Visor de obras.

Este libro tiene su origen en la investidura de su autor como doctor honoris causa por la Universidad de Valencia. En el volumen se reúnen una serie de estudios que permiten aproximarse a cuestiones tan polémicas y significativas como la tolerancia, la diversidad cultural, las relaciones entre política y ética o las implicaciones morales del terrorismo de Estado.

En el discurso sobre la prueba, el descubrimiento es el iter intelectivo que conduce a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos. La justificación hace referencia a las razones por las que esas aserciones pueden entenderse como verdaderas.

Afirmar el carácter inductivo de la prueba es ya un lugar en los planteamientos más reflexivos de la actualidad. Sin embargo, al afirmar esto lo que se señala es que la inducción es (sólo) la lógica de justificación de las pruebas. Más exactamente, en la epistemología judicial (como en la científica) la inducción se concibe como la racionalidad propia de la justificación de hipótesis, relegando el campo del descubrimiento, bien a la irracionalidad, bien a una racionalidad distinta de la racionalidad justificatoria. Pero ninguna de estas dos posturas parece satisfactoria. La segunda porque la abducción, como presunta racionalidad del descubrimiento, nos sitúa en el discurso de la inducción. La primera porque no toma en cuenta que el descubrimiento de hipótesis está guiado por sus expectativas de verificación, y no nos referimos seriamente a una hipótesis como descubrimiento a menos que haya pasado suficientes pruebas. En otras palabras, el descubrimiento no es estrictamente independiente de la justificación, pues puede (y debe) transcurrir mediante operaciones racionales: las que presiden la valoración de la prueba y que después contarán como argumentos justificatorios. Cabría hablar pues de una "lógica (o racionalidad) del descubrimiento", entendiendo por ella el cumplimiento, en la formulación de hipótesis, de los estándares de aceptabilidad de las mismas.

Ahora bien, afirmar que el descubrimiento no es independiente de la justificación no autoriza a identificar ambos contextos sosteniendo entonces que la motivación (o justificación en el documento) es el espejo del proceso decisorio. Descubrimiento y justificación deben ser netamente diferenciados, y ello al menos por dos razones. En primer lugar, aunque el descubrimiento pueda (y deba) transcurrir mediante operaciones racionales, no es un proceso estrictamente racional, pues en él pueden aparecer elementos emotivos o no racionales que no pueden contar como razones justificatorias. Pero además, en segundo término, la separación entre descubrimiento y justificación cobra una especial importancia en un contexto de prueba institucionalizado donde, en virtud de diversas reglas jurídicas, hay pruebas que no deben ser atendidas o conocimientos extraprocesales que no deben ser tomados en consideración. El juez debe entonces adoptar su decisión sobre los hechos "como si" no conociese esos datos. Por eso la motivación asume una tarea depuradora sobre la actividad cognoscitiva que reclama del juez una reconsideración de sus iniciales convicciones a la luz de los argumentos racionales, que son los únicos que ha de emplear para fundar su decisión.

El artículo constituye una reflexión sobre el fenómeno de la inmigración en los países del Occidente próspero en general y en España en particular. La reflexión se articula en torno a las dos grandes cuestiones que la inmigración lanza a la discusión política: la cuestión de las fronteras y la cuestión de la integración.

Respecto a la primera, se critican las políticas restrictivas en el reconocimiento de derechos como instrumentos de gestión de la inmigración. Respecto a la segunda, se auspicia un modelo de integración que ha de estar orientado por el reconocimiento de derechos, lo que a la larga ha de conducir a revisar el contrato social y político de la modernidad: ese vínculo entre ciudadanía y nacionalidad que contribuye a institucionalizar la exclusión de "los otros".

De todas formas, aunque en el debate sobre las políticas de inmigración la atención se proyecta sobre los efectos de las mismas (es decir, lo que está en discusión es cómo gestionar la inmigración existente), el gran debate ideológico, el debate de fondo, ha de girar la mirada no tanto a los efectos cuanto a las causas. La inmigración, como fenómeno masivo, es sólo el síntoma de una patología profunda que afecta a la llamada aldea global y que puede resumirse en la tremenda fractura existente entre el mundo rico y el pobre, entre la prosperidad y la miseria. Por eso, tratar la inmigración de manera rigurosa, teniendo en cuenta sus causas, exige una actuación que huya de medidas paternalistas y vincule inmigración y subdesarrollo; exige, en definitiva, impulsar la acción política para que los indicadores de desigualdad disminuyan.

Si se acepta que la constitución encierra un "marco abierto" de principios cuya determinación histórico-concreta, dentro de los límites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador, es decir que la constitución no predetermina la solución a todos los conflictos sino que es tan sólo el marco de valores donde el legislador puede moverse, entonces la Justicia Constitucional viene sometida a los siguientes límites:

1) Separación entre juicio de constitucionalidad y juicio político (democrático): la ley, por cuanto expresión de derechos políticos democráticos, tiene una autónoma razón de ser, por lo que el juez constitucional, en su tarea de controlar la constitucionalidad de la ley, no debe entrar a valorar (ni a revisar) los móviles políticos que impulsaron al legislador. En definitiva, el Juez constitucional no debe influir en la política del país.

2) Separación entre juicio de constitucionalidad y juicio de legalidad: la jurisdicción ordinaria tiene, frente a la constitucional, una autónoma razón de ser y un ámbito propio. En concreto, la función del Tribunal no consiste en fijar la "mejor" interpretación de la ley, sino sólo en rechazar aquellas que resulten incompatibles con la Constitución, de manera que la interpretación judicial de la ley en el caso concreto debe ser preservada cuando no sea incompatible con la constitución, y en caso de que sean varias las interpretaciones de la ley constitucionalmente conformes, el Juez constitucional no debe imponer la que estime "mejor".

Si se aceptan estos límites de la justicia constitucional, la cuestión que se plantea es si es posible respetarlos o si, en todo caso, se respetan en la práctica. En el trabajo se analiza esta cuestión y se constata que el problema surge sobre todo por la indeterminación del texto constitucional. La radical vaguedad de muchos preceptos constitucionales hace en ocasiones difícil mantener las fronteras entre el juez constitucional y el legislador. Pero aún hace más difícil mantener las fronteras entre juez constitucional y juez ordinario.

