normativas esquematizado alrededor de tres elementos: la entidad de voluntariado, el voluntario y la Administración. Finalmente, se apuntan algunas reflexiones de carácter socio-jurídico que ayuden a situar ese proceso y esas normativas en el contexto de las transformaciones jurídicas del Estado social, así como dar cuenta de las funciones que corresponden al derecho en estos casos.

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 157-175.

En este artículo el autor pretende analizar la distinción de Georg Henrik von Wright y otros autores, como Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, entre normas de acción y normas de fin. Las primeras tienen la forma canónica "Es obligatorio p", donde p es un verbo de acción en infinitivo, esto es, el nombre de una acción genérica o clase de acciones (como en "Es obligatorio cerrar la puerta"); las segundas tienen la forma canónica "Es obligatorio que p", donde p es una oración que describe un estado de cosas (como en "Es obligatorio que la puerta esté cerrada"). De manera que mientras el contenido de las normas de acción es una acción, el contenido de las normas de fin es un estado de cosas.

Tras trazar un breve bosquejo de la evolución de la distinción (que apareció en el marco de los primeros sistemas de lógica deóntica), el autor se plantea hasta qué punto las normas de uno u otro tipo son distintas, o si por el contrario son equivalentes. Este es un problema que surge del hecho de que, si se asume un concepto de acción como el de von Wright, para el que todas las acciones se relacionan conceptualmente con un resultado (que es un estado de cosas), entonces parece que la distinción entre normas que se refieren a acciones y normas que se refieren a estados de cosas es meramente una cuestión de formulación, sin mayor transcendencia. Para entender el alcance de la distinción, el autor la enfoca a la luz de ciertas cuestiones sobre teoría o filosofía de la acción, tratando de mostrar en qué casos puede traducirse un tipo de normas al otro y en qué casos no, y analizando la sugerencia de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero en su libro Las piezas del Derecho de que las normas de fin otorgan al destinatario de la norma de mayor discrecionalidad que las normas de acción.

Sistema, Madrid, nº 136, 1997, págs. 103-119

En este artículo trato de abordar el proyecto normativo de D. Gauthier, desarrollado principalmente en "Morals by Agreement", como un proyecto que sin permanecer ciego a los antagonismos y conflictos de intereses existentes en las sociedades de mercado actuales, pretende justificar un principio de justicia regulador de la cooperación social, de forma que la sociedad sea vista por todos sus componentes como una "empresa cooperativa para el beneficio mutuo".

En este punto surgen una serie de preguntas: ¿Por qué cooperar?, ¿Por qué respetar las reglas del juego y no beneficiarse de que otros las respeten mientras yo no la hago?, ¿por qué aceptar restricciones a mi libertad y a mi libre obtención de beneficio a fin de posibilitar que todos nos beneficiemos de nuestra acción conjunta? En suma, ¿Cuál sería el sujeto capaz de aceptar "Moral por acuerdo" y por tanto, de comportarse moralmente?

La contestación a esa pregunta es precisamente el núcleo central de la presente reflexión.

Mi análisis comienza con una aproximación a las ideas claves sobre las que gira la teoría contractual de Gauthier para concluir mostrando que D. Gauthier frente al "sujeto económico" propone el "sujeto liberal" como el sujeto capaz de vivir en una sociedad justa y de aceptar "Moral por Acuerdo".

La tesis fundamental de este autor es que el individuo liberal es el individuo autónomo, que posee un sentido de sí mismo que se basa precisamente en la capacidad reflexiva de su racionalidad y que le permite ordenar en un todo coherente sus creencias, deseos y preferencias. Un individuo capaz de superar el ámbito de la maximización simple y proceder desde una maximización restringida, disponiéndose a actuar conforme a la justicia siempre que se den las condiciones racionales para ello. Es el individuo que tiene una "affective capacity for morality", esto es un individuo dispuesto emocionalmente a adherirse a restricciones previas e independientemente aceptadas.

El sujeto liberal es, por tanto, el individuo ideal para la cooperación . Pues al aceptar la internalización de las restricciones morales logra establecer la reconciliación entre él y y la sociedad.

Mas esta conexión entre la afectividad libre y la justicia esencial sólo se da en una sociedad que puede ser vista por sus miembros como una "ventura cooperativa para la mutua ventaja", esto es, en una sociedad justa.

El sujeto liberal es, en suma, el individuo que se realiza en una sociedad esencialmente justa, que es vista como una ventura cooperativa para la mutua ventaja. Es el individuo que reconoce la necesidad de la comunidad. Es quien acepta Moral por Acuerdo.

De esta forma, D. Gauthier con su afirmación de que el individuo liberal es el sujeto de "Moral por Acuerdo", pone de manifiesto de nuevo, como en su momento lo ha hecho Rawls, la insuficiencia de muchas de las críticas que el comunitarismo actual ha realizado al liberalismo contemporáneo. La noción de autonomía de los maximizadores de utilidad gautherianos, como se deduce de todo lo expuesto a lo largo de este trabajo, envuelve una reflexión crítica sobre los medios y la clasificación de los fines. Hay un interés social fundamental en cooperar unos con otros sobre términos justificables públicamente.

Contrastes. Revista Interdisciplinar de Filosofía, vol. II, 1997, págs. 129-143.

El artículo presenta -dice el autor- una de las versiones de la teoría sociológica del riesgo, en la tradición de estudios sobre la diosa Fortuna. En concreto, la desarrollada por Ulrich Beck. Desde esta posición, analiza la interpretación que Beck hace de la modernidad en los términos de "modernidad reflexiva" y extrae las consecuencias que se derivan para una concepción moderna y reflexiva de lo político".

En el primer apartado -Teorías sociológicas del riesgo y la reflexividad- González García da cuenta del contexto y la importancia de la aparición de la obra de Ulrich Beck Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, que marca un hito importante en el análisis sociológico al introducir el debate sobre la "sociedad del riesgo". Junto a la obra de Beck, se destaca la de Anthony Giddens que comparte con la primera la "reacción contra los planteamientos postmodernos (...) y un mismo esquema de pensamiento basado en la contraposición entre riesgo y reflexión".

En el segundo apartado -Modernidad simple, modernidad reflexiva y contramodernización-, se explican estos conceptos básicos en la concepción de Beck: la modernidad simple está basada "acríticamente en la idea de progreso y en la producción social de riqueza", la modernidad reflexiva tiene como rasgo fundamental "la producción social de riesgos ligados a la ecología, a la era atómica, de la química y de la genética", finalmente, la contramodernización "busca nuevas formas de seguridad", se trata de "nuevas formas de irracionalidad que buscan nuevas seguridades en el nacionalismo más estrecho y en el odio a lo diferente, a los extranjeros, a quienes se hace responsable de todos los males que aquejan a la propia sociedad o a la propia identidad".