En los planteamientos más reflexivos de la actualidad, la prueba de los hechos que se desarrolla en sede judicial se concibe como una actividad racional tendente a reconstruir los hechos efectivamente acaecidos pero al mismo tiempo como fuente de un conocimiento probable. Esta es también la línea en la que se orienta este estudio, que tiene por objeto resaltar los siguientes aspectos del fenómeno probatorio: 1) Dejando al margen algunas manifestaciones de prueba observacional y deductiva, la inducción es el tipo de racionalidad prevalente en los procedimientos probatorios, pues por inducción, en sentido amplio, se entiende todo aquel tipo de razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resultado, sino que éste se sigue de aquéllas sólo con alguna probabilidad. 2) Los modelos de valoración racional de la prueba son pues modelos probabilísticos: su objetivo ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de una hipótesis. 3) Existen al menos dos grandes modelos de valoración racional de la prueba: el primero está basado en la aplicación de instrumentos matemáticos al proceso de valoración; el segundo está basado en esquemas de confirmación. Ambos modelos corren paralelos a los dos grandes conceptos de probabilidad: la probabilidad matemática y la probabilidad lógica o inductiva. 4) En el intento de racionalizar la valoración de la prueba los modelos que más predicamento han alcanzado son los basados en esquemas de confirmación, que sostienen que una hipótesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y éstas la hacen probable (la confirman); mejor aún, más probable que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos. 5) Siendo expresión del grado de confirmación, la probabilidad de una hipótesis aumenta o disminuye con: 5.1. el fundamento cognoscitivo y el grado de probabilidad expresado por las reglas y máximas de experiencia usadas; 5.2. el grado de certeza de las pruebas que la confirman; 5.3.el número de pasos inferenciales que separan la hipótesis de las pruebas que la confirman. 5.4. la cantidad y variedad de las pruebas o confirmaciones. 6) Todas estas exigencias de racionalidad en la valoración de la prueba han de encontrar su reflejo en la motivación.

En la teoría jurídica actual, hablar de garantismo remite necesariamente a la obra de L. Ferrajoli Derecho y Razón que, aunque lleva por subtítulo "teoría del garantismo penal", está sustentada en una "teoría general del garantismo". Esta teoría general es la teoría del Derecho propia del Estado constitucional de Derecho. Por eso el garantismo no es simple legalismo; o sea, no es compatible con la falta de limitación jurídica del poder legislativo, pues la mera sujeción del juez a la ley puede convivir con las políticas más autoritarias y antigarantistas. Así pues, frente a algunas teorizaciones de gran predicamento en los últimos tiempos que ven en el Derecho una obra colectiva y cooperativa -y que parecen asumir implícitamente una gran confianza en la bondad del poder o de la anomia-, la teoría general del garantismo arranca de la idea -presente ya en Locke y en Montesquieu- de que del poder hay que esperar un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del Derecho un "sistema de garantías", de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos. El garantismo se opone pues al autoritarismo en política y al decisionismo en Derecho, propugnando, frente al primero, la democracia sustancial y, frente al segundo, el principio de legalidad.

La teoría general del garantismo puede ser mejor comprendida si es presentada como la conjunción de una cierta doctrina de filosofía política y una cierta tesis metodológica en el análisis metajurídico y jurídico. La doctrina de filosofía política es la que entiende al Estado y al Derecho como artificios o instrumentos para la tutela y garantía de los derechos naturales (vitales) de los individuos. La tesis metodológica es la que mantiene la separación entre el "ser" y el "deber ser", entre efectividad y normatividad, y rige en los diversos planos del análisis jurídico: el meta-jurídico del enjuiciamiento externo o moral del Derecho, el jurídico del enjuiciamiento interno del Derecho y el sociológico de la relación entre Derecho y práctica social efectiva.

Proyectada en el enjuiciamiento externo o ético-político del Derecho, la tesis metodológica del garantismo consiste en la absoluta separación entre Derecho y moral, entre validez y justicia, en definitiva entre el "ser" y el "deber ser" del Derecho. Esta tesis, en conjunción con el modelo de filosofía política del garantismo, promueve un modelo de Derecho y atribuye a la teoría del Derecho una función de análisis y crítica de la deslegitimación de las instituciones jurídicas positivas. Proyectada en el enjuiciamiento interno o jurídico del Derecho, la tesis metodológica del garantismo consiste en una aproximación teórica al Derecho que mantiene separados el "ser" y el "deber ser" en el Derecho y que promueve un nuevo modelo de juez y de jurista cuya función y responsabilidad están redimensionadas: la función del jurista no se limita a la crítica interna de la praxis institucional, sino que comprende también la crítica externa de la misma y de la propia constitución; lo cual supone un superación de la fractura operada por el positivismo dogmático entre ciencia del Derecho y ciencia de la legislación.

Los poderes públicos han recibido de la Constitución el mandato de proteger la familia, pese a que ésta huyó abiertamente de definiciones precisas en relación a lo que ésta consistiese. Ahora, -y en el marco de crisis del Estado Social- la urgencia por determinar qué modelo de familia posee el legislador y cuanto más, qué modelo de familia posee el intérprete y aplicador último del Derecho parece insalvable. Despejar esta incógnita jurídica se requiere para conocer los límites y las garantías de esta protección constitucional y a quienes abraza, o a quienes, por el contrario, deja fuera de este amparo jurídico, amén de plantearse qué papel debe ocupar el Estado con respecto a la protección social, económica y jurídica de la familia.

En este trabajo he pretendido, sobre todo, exponer los grandes rasgos que configuran el pensamiento de D. Gauthier a partir de sus principales escritos como: Morals by Agrement; "Political Contractualism"; "Constituting Democracy" etc.

Para ello he considerado interesante comenzar el mismo, realizando una breve referencia biográfica sobre el autor que nos permita contextualizar su pensamiento y reflejar cuales son las principales cuestiones que le preocupan y a las que pretende responder.

A continuación analizo su modelo contractual dado que para Gauthier el contractualismo, tanto moral como político, es una piedra angular de la justificación de las prácticas y de las instituciones.

Gauthier, como otros pensadores políticos contemporáneos, se enfrenta con el problema de lograr una fundamentación de la estructura normativa de la sociedad y conseguir una legitimidad racional de las restricciones a las que el individuo ve sometida su actuación y su toma de decisiones al relacionarse con otros individuos en un medio de interacción social, como son nuestras sociedades democráticas occidentales. En este sentido su obra se nos presenta como un intento de unificar la racionalidad individual con la racionalidad colectiva y de mostrar la necesidad que hoy se tiene de construir una teoría moral que proporcione unos principios normativos generales que justifiquen la acción política y la toma de decisiones públicas en las sociedades democráticas actuales.

Para llevar a cabo ese objetivo, Gauthier es consciente de que el modelo teórico aportado por la tradición analítica, de la que proviene, tiene limitaciones a la hora de su aplicación en el ámbito de reflexión de la filosofía práctica, lo cual le lleva a fijarse en la teoría de la elección racional. Más ésta no es suficiente, pues únicamente nos permite una formulación simple y esquemática de un problema clásico. Ello lleva a Gauthier a plantear y defender una justificación contractual de la justicia e instituciones sociales.

Gauthier fue uno de los iniciadores de la recuperación del contractualismo de corte hobbesiano. Su interés en Hobbes le separa de otros contractualismos contemporáneos como el de John Rawls, pero sirvió para introducir a Hobbes de nuevo en la tradición del contractualismo liberal.