En el tercer apartado -Límites del modelo político tradicional- se exponen los límites del modelo político tradicional señalados claramente por Beck: "límites impuestos por el Estado-nación, por la subordinación de la política a los intereses militares, por la subordinación de las decisiones a los tecnócratas y a los grupos de presión corporativistas."

En el cuarto apartado -La invención de lo político- González García comenta el libro del mismo título, publicado por Beck en 1993, que se refiere a los aspectos más estrictamente políticos de su teoría de la modernidad reflexiva. Se propone encontrar y fundamentar una "democracia global", que supere las limitaciones del modelo tradicional o "democracia a medias". "La invención de lo político propuesta por Beck -dice el autor- implica que la política ya no se desarrolla exclusivamente por los cauces tradicionales de la política simple regida por reglas ya sabidas, sino que se desarrolla una política reflexiva que cambia las reglas de juego y que introduce nuevos temas al mismo tiempo que amplía la participación y el debate de los ciudadanos. Nos encontramos con una revitalización de la sociedad civil, con una vuelta de los individuos a la sociedad, con el renacimiento de una subjetividad política que ya no se mueve sólo por los cauces tradicionales de participación electoral una vez cada cuatro años, sino que exige nuevas instituciones y nuevas formas de reflexión para hacer frente al desafío de un sistema industrial que produce riqueza y destrucción al mismo tiempo".

En el quinto y último apartado - La utopía de la democracia ecológica- el autor comenta la propuesta de Beck de la ampliación ecológica de la democracia, que significa "sacar el mayor provecho posible del concierto de voces y de poderes, así como del desarrollo de la autonomía propia de la política, del derecho, de la opinión pública y de la vida cotidiana. La propuesta de Ulrich Beck -continúa el autor- contiene dos principios entrelazados: por un lado se trataría de imponer la división de poderes y por otro de crear una esfera pública de opinión y discusión.

(Macario Alemany)

Isegoría, núm. 15, 1997, págs. 217-226.

Las reflexiones de Aranguren sobre la literatura atraviesan toda su obra. Este artículo se ocupa de algunas de sus tesis centrales. Sintéticamente, dichas tesis serían las siguientes:

1. Los usos morales de la literatura: Aranguren señala que el recuso a la literatura, además de "poner al discípulo en contacto con las formas reales y vigentes de la vida moral, presta a la enseñanza una fuerza plástica incomparable" y, consiguientemente, facilita la captación del interés del alumno. 2. La filosofía española hay que buscarla en la literatura: Según Aranguren, la filosofía española hay que buscarla más en nuestra tradición literaria que en los tratados propiamente filosóficos. 3. Poesía y existencia. Conjunción de lo ético, lo poético y lo religioso: Aranguren reivindica la poesía como expresión de "la experiencia de la vida", pues sólo a través de la maduración de la propia experiencia es posible la labor poética. 4. Importancia de la filosofía para la crítica literaria: En 1952, en un artículo escrito al hilo de la crítica de un libro de José María Valverde, Aranguren establece el cuadro de las posibles relaciones entre poesía y filosofía, con la intención de reivindicar el papel de la filosofía en la crítica literaria.

5. La vida como teatro: Una de las grandes metáforas que extrae Aranguren de la literatura es la que hace referencia a la vida como teatro. Paralelamente, si "el teatro es la metáfora de la vida de cada día", Aranguren la utiliza de una manera especial para referirse a la política. 6. Novela y narración de la vida: los "textos vivos": "Todos los individuos elaboramos nuestra propia identidad a través de un proyecto de vida hacia el futuro y de la reflexión sobre nuestro pasado, sobre lo que hemos sido o el camino que hemos hecho hasta el presente. Por ello otorga Aranguren tanto peso en sus análisis literarios a las memorias, autobiografías o confesiones".

          (Ángeles Ródenas Calatayud)

Claves de la Razón Práctica, Madrid, núm, 72, 1997, págs. 70-72.

En este artículo, el autor aborda el tema de la desobediencia civil, centrando la reflexión en el caso concreto de la insumisión frente al Sistema Militar Obligatorio y frente a la Prestación Social Sustitutoria.

En primer lugar, Gozálvez Pérez expone las razones por las cuales entiende que no se puede considerar la insumisión como una manifestación artística, tal y como han defendido algunos autores recientemente. En este sentido, señala que "la insumisión al reclutamiento militar obligatorio y a la prestación social sustitutoria es, ante todo, un ejemplo de desobediencia civil, una cuestión ético-política y jurídica antes que estética o artística"; se trata, pues, de "una cuestión que exige una racionalidad dialógica antes que la contemplación estética". Por otro lado, pone de manifiesto el autor que "el hecho de que el arte implique -en ocasiones- insumisión, antiinstitucionalidad, creación participativa y rebelde, inconformismo, renuncia a la conformidad, etcétera, no significa (...) que cualquier forma de insumisión, participación, creación, deserción... sea arte"; esta inversión sería ilícita: "supondría cometer la falacia de la afirmación del consecuente".

A continuación, el autor desarrolla los argumentos en los que se basa para sostener que la insumisión supone un ejercicio legítimo de la desobediencia civil.

Con relación al primero de esos argumentos, Gozálvez Pérez afirma que "la auténtica objeción de conciencia es la mal llamada insumisión, es el no acatamiento pacífico de una ley por razones de conciencia", puesto que la persona que realiza la prestación social sustitutoria "en realidad no objeta a nada, sino que simplemente cumple una ley que contempla un servicio sustitutorio al militar". De esta forma, si la insumisión es un "acto de objeción de conciencia", se tendrá que considerar que responde a un derecho constitucional (art. 30,2 CE); aunque, como señala el autor, se trata de "una forma de objeción de conciencia que va más allá del carácter descafeinado que esta figura adopta en el ordenamiento jurídico vigente".

Como segundo argumento, el autor señala que "autonomía e individualismo moral no significan insolidaridad depredadora y cerril"; en su opinión, tanto el servicio militar como la prestación social sustitutoria constituyen "un servicio obligatorio y público , que sólo atañe a los varones", y por el cual no se cobra nada (de forma que queda patente su carácter discriminatorio). No se puede considerar, por tanto, que actúa de forma insolidaria la persona que se niega a realizar dicho servicio por razones de conciencia.