La adhesión al modelo hobbesiano le permitirá a Gauthier defender, tanto un contractualismo moral, como un contractualismo político, es decir una teoría que le permita no solo la justificación de las restricciones que supone la moralidad, sino también la justificación y mantenimiento de estructuras políticas y legales, en definitiva de la democracia, a través de una nueva lectura de la recta razón hobbesiana, que en el caso de aquel se encarna en el Leviatan, y en Gauthier en una constitución democrática que expresa la voluntad del pueblo.

De esta forma el proyecto contractualista de Gauthier junto con una teoría de la deliberación racional que supere las inadecuaciones de una concepción puramente instrumental de la racionalidad humana son los dos presupuestos metodológicos gautherianos que se articulan en su obra con el objetivo de reconciliar la moralidad con la racionalidad.

El contractualismo es así para Gauthier el vehículo más prometedor para el proyecto deductivo que tiene entre manos, pues es capaz de aunar todos los temas cruciales para la filosofía moral y política contemporánea, como son consentimiento, mutuo beneficio y cooperación.

Al contractualismo le interesa, sobre todo, la racionalidad de las relaciones entre personas y entre sociedades y sus miembros. La justificación de los derechos y los deberes, de las instituciones y prácticas sociales.

El contractualismo político que propone Gauthier, a diferencia del de Hobbes, nos lleva a legitimar el derecho (Law) como un estándar de razón pública predominante sobre el ejercicio del juicio privado y dirigiendo a las personas hacia su mutua ventaja, pero teniendo en cuenta que esta "recta razón, que es el Derecho, no es ciertamente recta nada más que por hacerla así al apropiarnos de ella y someternos voluntariamente a su sujeción".

En este trabajo he procurado llevar a cabo una introducción a la teoría de la acción humana, a la vez que tomar postura ante algunas dificultades que plantea la reconstrucción de este concepto. En el primer capítulo trato someramente algunos presupuestos que deben tenerse en cuenta en el análisis del concepto de acción; éstos son los problemas que plantea el "lenguaje de la acción", la conexión entre las acciones y las normas, y el problema de la libertad y el determinismo. En el capítulo II me ocupo de algunas intuiciones más o menos firmes sobre el concepto de acción, tratando de mostrar que éstas son incompatibles entre sí y desembocan en ciertas paradojas. Para encontrar una salida a estas paradojas me ocupo en los capítulos III, IV y V de repasar algunas a las aportaciones a la teoría de la acción de los filósofos de la acción, los penalistas y los filósofos del lenguaje (tomando como hipótesis que una distinción inspirada a su vez en la distinción de Austin entre el aspecto locucionario, ilocucionario y perlocucionario de los actos de habla permite superar las paradojas). Creo que muchas discusiones mantenidas por los filósofos de la acción entre sí, por un lado, y los juristas entre sí, por otro, surgen precisamente porque cada concepción centra su atención en sólo uno de los tres aspectos de las acciones, tomando la parte por el todo. Dichas teorías -unas se ocupan del aspecto natural de las acciones, otras de su dimensión subjetiva y otras de su dimensión social- proceden de una manera reduccionista, cuando el concepto de acción parece ser en realidad demasiado complejo para reducir alguna de sus dimensiones a otra. En el capítulo VI trato de mostrar que si se abandona este esquema reductivista las paradojas de la acción parecen disolverse. El capítulo VII se ocupa de los elementos o la estructura de las acciones, tratando de presentar de una forma más clara algunas conclusiones de los análisis precedentes. Por último, en el capítulo VIII abordo muy brevemente algunas cuestiones sobre la distinción entre acciones naturales e institucionales y sobre el concepto de omisión.

Se trata de una síntesis revisada de un trabajo anterior del mismo autor (Acción y Norma en G.H. von Wright, Centro de Estudios Constitucionales, 1995), con el siguiente índice:

I. Introducción.

1. Apuntes sobre la vida y la obra de G.H. von Wright.

2. El punto de partida: "Deontic Logic".

3. Von Wright, insatisfecho.

II. La filosofía de la acción de von Wright.

1. El análisis conceptual.

1.1. La estructura de la acción.

1.2. La estructura de la omisión.

1.3. Acciones genéricas y acciones individuales. La individualización de la acción.

1.4. Dos restricciones del concepto de acción de von Wright.

2. Causalidad y acción.

2.1. Introducción.

2.2. La causalidad como necesidad natural.

2.3. La conexión conceptual entre causa y acción.

2.4. Algunas dudas sobre la conexión conceptual entre causa y acción.

3. Intencionalidad y acción.

3.1. El silogismo práctico como modelo de explicación de la conducta.

3.2. La relación entre intención y acción.

3.3. El determinismo.

III. La filosofía de la norma de von Wright.

1. El análisis conceptual de las normas.

1. 1. Tipos de normas.

1.2. Las prescripciones. Elementos de las prescripciones.

1.3. Normas y lenguaje. Formulaciones normativas, normas y proposiciones normativas.

2. La existencia de las normas.

2.1. La perspectiva voluntarista.

2.1.1. La acción normativa.

2.1.2. Algunos ajustes en el modelo de von Wright.

2.2. La perspectiva realista.

3. La validez de las normas.

3.1. El modelo de validez normativa de von Wright.

3.2. Dos sentidos de "competencia".

IV. Lógica deóntica transcendental.

1. Sobre la posibilidad de la lógica deóntica.

2. Sobre la utilidad de la lógica deóntica.

La autora contempla la ciudad como hecho cultural observable desde la Filosofía, en concreto desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho. Desde su punto de vista, la confusión e inestabilidad de la sociedad actual se transmite a las ciudades, que no son más que un producto de sus sociedades. El conjunto de medidas neoliberales aplicadas al suelo en los últimos años conducirá de manera inevitable a la entropía en el futuro próximo, a pesar de (o puede que por su causa) que la actividad urbanística trate, sin mucho éxito, de mesurar tal caos. Un caos, en la opinión de la autora, inevitable pero fecundo en cuanto ninguna estructura social es definitiva, correspondiendo al filósofo una labor orientadora dentro de tal confusión.

(Enrique Pérez Navarro)

El artículo se estructura en tres partes diferenciadas. La primera de ellas analiza la evolución de la legislación urbanística en España, desde la Ley del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956 hasta la Ley 6/1998 de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, como medio para explicar la tendencia que lleva la transformación del ciudadano en cliente. En ese primer apartado se presta especial atención a la situación de confusión que produjo la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 marzo, estimatoria de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por varias autonomías contra la Ley de 1990 sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo y frente al Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1992. En la práctica, esta sentencia desmantelaría el ordenamiento urbanístico español creando el caos. La segunda parte del artículo se centra en las posibilidades de participación del ciudadano en el desarrollo de su entorno. Esa posibilidad puede concretarse en dos momentos distintos: (a) en la fase de información pública dentro del procedimiento administrativo de elaboración del planeamiento urbanístico, analizándose tanto la postura del Tribunal Supremo como de las legislaciones autonómicas al respecto; y (b) una vez aprobado y publicado el planeamiento, a través de la impugnación directa o indirecta de los instrumentos de aquél, en cuanto normas jurídicas de rango reglamentario. La tercera y última parte del artículo se centra en las llamadas planificaciones "integrales" o "estratégicas", que han conducido a un proceso de desregulación en la actividad urbanística, así como a la mercantilización de la acción voluntaria privada, incorporando al ciudadano casi únicamente como cliente.

(Enrique Pérez Navarro)

En este libro, el autor trata de "descubrir los aspectos problemáticos que rodean la experimentación con seres humanos para, una vez detectados, recabar argumentos en los diversos sentidos de la discusión". El libro incorpora los siguientes capítulos: 1) Introducción, 2) El procedimiento técnico, 3) La investigación terapéutica, 4) El problema del grupo de control, 5) El problema del consentimiento, 6) La relevancia económica, 7) La publicación de los resultados, 8) La internacionalización y 9) La investigación en España. Su tratamiento jurídico.

(Macario Alemany)

La obra se compone de cinco partes.

En la parte introductoria se plantea la posibilidad de una indagación jurídica en la obra de Gracián, considerando la diversidad de fuentes y estudios que su pensamiento admite.

En la primera parte se acredita cómo la consideración sobre la Justicia estuvo muy presente en la obra de Gracián, y cómo la misma ofrece distintas facetas: Justicia como virtud moral, Justicia distributiva política, Justicia distributiva metafísica, Justicia social y Justicia correctiva. Gracián al mismo tiempo que se muestra heredero de la sistematización aristotélica, proyecta la repartición social conforme a los humanistas de su época como Luis Vives.

En la segunda parte se estudian los textos gracianos que acogen el tema del Derecho divino cristiano (Justicia divina y Leyes divinas).

En la tercera parte se estudia cómo la tradición del iusnaturalismo llega a Gracián ya en su versión secularizada, en cuanto que no existe correspondencia y participación entre la Ley eterna (el Mundo natural según Gracián), y la Ley natural (el Mundo de convivencia civil de los hombres, en el que los humanos pertinazmente yerran su fin como criaturas). Gracián fundamenta el Derecho natural en la misma naturaleza humana racional, conforme a los planteamientos que en su época hace Gabriel Vázquez y la escuela española jesuita de Derecho Natural.

En la cuarta parte se estudia la valoración axiológica de los actos interhumanos que son reprobados por Gracián, considerando la corrupción y decadencia de su época en plena crisis de los Austrias. Aquí se estudia fundamentalmente las facetas que presenta el engaño en Gracián: existencial, moral y cognoscitiva.

En la quinta parte se interpreta el viaje de Andrenio y de Critilo por los escenarios alegóricos de El Criticón desde una perspectiva jurídica. Se concluye con una reflexión sobre la aportación humanista y barroca de Gracián a la Filosofía moral y jurídica.

En este artículo se replantea la vieja tensión permanente entre formalismo y antiformalismo en el derecho; en opinión del autor, mientras las teorías formalistas han encontrado un sinnúmero de rivales, las teorías antiformalistas no han conseguido, sin embargo, explicar las razones que obligan a conservar el nexo entre formalismo y derecho: Una primera aproximación para aclarar dicha conexión, es decir, "para entender por qué formalismo y derecho van necesariamente unidos" consiste en afirmar que "el formalismo algo tiene que ver con la estructura elemental del discurso jurídico, con la manera de pensar y argumentar de los juristas"; lo anterior llevaría entonces a entenderlo como "una determinada manera de entender el razonamiento práctico" (formalismo práctico), como aquella "técnica de decisión basada en la existencia de reglas, y, por extensión, con una determinada estrategia argumentativa para justificar la acción".

Así las cosas, y desde esta perspectiva, "formalismo" acaba identificándose con normativismo: "Hay formalismo cuando la decisión de realizar o no una acción depende de lo prescrito en una regla: cuando la existencia de una regla es razón para la acción"; sin embargo, para este autor, con esta equiparación entre formalismo jurídico y formalismo práctico "la noción de formalismo acaba abarcando el derecho entero", razón por la que una definición de este tipo sería inútil ya que "no permite establecer diferencias conceptuales significativas entre lo que es forma y lo que es sustancia, entre el formalismo bueno y el malo (...) en el fondo, quizá sea precisamente éste el desafío: admitir que el derecho responde siempre a la lógica del formalismo, a la lógica de las reglas".

Con lo dicho anteriormente, y recordando que lo que intenta el artículo es buscar una manera útil de entender la relación entre formalismo y derecho, el autor aplica este enfoque a dos temas capitales de la teoría del derecho: a la concepción de las normas jurídicas y a la concepción del lenguaje jurídico, y afirmará posteriormente que tiene sentido reinterpretar, desde la perspectiva formalista, algunas cuestiones relevantes de la teoría del derecho contemporánea para develar los motivos "que impiden plantear una alternativa radical al formalismo en el derecho, que impiden imaginar un derecho sin forma", lo que no supone la adopción de actitudes conservadoras o acríticas. Para finalizar, el autor pone de relieve que la identificación entre formalismo jurídico y formalismo práctico puede ser aplicada provechosamente en algunos debates contemporáneos de la filosofía del derecho que responden a la mencionada tensión: como al debate sobre la naturaleza del deber jurídico; sobre la autonomía de la argumentación jurídica frente a la argumentación moral y, por otro lado, por lo que toca al paso del estado liberal al estado constitucional de derecho y a su teorización.

La identificación entre formalismo jurídico y formalismo práctico, permite observar finalmente, que el formalismo de los juristas tiene su base en una determinada concepción de la moral basada en la existencia de reglas generales, concepción a la que es difícil oponer una alternativa para nuestra tradición de pensamiento, ya que es difícil construir una teoría del derecho, o de la justicia que no se comprometa con la idea formal de justicia.

(Leopoldo Gama)

En este artículo el autor examina las relaciones posibles entre los criterios lex superior, lex posterior y lex specialis de resolución de incompatibilidades normativas, "con miras a lograr una mejor comprensión de su funcionamiento", concluyendo que el criterio jerárquico prevalece sobre los otros dos; el criterio material prevalece sobre el temporal y cede ante el jerárquico; y el temporal sólo adquiere relevancia cuando es el único criterio de preferencia.