En tercer lugar, Gozálvez Pérez defiende como única alternativa auténtica al servicio militar, "la creación (...) de un sistema defensivo-militar voluntario, profesional, en condiciones laborales dignas y costeado por todos a través de nuestro impuestos".

El cuarto argumento se basa en que "la desobediencia civil apela a la opinión pública, a la libre discusión, a los debates abiertos y a la posibilidad de reconocimiento por parte de la mayoría parlamentaria"; con lo cual la persona que ejerce legítimamente la desobediencia civil "aporta algo valioso". Pero, para que ello sea así, se han de observar "las reglas del juego", entre las que se encuentra "la de aceptar las penas previstas por el ordenamiento jurídico". En este sentido, el autor se plantea si es equiparable la acción de un delincuente común con la de un desobediente civil; y hace referencia a la postura de autores como Habermas y De Lucas, quienes consideran que se debería reducir la penalización de la insumisión.

Finalmente, el autor se refiere, como último argumento, a la finalidad que se persigue con estas actitudes insumisas: "la desarmamentización y el antimilitarismo"; lo cual supone, en última instancia, reivindicar "el derecho a nacer y vivir en una sociedad en paz" (derecho al que ninguna persona renunciaría de entrada).

En definitiva, para el autor "sólo de este modo y con estos presupuestos (...) tiene sentido plantear actitudes reivindicativas que rayan incluso la legalidad".

(Jordi Carrasco García)

Isegoría, núm. 15, 1997, págs. 217-226.

Las reflexiones de Aranguren sobre la literatura atraviesan toda su obra. Este artículo se ocupa de algunas de sus tesis centrales. Sintéticamente, dichas tesis serían las siguientes:

1. Los usos morales de la literatura: Aranguren señala que el recuso a la literatura, además de "poner al discípulo en contacto con las formas reales y vigentes de la vida moral, presta a la enseñanza una fuerza plástica incomparable" y, consiguientemente, facilita la captación del interés del alumno. 2. La filosofía española hay que buscarla en la literatura: Según Aranguren, la filosofía española hay que buscarla más en nuestra tradición literaria que en los tratados propiamente filosóficos. 3. Poesía y existencia. Conjunción de lo ético, lo poético y lo religioso: Aranguren reivindica la poesía como expresión de "la experiencia de la vida", pues sólo a través de la maduración de la propia experiencia es posible la labor poética. 4. Importancia de la filosofía para la crítica literaria: En 1952, en un artículo escrito al hilo de la crítica de un libro de José María Valverde, Aranguren establece el cuadro de las posibles relaciones entre poesía y filosofía, con la intención de reivindicar el papel de la filosofía en la crítica literaria.

2. La vida como teatro: Una de las grandes metáforas que extrae Aranguren de la literatura es la que hace referencia a la vida como teatro. Paralelamente, si "el teatro es la metáfora de la vida de cada día", Aranguren la utiliza de una manera especial para referirse a la política. 6. Novela y narración de la vida: los "textos vivos": "Todos los individuos elaboramos nuestra propia identidad a través de un proyecto de vida hacia el futuro y de la reflexión sobre nuestro pasado, sobre lo que hemos sido o el camino que hemos hecho hasta el presente. Por ello otorga Aranguren tanto peso en sus análisis literarios a las memorias, autobiografías o confesiones".

(Ángeles Ródenas Calatayud)

Claves de la Razón Práctica, Madrid, núm, 72, 1997, págs. 70-72.

En este artículo, el autor aborda el tema de la desobediencia civil, centrando la reflexión en el caso concreto de la insumisión frente al Sistema Militar Obligatorio y frente a la Prestación Social Sustitutoria.

En primer lugar, Gozálvez Pérez expone las razones por las cuales entiende que no se puede considerar la insumisión como una manifestación artística, tal y como han defendido algunos autores recientemente. En este sentido, señala que "la insumisión al reclutamiento militar obligatorio y a la prestación social sustitutoria es, ante todo, un ejemplo de desobediencia civil, una cuestión ético-política y jurídica antes que estética o artística"; se trata, pues, de "una cuestión que exige una racionalidad dialógica antes que la contemplación estética". Por otro lado, pone de manifiesto el autor que "el hecho de que el arte implique -en ocasiones- insumisión, antiinstitucionalidad, creación participativa y rebelde, inconformismo, renuncia a la conformidad, etcétera, no significa (...) que cualquier forma de insumisión, participación, creación, deserción... sea arte"; esta inversión sería ilícita: "supondría cometer la falacia de la afirmación del consecuente".

A continuación, el autor desarrolla los argumentos en los que se basa para sostener que la insumisión supone un ejercicio legítimo de la desobediencia civil.

Con relación al primero de esos argumentos, Gozálvez Pérez afirma que "la auténtica objeción de conciencia es la mal llamada insumisión, es el no acatamiento pacífico de una ley por razones de conciencia", puesto que la persona que realiza la prestación social sustitutoria "en realidad no objeta a nada, sino que simplemente cumple una ley que contempla un servicio sustitutorio al militar". De esta forma, si la insumisión es un "acto de objeción de conciencia", se tendrá que considerar que responde a un derecho constitucional (art. 30,2 CE); aunque, como señala el autor, se trata de "una forma de objeción de conciencia que va más allá del carácter descafeinado que esta figura adopta en el ordenamiento jurídico vigente".

Como segundo argumento, el autor señala que "autonomía e individualismo moral no significan insolidaridad depredadora y cerril"; en su opinión, tanto el servicio militar como la prestación social sustitutoria constituyen "un servicio obligatorio y público , que sólo atañe a los varones", y por el cual no se cobra nada (de forma que queda patente su carácter discriminatorio). No se puede considerar, por tanto, que actúa de forma insolidaria la persona que se niega a realizar dicho servicio por razones de conciencia.

En tercer lugar, Gozálvez Pérez defiende como única alternativa auténtica al servicio militar, "la creación (...) de un sistema defensivo-militar voluntario, profesional, en condiciones laborales dignas y costeado por todos a través de nuestro impuestos".

El cuarto argumento se basa en que "la desobediencia civil apela a la opinión pública, a la libre discusión, a los debates abiertos y a la posibilidad de reconocimiento por parte de la mayoría parlamentaria"; con lo cual la persona que ejerce legítimamente la desobediencia civil "aporta algo valioso". Pero, para que ello sea así, se han de observar "las reglas del juego", entre las que se encuentra "la de aceptar las penas previstas por el ordenamiento jurídico". En este sentido, el autor se plantea si es equiparable la acción de un delincuente común con la de un desobediente civil; y hace referencia a la postura de autores como Habermas y De Lucas, quienes consideran que se debería reducir la penalización de la insumisión.