(Daniel González Lagier)

Este trabajo constituye una de la serie de réplicas realizadas al ensayo denominado "Inconstitucionalidad y Derogación" de Claudia Ornesu, Jorge L. Rodríguez y Germán de Súcar publicados en la revista Discusiones nº 2 (2001). El ensayo se encuentra dividido en 5 apartados en el primero el autor expone la posibilidad de que las normas inválidas produzcan efectos jurídicos, esto es, que sean aplicables (tesis contraria a la establecida por los autores) ya que las condiciones de aplicabilidad i.e los efectos jurídicos de las normas están determinados por (otras) normas positivas, siendo posible que un ordenamiento atribuya efectos incluso a la normas inválidas. La validez de las normas no es condición necesaria ni suficiente de la aplicabilidad, no es necesaria, pues incluso las normas viciadas son aplicables, no es suficiente "desde el momento en que una norma no viciada puede todavía ser inaplicable por diversas razones: por ejemplo, en virtud de meta-normas que regulan los efectos jurídicos temporales de otras normas." En el segundo apartado, se da cuenta de la tesis sostenida por los autores sobre la identificación entre validez y pertenencia, lo cual conduciría a sostener -de acuerdo al autor- "que el sistema incluye todas y sólo las normas válidas", no es la validez el criterio determinante de pertenencia de las normas a un orden jurídico sino la efectiva promulgación por parte de un órgano competente, la que constituye condición suficiente de pertenencia. En el tercer apartado se habla de la distinción realizada por los autores entre dos modelos teóricos: el orden "depurado" y el orden "no depurado" respecto de las normas inválidas. En el primero de ellos, la solución de contradicciones funciona ex ante impidiendo el ingreso (mediante un criterio de selección) de las normas inválidas a diferencia del segundo, en donde el principio actuaría ex post como criterio de expulsión de las normas inválidas. A diferencia de lo establecido por los autores la adopción del orden depurado respondería a la identificación entre validez y pertenencia y la distinción entre estos dos conceptos respondería al modelo opuesto. De acuerdo al autor ambos modelos no dependen de la interpretación del principio lex superior como criterio de ingreso o de expulsión de las normas -como opinan los autores- sino a los modos de organizar el control jurisdiccional de constitucionalidad y de legalidad de las normas, el cual funciona en la mayoría de los ordenamientos contemporáneos a posteriori, lo cual significa que "las normas (y decisiones individuales) inválidas pueden ingresar en el orden y están destinadas a permanecer en él en tanto no sean anuladas."

En el apartado cuarto el autor partiendo de la tesis de los autores sobre el concepto de derogación (entendida como revocación de validez), afirma que sostener dicha tesis equivale a volver indistinguible la revocación de validez (declaración de inconstitucionalidad) y la derogación, por lo que realiza a tan efecto una distinción entre ambos términos. En el quinto y ultimo apartado se da cuenta de la distinción entre la derogación tácita y expresa, dando respuesta a la tesis sostenida por los autores sobre los efectos de indeterminación del sistema jurídico producidos por la derogación tácita, a tal efecto concluye que el "sistema jurídico no es un conjunto comprensivo de todas las consecuencias lógicas de tales normas. Un sistema jurídico incluye junto a las normas expresas, sólo las consecuencias lógicas de aquellas que no estén 'prohibidas' por alguna norma expresa."

(Kira Ciófalo)

Guibourg entiende por "criterios" las disposiciones para establecer preferencias, construir creencias o apoyar actitudes (a partir de creencias). Esos criterios pueden ordenarse de menor a mayor aceptabilidad social, con lo que resultarían estos niveles de certeza: preferencia; principios y valores; moral; Derecho; predicción; descripción; deducción. Si en lugar de la aceptabilidad social se tuviera en cuenta el criterio de la aceptación individual, nos encontraríamos con que el punto más alto de certeza se encuentra en la preferencia, desciende hacia la moral y vuelve a elevarse a partir del Derecho. El problema surge cuando los criterios característicos de ciertos niveles se extrapolan a otros, lo que crea diversas perplejidades. Guibourg analiza sucintamente el caso del Derecho y se muestra más bien escéptico en cuanto a la posibilidad de superarlas.

La ética de Griffin es una vuelta de bienvenida a la ética, después de muchos años de relativismo, de principios incuestionables como en Rawls, y de un formalismo ampliamente popular que hizo poco para mejorar el juicio de valor. Escrito desde el más interesante punto de vista de la ética sustantiva, el trabajo de Griffin es un completo tratado de ética abarcando desde la metaética, a la justificación de los valores, a la ética normativa y a la ética práctica. Realista y sensible, basa la moralidad en la prudencia, llenando importantes hiatos, tales como aquellos que se dan entre la razón y el deseo, la prudencia y la moralidad, etc.

Al parecer su libro Value Judgement es una refutación del utilitarismo, del neokantismo y de la ética de las virtudes. En mi opinión, sin embargo, está muy fuertemente influido por Mill, utilizando distintas palabras para los mismos propósitos y objetivos. La idea de que ser humano es mejor que ser feliz es un indicador central de cuánto hay de la idea de Mill de una vida feliz, en la idea de Griffin de la vida humana, o de la personalidad (personhood).

Por supuesto Griffin carece de la fuerza de un reformismo ético, aunque en su deliberadamente modesto estilo, pide educación moral y el desarrollo de la empatía (sympathy). Su rechazo de la imparcialidad ilimitada es uno de los más polémicos puntos de su trabajo, y su valoración de la ley y de las instituciones como la propiedad o la familia, necesitan aclaración.

En mi opinión, la ética de Griffin es bastante sensata y realista, aun cuando este enfoque considere la psicología humana como un dato insuperable. Los seres humanos están realmente muchos más indeterminados y la educación del ambiente social y formal pueden cambiar las capacidades humanas en gran medida.

Más que un clásico utilitarista, Griffin puede ser considerado como un renuente milliano en un mundo muy distinto al de Mill.

El presente trabajo se ocupa del caso-Dworkin, visto el sorprendente eco obtenido por ese autor. Son examinadas sus tesis metodológicas, pero el objetivo central no es abocarse a «refutarlas» (cosa más bien superflua, dado el carácter bastante trivial de ellas mismas y el superficial nivel de los razonamientos con que él las apoya), sino que aquí se trata principalmente de hacer ver cuatro cosas.

a) Dworkin no agrega prácticamente nada al corpus mismo de conocimientos que han ido conformando la Teoría del Derecho, antes bien se queda muy por debajo de estos; en particular, ignora casi todos los planteamientos fundamentales presentados en numerosos estudios (incluso los de autores muy citados internacionalmente) respecto a las cuestiones epistemológicas esenciales implicadas en las cuestiones básicas del método jurídico.

b) Sus ideas están fundamentalmente centradas en torno a una reiteración más del habitual Basic Legal Myth, «one right answer»; para ello recurre a un típico ensueño racionalista («constructive model»), montado sobre el espejismo corriente de que las respuestas jurídicas se obtendrían de un sistema perfectamente unitario proporcionado por el derecho nacional («the principle of unity in law»).

c) Su argumentación propugna un realismo ingenuo (especialmente bajo modos del naturalismo lingüístico), combinado con la fe en un «cielo» normativista, como forma de conocer «en serio» el derecho.

d) No se ve cómo la celebridad internacional de que goza Dworkin pudiera ser consecuencia del contenido mismo de sus escritos; semejante éxito obedece esencialmente, al menos fuera del mundo académico anglosajón, al efecto-Vicente (sumisión a la moda). - No es cuestión de agregar aún tales o cuales observaciones sobre estas «nuevas» vestimentas, que han provocado tantos y tan meticulosos comentarios en el Imperio Vicente, sino romper el silencio sobre el hecho de que su Emperador se pasea desnudo.