Finalmente, el autor se refiere, como último argumento, a la finalidad que se persigue con estas actitudes insumisas: "la desarmamentización y el antimilitarismo"; lo cual supone, en última instancia, reivindicar "el derecho a nacer y vivir en una sociedad en paz" (derecho al que ninguna persona renunciaría de entrada).

En definitiva, para el autor "sólo de este modo y con estos presupuestos (...) tiene sentido plantear actitudes reivindicativas que rayan incluso la legalidad".

(Jordi Carrasco García)

Claves, Nº 76, 1997, págs. 44-49.

Defiende el autor en este artículo "la existencia y el cada vez mayor arraigo en la realidad sociopolítica occidental de un tipo de nacionalismo genérico y bastante bien definido: el nacionalismo posconvencional, un nacionalismo que se perfila como la ideología de la reivindicación de las identidades culturales y colectivas propia del siglo XXI".

Con el fin de distinguir diferentes tipos de nacionalismo, el autor utiliza aportaciones de A. de Blas y J. A. Duran i Lleida y construye el concepto de nacionalismo posconvencional como superación del convencional. Explica el autor que "el nacionalismo convencional tiene su génesis en el ansia por lograr una sociedad-nación-cultura distintiva aunque cerrada sobre sí misma frente a los otros. El nacionalismo posconvencional supone una superación (que no una negación absoluta) del anterior en varios aspectos. Primero, porque su marco de acción y desarrollo es, necesariamente, el de un Estado liberal democrático que en su constitución no da más relevancia a los 'derechos de la nación' que a los derechos universales de los ciudadanos que la componen, posean o no la nacionalidad (al fin y al cabo, poco más que una mera categoría administrativa). Segundo, porque junto a las aspiraciones de autonomía o autodeterminación política (aspiración quizá lograda ya) aboga por un proyecto político en un marco de relaciones más amplio, por un proyecto internacional, interestatal o federal. En virtud de lo cual el nacionalismo no implica necesariamente separatismo o independentismo".

Finalmente y, como conclusión, el autor afirma: "considero nacionalismo legítimo y posconvencional, un nacionalismo que no aboga por una convencionalidad solipsista y cerrada sino por una comunidad permeable y dinámica, un colectivo que busca hacer viables y compatibles en un plano de igualdad las voluntades -libertades- diferentes de personas que conviven en una pluralidad de horizontes vitales y culturales".

(Yolanda Doig)

Anuario de Filosofía del Derecho XIV, Madrid 1997, págs. 603-619.

Para algunos operadores jurídicos, el momento actual del Derecho se concibe como una situación de degeneración del modelo que surgió del liberalismo político, degeneración que se manifiesta actualmente en el paulatino traslado del centro de gravedad del orden jurídico de manos de los políticos-legisladores a manos de los jueces. Para otros, en cambio, el hecho de que se desintegren alguno de los principios sobre los que se asienta el Estado de Derecho (v.gr. el principio de legalidad), supone la consagración de un nuevo modelo de Derecho que abre un camino que no tiene porqué ir dirigido necesariamente hacia el oscurantismo medieval. Sobre estas premisas la autora dedica la primera parte de su nota a examinar los momentos y lugares históricos en los que el Derecho no ha tenido un fuerte contenido legislativo.

Así, al estudiar la historia jurídica de Europa, observa que distintos grupos sociales se suceden o alternan, aunque no con exclusividad, como los verdaderos artífices del Derecho: 1.- las escuelas jurídicas configuran un "Derecho de juristas" que tiene sus máximos exponentes en el Derecho romano, el Derecho canónico y el Derecho feudal, siglos XI a XV, durante la Baja Edad Media. Se trata por la autora la recepción del ius commune y las diferencias de estudio apreciadas en glosadores, y en las tradiciones del mos italicus y del mos gallicus. 2.- A partir del siglo XV y casi hasta el siglo XVII los docentes del derecho dejan paso a los juristas prácticos, a los jueces y consejeros del príncipe, al "Derecho consuetudinario", con sus peculiaridades propias en Inglaterra. En estos momentos el juez ostenta un innegable poder político en la medida en que está capacitado para delimitar, prescindiendo de la voluntad de legislador alguno, lo que es el Derecho. 3- Desde los últimos años del siglo XVIII hasta nuestros días, en el marco de la Europa continental, el ordenamiento jurídico está compuesto en su mayor parte por normas de validez general emanadas de un poder legislativo, es el "Derecho legal" que conlleva que el juez, respetuoso con el texto escrito, sea un simple intermediario entre el legislador y los ciudadanos.

La segunda parte del trabajo se centra en el estudio de la concepción de los jueces y legisladores en la España Medieval, distinguiendo entre 1.- la historia jurídica de Castilla, que -a excepción de un breve período en el siglo XIII en el que la creación del Derecho correspondió a los jueces, quienes, además, actuaban con arreglo a la costumbre- se caracteriza por el predominio del autoritarismo como factor político y el decisionismo o voluntarismo en materia jurídica: el juez es el oficial real absolutamente subordinado al monarca, juez dueño y señor de un proceso totalmente arbitrario (decisionismo castellano). 2.- la Corona de Aragón o Navarra, en las que el gobernante no decide sino que acepta unas normas que la propia comunidad que dirige ha forjado en el transcurso de su historia (normativismo historicista que se concreta en la exaltación de la costumbre como base normativa). De las dos, la tendencia jurídica que prevalecerá en España será la primera.

Concluye la nota con un breve análisis del Derecho español contemporáneo, caracterizado por la pluralidad de centros de creación normativa, destacando la enorme relevancia de la jurisprudencia de los tribunales -aunque sin embargo, al carecer de elevada consideración el precedente, no entra en la órbita de los ordenamientos jurídicos de origen jurisprudencial al modo inglés-, y con la Constitución como árbitro en el juego de los múltiples intereses sociales y normativos.

(Francisco Javier García Ferrández)

Doxa, Alicante, núm. 20, 1997, págs. 443-456.

En este artículo, el autor se propone llevar a cabo un análisis crítico de las distintas clasificaciones que, sobre los valores jurídicos, se encuentran propuestas en el libro de Atienza y Ruiz Manero, Las piezas del Derecho.

En el primer apartado, se ocupa de la que considera la "clasificación principal" de los valores en dicha obra: la que distingue entre valores intrínsecos y extrínsecos y, dentro de los valores intrínsecos, entre valores finales o últimos y valores utilitarios. Respecto a la misma, el autor considera las siguientes cuestiones: "la corrección de la distinción de los valores utilitarios, la posibilidad de sub-distinción dentro de los valores instrumentales, el cambio de extensión objetiva (material) de la distinción entre lo intrínseco y lo extrínseco." Llegando a la conclusión de que, pese a los inconvenientes que la misma presenta, no conviene abandonar la distinción entre valores intrínsecos y extrínsecos, siendo necesario en cambio definir bien su extensión. En este sentido, el autor señala que "el problema radica en que esta distinción no debe referirse a los valores, sino a los juicios de valor (evaluaciones)". A partir de aquí, el autor propone utilizar la caracterización de Wróblewski, quien distingue entre evaluaciones originales y evaluaciones de relativización instrumental.

En el segundo apartado del artículo, el autor analiza las restantes clasificaciones de los valores utilizadas por Atienza y Ruiz Manero, y propone además algunas clasificaciones adicionales. En primer lugar, y respecto a la distinción entre valores positivos, negativos e indiferentes, propone yuxtaponerla a la clasificación entre valores implícitos y explícitos. En segundo lugar, propone la clasificación entre valores del sistema primario, valores del sistema secundario y valores mixtos. Y, en tercer y último lugar, señala la necesidad de llevar a cabo lo que considera una clasificación sustantiva de los valores (aquí propone seguir la clasificación asumida por el legislador y reconstruida a través de la interpretación doctrinal de la dogmática de Derecho Constitucional del país dado).

El artículo concluye con un epílogo, en el que el autor elogia el interés que Atienza y Ruiz Manero han prestado a una cuestión apenas tratada por la filosofía y teoría del Derecho, pero sin embargo se pregunta a propósito de si su aportación tiene alguna aplicación práctica. Sin embargo, a continuación el autor matiza el alcance de estas críticas, advirtiendo que las mismas tienen un carácter parcial (pues hay ciertas partes de la teoría de Atienza y Ruiz Manero que sí parecen tenen un alcance práctico) y provisional (pues la teoría de estos autores todavía no está finalizada).

(Isabel Lifante Vidal)

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. 13, 1996, págs. 111-123.

El autor de este artículo discute cuestiones de tres órdenes suscitadas por el libro El Derecho dúctil de Zagrebelsky:

1. El antipositivismo: La argumentación de Guastini se dirige a combatir los siguientes puntos de vista defendidos al respecto por Zagrebelsky: el rechazo del positivismo jurídico como teoría del Derecho; la insinuación velada de que las constituciones contemporáneas son una especie de Derecho natural vigente y la adhesión a una doctrina antipositivista de la ciencia jurídica. 2. La doctrina de los principios: Sin cuestionar la tesis "aparentemente plausible" de que el Derecho está compuesto de normas y de principios, Guastini, por un lado, resalta las dificultades conceptuales para trazar la distinción entre reglas y principios y, por otro lado, critica la tesis -a la que se adhiere Zagrebelsky- de que los conflictos entre principios constitucionales deben resolverse mediante la llamada técnica de la ponderación. 3. La doctrina de la interpretación: Finalmente, Guastini critica la reducción llevada a cabo por Zagrebelsky de la interpretación a la búsqueda de la regla adecuada al caso, así como la tesis de "la prioridad del caso concreto sobre la norma".

(Ángeles Ródenas Calatayud)

Sistema, Madrid, nº 137, 1997, págs. 109-125.

El autor desea referirse en este artículo a lo que bien puede llamarse la concepción misionera sobre el papel que están en condiciones de cumplir sociólogos, politólogos, economistas... Trata de sacar alguna conclusión general del no-sí/ sí-no habermasiano y señala que hay otros modos de coordinación social además de los basados en "la situación ideal de habla", y hasta se producen combinaciones entre esta y aquellos, pero tal ideal funciona, como condición decisiva, sine qua non, para amplias franjas de la conducta social común, aunque reconociendo que ello no se da siempre, el autor señala que esto es precisamente lo que habría que empezar por probar, y puesto que los seres humanos en general, cuando menos los de las sociedades modernas tienen como tendencia propia el guiarse también, aunque no exclusivamente por dicho "modelo de entendimiento", existe la posibilidad de lograr que corrijan buena parte de sus relaciones "distorsionadas" si a ellos se les hace ver que están violando tales o cuales condiciones intrínsecas a ese modelo; respecto de este aspecto el autor dice que claro que hay unos "juegos del lenguaje" entre cuyas reglas de uso podría estar la aceptación implícita de algo así como el modelo diseñado; y en virtud de todo ello, el autor irónicamente señala que para que las cuestiones sociales pueden ser arregladas por la vía de convencer a la gentes de que éstas se dediquen a practicar una "autoreflexión" basada en este modelo precisamente, habrá que mudarse a la plena luna para "esperar" tal cosa. En definitiva señala el autor, que si de sus postulaciones básicas fundamentalmente aprioristas, Habermas pretende sacar alguna cosa que se parezca así sea en cierta medida, a un programa de acción para las conductas colectivas entonces es correcto lo que dice él acerca de que Habermas es un wishful thinker sólo que no del tipo más difundido, el curanderismo tecnocrático, sino ubicado dentro de la modalidad específica de aquellos escritores que sirven como pretexto para fomentar un papelerio académico escapista. Lo que niega el autor no es que haya "entendimientos" y discursos orientados hacia tal objetivo, ni que estos puedan contribuir a lograrlo efectivamente, en muchas ocasiones. Sólo que tales discursos, en la práctica, no tienen mucho que ver con ninguna "situación ideal de habla". En una palabra concluye el autor diciendo que tal teoría constituye, más que nada, un expediente para alimentar la buena conciencia avestrucera del comercio académico entre profesores universitarios que desean hacer ver que tienen "inquietudes" sociales. No es de extrañar, pues, que el inagotable acopio de pedantismos con que lo de Habermas permite empapelar esa buena conciencia sea tan bienvenido.

(Isabel A. Rizo Díez)

Investigaciones Jurídicas, San José, Costa Rica, 1997, 246 págs.

Este libro se ocupa de lo que en la actualidad constituye una orientación muy difundida, y en muchos sitios la dominante, al programar la enseñanza en las universidades: el pedagogismo. Tal orientación es hija, a su vez, del metodologismo en general para las ciencias sociales.