El autor de este ensayo se propone dar cuenta del decisionismo schmittiano frente a los postulados de la Escuela de Frankfurt o Teoría crítica y los representantes de su primera generación; Otto Kirchheimer y Franz Neumann, en el contexto del debate surgido en Alemania durante la República de Weimar ante la crisis del Estado de Derecho que se vislumbraba. Los partidarios del decisionismo y en particular Carl Schmitt "invocaban una superación total del racionalismo jurídico, hasta que cesase el estado de emergencia", mientras que la Teoría crítica se inclinaba por la "modificación del Estado de Derecho liberal para procurar superar las contradicciones y las desigualdades que venía produciendo y lograr así una democracia postcapitalista (...) sustentada por el Estado de Derecho y la razón legal".

En opinión del autor "El nacimiento del Estado de Bienestar contemporáneo trajo consigo una enorme expansión del aparato administrativo y esto abriría nuevos espacios en la relación público-privado, lo cual contribuiría a socavar la ley formal y la calculable acción normativa estatal." De acuerdo al modelo de la excepción de Carl Schmitt " la figura de Dios -y mutatis mutandi la del soberano y la del juez- estarán dotados de omnipotencia y ninguna ley lo podrá obligar ni nada podrá ir en contra su voluntad la cual evidentemente podrá ejercer en cualquier momento, llamando a esta intervención como una excepción a la regla". El marcado antagonismo contra el normativismo kelseniano, radica pues en que para Schmitt "el orden legal no descansa en una norma sino en una decisión (...) la excepción no podrá incluirse en la norma ni ser codificada previamente por una ley, a pesar de que se refiera a algo concreto como un caso de extremo peligro, de allí que fuese la excepción la que hiciese relevante la figura del soberano."

Tras el análisis de ambas perspectivas, el autor trata de demostrar la poca viabilidad de la Teoría crítica basada en "la supuesta certeza que produciría el modelo formal del Estado de Derecho" concluyendo que el modelo de la Excepción de Carl Schmitt es apropiado para demostrar las debilidades del modelo formal. Del mismo modo el autor defiende una posición crítica respecto de la tesis del decisionismo para considerarlo no como un fin en si mismo sino "como medio para restaurar el orden y el balance adecuado entre la regla y la excepción".

(Kira Ciófalo)

Este libro, que desarrolla en forma de manual breve, el realismo jurídico clásico, aparece corregido en el tema de la dignidad humana, lo que lo que justifica su novedad, aún tratándose de una décima edición, cifra que indica la difusión de esta obra. Ha sido traducida al francés, italiano, portugués e inglés, y está en imprenta la versión húngara. Hay además tres ediciones mexicanas, una colombiana y otra peruana. Comienza la obra con un análisis de la justicia y de lo justo y sigue con los temas: lo justo natural, el sujeto de derecho, la regla de derecho, la ley natural, el derecho natural y el derecho positivo y la ciencia del derecho natural. De este último capítulo cabe resaltar que el autor sostiene que "derecho natural" y "filosofía del derecho" son dos ciencias completamente distintas (jurídica la primera, filosófica la segunda) y que su confusión procede de Kant y Hegel, como desarrolla ampliamente en su libro Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho.

El propósito del autor es dar cuenta del legado del filósofo mexicano Eduardo García Máynez en dos sentidos, el primero concerniente al ámbito institucional académico y el segundo ubicar la obra del filósofo en el contexto de la filosofía científica, "dentro de la cual -afirma- se encuentra su gran aportación a la filosofía mexicana del siglo XX."

"¿Porqué este desdén y este olvido en el que se encuentra la obra y la figura de García Máynez?" Para responder a esta pregunta el autor parte del mal estado en el que se halla en su opinión la filosofía del derecho en México en su gran mayoría así como del mal estado de la propia historiografía de la filosofía en México, debido la falta de una análisis exhaustivo y crítico de la misma. "Cuando esta labor se lleve acabo, habrá que realizar una reubicación de las figuras centrales y en ese reacomodo habrá que darle mayor peso a la obra de García Máynez". El propósito de este ensayo va encaminado a iniciar esta labor de recuperación y revaloración de la filosofía de García Máynez como parte de una revisión de la filosofía mexicana en el siglo XX, ubicándolo para ello y como se ha dicho en el contexto de la filosofía científica, "por medio de la cual la filosofía debe alcanzar el mismo rigor metódico de las demás ciencias"

El trabajo esta divido en tres partes, en la primera ofrece un perfil de García Máynez, como fundador de instituciones académicas y promotor de la cultura iusfilosófíca en México en los años cuarenta, así como de las relaciones que mediaron entre el y otros filósofos importantes de su época -entre ellos Gaos, Hartmann, Antonio Caso- en especial por lo que respecta a la manera en que se debía hacer filosofía en México. "García de Máynez, -afirma- fue durante varias décadas y desde el centro de estudios filosóficos, uno de los principales impulsores -acaso el más importante de ellos- de una concepción de la filosofía como una disciplina universal, rigurosa, sistemática y científica". En la segunda parte del trabajo nos ofrece un panorama de la filosofía de García Máynez y de su obra, de manera especial centra su atención en los estudios sobre ontología formal el derecho y sobre lógica jurídica que realizo entre 1950 y 1955. La tercera y última parte se ocupa de la pregunta sobre si es posible calificarlo como filósofo analítico y siendo así, si algunas de sus obras pueden ser consideradas como ejemplos de filosofía analítica, para lo cual el autor aborda la cuestión de la influencia de su obra y, en general su manera de concebir y de hacer filosofía entre los filósofos analíticos del Instituto de investigaciones filosóficas y de la perspectiva que tuvo el Centro de investigaciones filosóficas bajo su cargo.

(Kira Ciófalo)

El razonamiento puede ser analizado desde el punto de vista de su estructura, examinando las diferentes premisas del mismo y la relación entre ellas, y desde el punto de vista de su fuerza, analizando cuales son las razones en apoyo de cada una de las premisas y la cualidad de estas como "buenas razones". En el contexto del razonamiento jurídico estos dos aspectos son denominados "justificación interna" y "justificación externa" respectivamente.