Dice el autor: "El metodologismo no es sino la manifestación por excelencia, respecto a los procedimientos científicos, de una mentalidad muy típica en las sociedades actuales, cada vez más expandida en todos sus dominios. Se trata de eso que podemos llamar, con Fromm, el culto al hombre-mecánico. Sus creyentes se consienten el imaginarse que es más que nada hallar la "llave mágica"=método, capaz de ofrecer una solución "técnica" para lo que sea, no menos para los conflictos humanos que para construir una carretera". Así, el pedagogismo, que es un metodologismo más, significa evadir la atención de los problemas de fondo que afrontan las instituciones de enseñanza. Sus cultores apuestan a que unos papeles llamados currículos y determinados "métodos" pedagógicos lograrán resolver aquello que, en verdad, depende sobre todo de otros factores: de básicas disponibilidades materiales, pero además, no menos decisivamente, del nivel de saberes exigido verdaderamente y del sentido riguroso de responsabilidad que se vean movidos a poner en juego tanto profesores como estudiantes.

Pero en vez de sacar a la luz los factores que obran en la práctica misma de la enseñanza, los "expertos" en cuestiones curriculares buscan refugio, para sí y para quienes les encargan la confección de programas, en ciertos discursos cripto-técnicos que disimulan ("mala fe") las condiciones reales de que depende el nivel sustantivo que se logre en los saberes propiamente. Esas prácticas discursivas constituyen lo que el autor denomina "fantasía curricular": los "expertos" se dedican sobre todo a abultar informes con inoperantes discusiones sobre "objetivos", "pérfiles", cronogramas, etc. Y con base en ello se aplican a delinear renovados requisitos burocráticos.

Dice el autor: "Para mí justamente no se trata, en lo esencial, de una cuestión de programas, sino que lo fundamental es el "espíritu" con el que la enseñanza se imparta: el nivel de exigencia que ahí se ponga en juego (¡en vez del culto al "pobrecito"!). Pero la "mala fe" prefiere desviar la discusión hacia campos más inofensivos, los de la verborrea curriculante".

Tales cortinas de humo ayudan a dejar intocados los puntos cruciales de cuanto pasa en la práctica, esto es: cómo son designados de hecho los docentes y la dispersión de recursos en funciones burocráticas superfluas; cursos con grupos demasiados numerosos, lo cual frustra de antemano la posiblidad de una adecuada relación profesor-alumnos; floja exigencia en lo estrictamente académico, aprobaciones "a como haya lugar", principio del "pobrecito" (para que puedan obtener su título también los menos capaces); redes de requisitos que mediocrizan la enseñanza en homenaja al "paradigma del hormiguero" y donde los criterios de evaluación son alienados a un cómodo fetichismo cuantofrénico ("teología de los numeritos"); etcétera.

La obra desarrolla pormenorizadamente esos puntos de vista. Comienza (Intr.) planteando como cuestión general las relaciones entre metodologismo y pedagogismo, como formas de "mala fe" que esterilizan el pensamiento social. Luego (cap. I) trata sobre "la retórica de los "Objetivos" en la literatura curricular, considera que se trata de unas "imaginerías" (vistas las diferencias entre fines en el papel y fines en la realidad). Se distingue, correspondientemente, entre tres grandes tipos de discursos universitarios: I. científico en sentido propio, II. retórico-ideológico, III. pragmático-oportunista. A diferencia de dicha literatura, el autor busca poner el acento en las "causas materiales de fondo" extrateoréticas, de esas curriculaciones fantasiosas (escapismo como su función práctica)". El capítulo siguiente (II) es el más pormenorizado del libro: "Hazañas de la fantasía curricular en la Facultad de Derecho, y sobre algunas de sus platonizantes presuposiciones burocrática-tecnocráticas". La programación académica se examina ahí a la luz de categorías como "el paradigma del hormiguero" (democratización, mediocrización, etc.), "la teología de los 'numeritos'" (cuantofrenia, falsa precisión en las evaluaciones, etc.), "platonismo de las reglas" (magia verbal, wishful thinking, etc), "administración" contra "cultura". Además se distingue contra cinco grandes clases de normas reglamentarias , con el fin de destacar diferencias claves en cuanto a sus efectos prácticos. A continuación (cap. III) se comenta en especial uno de los expedientes en que la literatura curricular pone especial énfasis, el llamado "perfil" de la carrera; según el autor lo que los programadores detallan al respecto no constituye sino la verbalización de una "quimera" escapista. Finalmente (Epíl.) se aborda la cuestión de las relaciones entre enseñanza universitaria del Derecho y ética profesional. Ahí se distingue entre tres tipos de "Objetivos" para esa enseñanza y se critica "la forma esencialmente normativista de enseñar el Derecho". Como alternativa metodológica, el autor propone una orientación "realista-crítica"; y subraya que precisamente la ausencia de ésta en la enseñanza universitaria del Derecho constituye uno de los factores que contribuyen luego a la flojedad moral en el ejercicio profesional de esa carrera.

Como conclusión general de los exámenes presentados pueden retenerse las líneas siguientes: "las modernas curriculaciones representan un verbalismo escapista, de "corazón" burocrático-tecnocrático. Este libro quiere llamar la atención sobre el hecho de que esas planificaciones, verborreica trinchera para las fantasías curriculares de unos "expertos", esencialmente son maquillajes del wishful thinking disimuladoras del facilismo. En la práctica, ello no sirve más que para fomentar una enseñanza burocratizada".

Archives de Philosophie du Droit, t. 42 (L'argent et le droit), 1997, págs. 241-256.

Es una versión abreviada del trabajo originalmente escrito en castellano: Kirchmann sabía menos... ¡pero vio mejor! (DOXA-14, 1993, págs. 269-317). En ese estudio, el autor presenta de manera más amplia que en algunos otros suyos las principales razones que él invoca frente a las corrientes dominantes en la actual Teoría del Derecho, especialmente contra el constructivismo. Su idea central es que no vale la pena ocuparse de re-construir el discurso de los juristas, con ayuda de tales o cuales modelos de "racionalidad" o "razonabilidad", ya que eso significa, en definitiva, venir a legitimar la dogmática jurídica. Por el contrario, debe sacarse a plena luz el carácter esencialmente falacioso y simplista de tales discursos, los cuales, dada su gran "timidez" en el nivel cognoscitivo y su carácter esencialmente retórico, constituyen un miembro muy aparte dentro de la gran familia de las "ciencias".

De ahí que la vieja crítica formulada por Kirchmann, a pesar de las indudables limitaciones epistemológicas de este autor, pueda suministrar todavía un ejemplo muy valioso. Por ello esta versión francesa concluye con las palabras siguientes: "Cosa curiosa, un procurador prusiano supo ver eso hace ciento cincuenta años y no retener la lengua, mientras que hoy la Teoría del Derecho toma el camino de 'construir' unos razonamientos para juristas imaginarios. Cada quien con su propio gusto."

Isegoría, núm. 16, 1997, págs. 61-90.

En el presente artículo se analiza la actualidad de la propuesta de construir un orden mundial pacífico perfilada por Kant en su opúsculo a La paz perpetua, publicado en 1795. Aunque los fundamentos filosóficos que subyacen en este emblemático e influyente ensayo han sido problematizados y el marco histórico se ha trasformado profundamente, obligando a una radical reformulación, siguen en gran medida vigentes los principales objetivos propuestos. A la luz de las ideas básicas del texto kantiano el autor examina algunas observaciones formuladas contra la política de derechos humanos, mostrádose especialmente crítico con las objeciones vertidas por Carl Schmitt contra el pacifismo jurídico.

Ediciones del Orto, Madrid, 1997, 94 págs.

Este estudio sobre el intelectual Aranguren pertenece a la Colección Filósofos y Textos, dirigida por Luis Jiménez Moreno, la cual pretende poner a disposición de estudiantes y personas cultas, en general, estudios rigurosos, breves y de fácil manejo, para el conocimiento de los grandes pensadores, así como el acceso directo a páginas, especialmente significativas, de sus escritos.

Siguiendo las directrices de la Colección, el libro se divide en cuatro partes perfectamente diferenciadas.

La primera parte se corresponde con un "Cuadro Cronológico" que resalta los datos bio-bibliográficos de Aranguren, desde su nacimiento en 1909 (Ávila) hasta su muerte a la edad de ochenta y seis años (Madrid), así como los acontecimientos histórico-culturales más importantes en que su obra podría inscribirse.

La segunda parte pretende mostrar de un modo resumido y con un alto carácter didáctico la filosofía del pensador. Esta parte se abre con unas breves notas introductorias cuyo propósito principal es realizar una ubicación existencial del autor, mostrar su honda trayectoria de pensamiento así como poner de relieve su importante papel de enlace generacional. Aranguren no confió demasiado en la dimensión generacional, pues lo contrario equivalía a creer que los hombres son hijos de su tiempo más que de sus otras circunstancias: sus intereses, sus ideologías. Creer que la historia se reduce a la sucesión de generaciones es, para él, un psicologismo que elimina de la escena las clases sociales y las fuerzas políticas. De ahí que Aranguren prefiriera servir de enlace entre las diferentes generaciones salvando cualquier presunta traición a su generación.

A continuación, encontramos los tres grandes apartados en que se estructura esta segunda parte:

1. La filosofía moral de Aranguren.

2. La filosofía jurídico-política de Aranguren.

3. La misión del intelectual Aranguren.

En cada uno de ellos se estudian los aspectos más importantes de su pensamiento. En el apartado dedicado al estudio de la filosofía moral aparecen tratados temas tales como el concepto de Ethica utens y Ethica docens, su interminable búsqueda de una Ética abierta a la Religión, la diferenciación zubiriana entre "moral como estructura" y "moral como contenido", a las que Aranguren añadiría "la moral como actitud", o el paso del talante premoral al êthos, carácter o personalidad moral.

La filosofía jurídico-política de Aranguren, mucho más novedosa que la anterior, se centra en el estudio de la Ética de la alteridad y Ética de la aliedad, la eticidad positiva del Estado: El Estado de Justicia social, la múltiple funcionalidad de "Derecho Natural" y el sugerente concepto arangureniano de democracia como moral. A lo largo de estas páginas, se evidencia, por ejemplo, que para Aranguren es necesario que la fuente de la moral política sea el Estado. La razón de ello estriba en que la moralidad de las personas como la de los grupos sociales, no son suficientes, pues se olvida que las personas y los grupos sociales viven dentro de un Estado, que debe convertirse en un destacado punto de partida de la moralidad social.

Es al Estado actual, piensa Aranguren, a quien incumbe la dirección democrática de las fuerzas sociales. En consecuencia, si es necesaria la intervención moral del Estado, si de él debe provenir la eticidad y no de los ciudadanos o de los grupos sociales, una ética de la alteridad, aunque suponga un progreso frente a la moral individualista, no es suficiente para el establecimiento de un ordenamiento colectivo justo.

El tercer apartado de esta segunda parte se dedica al estudio de su misión como intelectual que, a diferencia del político o el ideólogo, gozaría de una triple dimensión: crítica, moral y utópica. El intelectual dentro de su concepción se muestra más estrechamente vinculado con las tareas del moralista que con las del filósofo moral. A ello se debe que su preocupación resulte ser más social y práctica que teórica o conceptual. Aranguren llegaría a equiparar la tarea del intelectual a la del reformador moral, puesto que su función ha de consistir en la progresiva moralización del código que encuentra vigente en su grupo social.

La tercera parte del libro recoge una selección de textos significativos del autor, que posibilitan el acceso directo a su pensamiento.

El librito se cierra con una bibliografía básica, dividida en tres apartados: A) Bibliografía de Aranguren; B) Selección de estudios sobre Aranguren; C) Estudios sobre su bibliografía.

Dykinson, Universidad Carlos III de Madrid, 1997, 470 págs.

Este libro constituye un estudio exhaustivo del pensamiento, la vida y la obra de J.L.L. Aranguren. La mayor parte de su contenido es resultado de la elaboración de una tesis doctoral, dirigida por Elías Díaz, sobre la "Filosofía moral y la Filosofía jurídico-política de J.L.L. Aranguren", leída el 18 de junio de 1996 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid.

Esta obra se abre con un bello prólogo de Eduardo López-Aranguren, al que le sigue una nota preliminar de la autora. Tras una páginas introductorias comienza la primera parte de este trabajo (dividida en cinco capítulos), que se puede decir constituye una biografía intelectual, en la que se "reordenan" la vida y obra de J.L.L. Aranguren en diferentes etapas que llegan hasta el momento de su muerte en 1996: 1) de 1945 hasta 1955; es decir, desde la publicación de su primer libro hasta su nombramiento como catedrático de Universidad; 2) de 1955 a 1965; son los años de acción universitaria que terminan con su expulsión de la Universidad, con los también entonces catedráticos Enrique Tierno Galván y Agustín García Calvo; 3) de 1965 hasta 1976; etapa que transcurre en el exilio académico; y 4) de 1976 hasta 1996; sobre todo, son años de acción moral realizada ahora sobre el cuerpo social a través de los medios de comunicación.