La distinción entre justificación interna y externa es, al menos en principio, clara. A la justificación externa le compete el análisis de las razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento. El planteamiento del problema de la justificación externa pone de relieve que en determinados casos (muchos dirían en los "casos difíciles") dichas razones no pueden reducirse al principio de legalidad (es decir, a una mera remisión a las normas dadas por el legislador), sino que se necesitan razones adicionales que implican la realización de diversas elecciones. La justificación interna se refiere a la relación existente entre premisas y conclusión; se trata de determinar si la conclusión se deduce lógicamente de las premisas. A diferencia de lo que ocurre con la justificación externa, la justificación interna remite a unas reglas en función de las cuales el razonamiento jurídico será considerado correcto: las reglas de "la" lógica. Estas reglas si bien no son dadas por el legislador (y por tanto no formarían parte del principio de legalidad) se entienden que, en cuanto reglas lógicas, son necesarias, universales e inmutables, y en este sentido suele pensarse que la lógica tiene (frente a las conjeturas científicas) una seguridad epistemológica especial. Esta idea, propia de filósofos como Aristóteles, Kant o Popper, es ampliamente aceptada en el terreno jurídico; muestra de ello son las palabras de Alchourrón y Bulygin cuando señalan que "Aunque algunas veces haya que tomar decisiones para establecer las premisas de un razonamiento tal, esto no impide que el razonamiento que lleva de las premisas a la conclusión sea reconstruido como una inferencia deductiva. Este problema nada tiene que ver con el derecho y con el razonamiento jurídico, pues es una característica de toda lógica aplicada".

Las páginas que siguen tienen por objeto: (a) analizar cómo se entiende en la actual teoría del razonamiento jurídico la idea, ampliamente compartida de que "el razonamiento judicial requiere de la lógica como control formal de racionalidad”" y que "la lógica constituye una condición necesaria pero no suficiente para que se efectúe a cabalidad el razonamiento judicial en particular y el razonamiento jurídico en general"; y (b) poner de relieve algunas insuficiencias (y errores) de dicho planteamiento.

La importancia de la idea de validez normativa deriva de que el principio de legalidad parece imponer que la aplicación del derecho debe tener por objeto normas válidas, normas que han sido creadas por el legislador respetando los requisitos del ordenamiento y que le son dadas al juez, estableciéndose así una división neta entre las funciones de creación y aplicación del derecho.

El objeto de este capítulo es mostrar que partiendo de una concepción positivista del derecho la validez no puede definirse en términos puramente formales; o en otras palabras, se trata de poner de relieve los problemas que planta la noción de validez como pertenencia. A tal fin se analizan sucesivamente los siguientes aspectos. De un lado, el de la norma originaria, que no puede definirse en términos de otras normas, y que sin embargo es también norma jurídica. Respecto de las normas dependientes o derivadas se analiza: a) la relación entre los requisitos de validez establecidos por las normas de producción de normas y la ordenación jerárquica, b) las cuestiones que plantea el criterio de deducibilidad, c) el doble carácter, formal y material, de la validez y, d) el cuestionamiento de la coherencia como requisito de validez en todo caso. De otro lado, se pone de relieve que no siempre la aplicación del derecho tiene por objeto normas válidas, para lo cual es necesario tener en cuenta, al lado del concepto de validez otros como el de existencia.

-"Está probado que p", en Triolo, L. (ed.) Prassi giuridica e controllo di razionalità, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 73-96.

En el artículo se analizan distintas concepciones acerca del sentido y la fuerza de los enunciados probatorios. Se denominan enunciados probatorios a los enunciados cuya forma es, o puede ser reconducida a, "Está probado que p". En particular se analizan esos enunciados cuando son formulados por un juez o tribunal en el marco de una resolución judicial. El artículo constituye el embrión de una investigación más amplia, que tiene continuación en el libro del mismo autor Prueba y verdad en el Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2002.

-"De nuevo sobre las normas de competencia: una réplica a Antonio Manuel Peña", Anuario de Filosofía del Derecho, Nueva época, Tomo XVIII, 2001, pp. 413-422.

El artículo es una respuesta al muy interesante comentario crítico que Antonio Peña realiza del libro Las normas de competencia. Un aspecto de la dinámica jurídica (CEPC, Madrid, 2000). En particular, se analizan con algún detalle las relaciones entre las normas de competencia y las normas que establecen los procedimientos para ejercer la competencia, por un lado, y la noción de órgano, por otro. En este último punto, se pone la atención en determinar si podemos seguir hablando de la actuación irregular de órganos jurídicos o bien, como sería consecuencia de alguna definición de 'órgano', cuando éstos actúan de forma irregular dejan de hacerlo en su función de autoridad.

La creencia en el imperio de la ley caracteriza nuestra sociedad, nuestro orden político e incluso nuestra identidad como ciudadanos. Esta característica esencial de nuestra vida en común hasta ahora no se ha estudiado desde una perspectiva cultural. La presente obra inaugura una nueva disciplina dedicada al estudio de las implicaciones culturales de la relación entre Derecho y sociedad.

A diferencia de los estudiosos del Derecho que dan por sentada la verdad de las creencias en la naturaleza de la autoridad, en el carácter de razonamiento jurídico y en la identidad del juez, el estudio auténtico de nuestra cultura jurídica consiste en interpretar los mitos sobre la fundación del Derecho y las creencias esenciales que constituyen el imperio de la ley.

Inspirándose en filósofos desde Platón hasta Foucault y en antropólogos e historiadores culturales como Clifford Geertz y Perry Miller, el autor analiza los conceptos de tiempo, espacio, ciudadano, juez, soberanía y teoría, dentro de la cultura del Derecho. Situada en la intersección entre antropología, ciencia política, filosofía, teoría literaria y teoría de la religión, esta obra ofrece una novedosa investigación sobre uno de nuestros compromisos culturales más profundos.

Se trata de un estudio sobre la responsabilidad de los poderes públicos en la cultura constitucional española, que arranca de la Constitución de 1931 que instaura ese principio. Y del reverso de la medalla: las fuentes de la inmunidad del poder político español: los indultos, la desmemoria, la acción unilateral de la Iglesia católica en el manejo de los recuerdos históricos, etc. El trabajo propone una reconstrucción urgente de la memoria constitucional como soporte de un ideal democrático de responsabilidad.

Este artículo estudia la trayectoria e itinerario, así como los métodos iusnaturalistas de interpretación de José Castán Tobeñas, que fue catedrático de Derecho Civil, autor de los manuales más conocidos de esa materia y Presidente del Tribunal Supremo en tiempo de Franco. El trabajo desmenuza el papel antiformalista del iusnaturalismo católico de la época y su aversión a Kelsen, Bobbio, etc.Y las posibles causas teológicas y jurídicas de ese antiformalismo.

El autor del artículo parte señalando sus dudas acerca de la clasificación que se hace del supuesto derecho a usar la propia lengua como parte de los llamados derechos culturales, lo que trae como consecuencia que el derecho a usar la propia lengua o los derechos lingüísticos sean considerados como derechos colectivos. A partir de ello defiende cuatro tesis: La primera que las diferencias lingüísticas generan reclamos morales que pueden ser formulados como derechos. La segunda que estos derechos pueden ser justificados al referirse al valor práctico del lenguaje y a consideraciones distributivas. La tercera que los derechos lingüísticos no son derechos colectivos - al menos no en el sentido usual del término-. La cuarta que el requerimiento de respetar las diferencias lingüísticas - a diferencia del requerimiento de respetar diferentes religiones, por ejemplo- puede plantear un problema para el principio liberal de la neutralidad del Estado. Finalmente el autor hace un resumen de su argumento: "he sostenido que hay un derecho prima facie a usar la propia lengua. Desde el punto de vista liberal aceptado, este derecho es menos problemático que otros derechos culturales porque puede ser fundamentado directamente sobre las condiciones previas de la elección individual y del bienestar individual. Sus problemas radican en otro lado: por razones prácticas no puede ser otorgado a todas las personas en todas partes. Pero si es viable prácticamente otorgar a la gente un derecho a usar su propia lengua, entonces debe ser otorgado".