La segunda y la tercera parte del libro están dedicadas a estudiar la filosofía moral y la filosofia jurídico-política de Aranguren.

En lo que a la filosofía moral se refiere, se parte de los principios de la Ética y de la Moral para desde ellos llegar a entender mejor su concepción ética; lo que necesariamente conduce al análisis de las relaciones Ética-Metafísica y Ética-Religión en los dos capítulos primeros. El capítulo tercero constituye un intento de aproximación a conceptos enormemente importantes para Aranguren en el plano ético y que aparecen desmenuzados al hilo del estudio del objeto material y formal de la Ética. El capítulo cuarto se dedica a una distinción fundamental dentro de su pensamiento ético: Moral como estructura y Moral como contenido, distinguiendo, a su vez, dentro de esta última la moral personal y la moral social. En el último capítulo de esta segunda parte, con carácter general, se abordan diferentes temas de índole moral que tienen la misión de mostrar, según reza el título del propio capítulo, la injustificada distancia entre la moral pensada y la moral vivida.      

La tercera parte del libro intenta abarcar el pensamiento jurídico-político de Aranguren. Dicha parte, más novedosa que la anterior, y más interesante desde la óptica de un jurista, comienza con un capítulo en el que se plantea la relación entre la Ética y la Política para desembocar en la defensa del Estado de Justicia Social. El capítulo segundo pretende recorrer diferentes vías: su concepción del Derecho, de la comunicación, un estudio de la "democracia como moral" y de los partidos políticos como instrumentos imprenscindibles para la educación política. El capítulo tercero está dedicado a estudiar la figura del intelectual dentro de la sociedad. Por último, el capítulo cuarto pone de relieve el rechazo de toda violencia, su apuesta por un nuevo humanismo: el "humanitarismo" social, y su defensa y búsqueda de la paz.

A continuación, se dedica un apartado a la enumeración de las correspondientes conclusiones, que pretenden ser lo más originales y personales posibles y que en ningún caso se reducen a ser un simple o mero resumen del estudio realizado.

El libro se cierra con una bibliografía exhaustiva, que para su fácil manejo, se presenta dividida en tres partes: I) Bibliografía por orden cronológico de Aranguren: A) Libros. B) Selección anual de artículos. II) Bibliografía por orden alfabético sobre Aranguren: A) Libros. B) Ensayos. III) Otras indicaciones bibliográficas. Este último apartado, de contenido heterogéneo y diverso, recoge el resto de la bibliografía de este trabajo de investigación, a los únicos efectos de hacer posible al lector la pertinente consulta.

En América Latina. Realidades y perspectivas, Colección Aquilafuentes, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1997, págs. 233-247.

Con el "novecentismo" se consolida en nuestro país un nuevo movimiento intelectual, con el que se abren paso diferentes tendencias que, de algún modo, se despegan rotundamente de las formas artísticas o literarias heredadas del s.XIX. Frente al casticismo precedente, los novecentistas se definen por su europeísmo: atienden a lo universal, resistiéndose a encerrarse en lo nacional. Eugenio d'Ors ejerció un papel decisivo en este sentido, al luchar por la europeización de España, erigiéndose en uno de los grandes animadores de las novedades intelectuales y estéticas del momento.

Se vislumbra cierto paralelismo entre d'Ors y Ortega en lo que al sentimiento europeísta se refiere, con predominio de lo alemán en Ortega y de lo francés en d'Ors. Ahora bien, en el caso de este último, la europeización es deseada tanto frente a la España castiza como frente a la Cataluña de barretina.

En estas páginas se pone de relieve la animosidad orsiana contra el concepto de nación, su rechazo a la concepción naturalista, herderiana de la nación como entidad absoluta y "dada", y su decidida apuesta por el Imperialismo que no debe confundirse con el Internacionalismo. En este sentido, la actitud política y cultural de Eugenio d'Ors nada tendría que ver con la vana pretensión de acabar con la separación de las naciones, sin abdicar del principio que las informa.

Las cuatro Ideas-Madres orsianas, Catolicismo, Clasicismo, Ilustración y Humanismo integral, que configuran la moral de Eugenio d'Ors, son las que como esencia de la europeidad, podían redimir a España.

Por último, en este artículo se aborda el tema de la misión personal de Eugenio d'Ors: la lucha por las luces, lo que -como se sabe- el denominó Heliomaquia, una Aufklaerung católica, es decir, religioso-universal y tradicional.

Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, núm. 14, 1997, págs. 703-715.

La autora comienza el artículo realizando una aproximación al concepto de «sociedad civil»; en su opinión, resulta erróneo "creer que Estado y «sociedad civil» se pueden entender de una manera independiente y aislada", ya que, por el contrario, entre uno y otra existen múltiples relaciones. De este modo, no debe reducirse el concepto de «sociedad civil» a los términos dados por el neoconservadurismo, por considerarla "como sinónimo de una esfera no estatal, garantizada legalmente y dominada por corporaciones capitalistas y familias patriarcales".

A continuación, la autora se ocupa del estudio de una de las dimensiones de la sociedad civil: la privacidad. En este sentido, pone de manifiesto la imposibilidad de definir dicha dimensión sin hacer referencia al Estado, ya que resulta imprescindible la actuación del mismo para garantizar ese ámbito de "lo privado". Al mismo tiempo, la privacidad también impone límites al poder del Estado; según la autora, existen determinados ámbitos en los que el Estado no debería interferir: la actividad económica ("al estar la propiedad privada íntimamente ligada a la individualidad"), la vida doméstica y el dominio íntimo ("ámbito en el que se plantean las cuestiones relativas a la conciencia y la fe").

Por otro lado, en opinión de la autora, en la actualidad "privacidad e individualismo han adquirido un protagonismo especial al observarse en las sociedades occidentales avanzadas un desplazamiento del interés de lo público a lo privado". Este desinterés hacia los asuntos públicos es la causa de la «desmoralización» o «dejadez» de la sociedad contemporánea. En relación con esta cuestión, la autora señala la necesidad de potenciar la "libertad para", es decir, de fomentar la participación de los ciudadanos en la vida pública (en definitiva, "evitar que la participación de los individuos quede reducida al exclusivo mecanismo de la votación"). Esta democratización, según la autora, "implicaría intentar mantener y redefinir las fronteras entre «sociedad civil» y Estado a través de dos procesos interdependientes y simultáneos: la expansión de la libertad y de la igualdad social, y la democratización y reestructuración de las instituciones estatales".

(Jordi Carrasco García)