Escribe el autor: "Desde hace algunos años vengo insistiendo en que es necesario volver a reivindicar con fuerza el papel de las leyes en la composición del sistema jurídico, tanto por razones de naturaleza prudencial como por razones de naturaleza moral. He sugerido incluso que hay que proceder a una suerte de reinvención de la ley como fuente del derecho para hacer frente a todos los graves fenómenos que se vienen denunciando bajo la fórmula genérica de 'crisis de la ley'. Sería estúpido minimizar o ignorar todos esos problemas de degradación de la legislación que se señalan desde hace ya tiempo, pero tengo la convicción de que hay que hacerles frente con la vista puesta en el perfeccionamiento del contenido, el alcance y los procedimientos de elaboración de la ley misma, mucho más que recurriendo a otros mecanismos del sistema institucional, como el fomento del activismo judicial, o acudiendo a otros ingredientes del ordenamiento, como la invocación de la Constitución en todo litigio imaginable o de los principios del derecho y esa su presunta naturaleza 'pregnante' de todo el orden jurídico".

"Lo que afirmo es que no es bueno olvidar una cosa que nos ha parecido obvia durante mucho tiempo: que para conseguir una articulación satisfactoria de la sociedad como un 'sistema justo (fair) de cooperación' (Rawls, 2001) es necesario que el componente principal del ordenamiento sea un cuerpo firme de leyes entendidas como vehículos normativos coherentes de reglas generales y abstractas, razonablemente estables, y a las que todos, profesionales liberales, jueces y funcionarios, deban una especial y acentuada deferencia en el momento de la aplicación del derecho. Esas leyes tienen que ser el alma del funcionamiento de la máquina jurídica en nuestras sociedades. Cosas tales como la definición de la condición ciudadana, la organización de la familia, el funcionamiento de la Administración y las agencias gubernativas, los criterios y pautas de adscripción de derechos de propiedad y de distribución de las cargas y beneficios de la cooperación social, las coordenadas básicas del sistema económico, las condiciones del tráfico de bienes y servicios, la protección y límites de los derechos y libertades básicas, las pautas de organización del uso de la fuerza en la sociedad, el alcance y competencia de los distintos poderes, la disciplina procesal de los tribunales y tantas otras cosas, tienen que ser establecidas mediante leyes generales, públicas y claras, no retroactivas y coherentes entre sí".

"Lo que sucede es que la propuesta de acentuar el protagonismo de la ley en el ordenamiento tiene que acabar por suscitar algunas incógnitas sobre el fundamento y el alcance de la Constitución. Y ello porque las relaciones recíprocas entre ley y Constitución podrían ser descritas adecuadamente mediante la metáfora del flujo y reflujo de las mareas, de forma tal que el avance de la ley implique el retroceso de la Constitución, y el incremento del protagonismo de la Constitución suponga de algún modo la bajamar de la ley. Creo poder afirmar que estamos en un momento en el que la Constitución, las constituciones, animadas por un sector de la teoría, han conquistado un territorio demasiado extenso, y ello debe ser sometido a examen crítico. Lo que me propongo hacer, en consecuencia, es cuestionar los límites de contenido y alcance de la Constitución, el lugar de la Constitución en el ordenamiento".

(Josep Aguiló Regla)

El autor analiza en este artículo el debate desarrollado en la revista Isonomía entre Ulises Schmill y Eugenio Bulygin acerca del papel que juega la lógica dentro del fenómeno jurídico. Del cruce de críticas, réplicas y contrarréplicas en el que se estructura el texto, destaca la forma en que Schmill cuestiona la concepción del derecho de Bulygin y Alchourrón como un fenómeno básicamente lógico, afirmando que, si bien "la lógica tiene una función en la teoría general del derecho al igual que en cualquier otra disciplina, no interviene en sentido alguno en la determinación del objeto de estudio de la ciencia del derecho". Schmill apunta al respecto que "en el derecho, como orden dinámico, la norma dependiente no existe por su concordancia lógica con la norma fundante, sino por su creación de acuerdo al procedimiento determinado en esta última, creación que es un acto de producción no un acto lógico deductivo, por lo que no se excluye que el contenido de la dependiente sea contradictorio con el de la fundante y, sin embargo, la primera sea existente y válida". A pesar de ello, para Bulygin "Schmill parece admitir la existencia de relaciones lógicas" en ciertos momentos, aunque las matiza con el punto de vista puramente semántico. El autor, por su parte, juzga insuficiente la argumentación de Schmill para excluir totalmente el papel de la lógica dentro del fenómeno del derecho. Otras críticas a las tesis de Bulygin presentes en el artículo se basan en la existencia de normas producto de un mandato explícito y otras producidas por un mandato implícito (lo cual, señala Schmill, "es recurrir a ficciones") o la imposibilidad de combinar teóricamente la concepción estática y dinámica de las normas. Del mismo modo el autor encuentra, a pesar de su perspectiva opuesta de la relación entre lógica y derecho, puntos importantes en común en la cuestión de la crítica jurídica entre las tesis de Schmill y Bulygin.

(Enrique Pérez Navarro)

Este trabajo se divide en cuatro partes. En la primera, se postula una definición del concepto de responsabilidad como deberes de un rol o cargo, y se acota el subsiguiente análisis a una de las condiciones de justificación y a una de las funciones que realiza el término "responsabilidad" en las frases en las que se utiliza en su forma típica. En la segunda parte, se examina la especificidad de los deberes especiales que calificamos como responsabilidades, y se señalan los rasgos que distinguen este tipo de deberes especiales de otros que no solemos calificar como responsabilidades. En la tercera parte, a partir de la consideración de sus rasgos específicos, se plantea la pregunta de qué tipo de normas resulta más adecuado para dar cuenta de las responsabilidades de rol. Por último, en cuarto lugar, se realizan algunas consideraciones respecto de la relación entre la teoría de los enunciados jurídicos y la teoría de la responsabilidad. El análisis anterior conduce a tres conclusiones. En primer lugar, que los deberes especiales vinculados con roles o cargos y que solemos llamar "responsabilidades" se caracterizan, por un lado, porque están relacionados con la consecución de objetivos y, por otro, porque tienen un componente de deliberación ajeno a otros tipos de deberes. En segundo lugar, que entre los distintos tipos de normas de mandato, las directrices son las que mejor sirven ara dar cuenta de los deberes especiales consistentes en alcanzar objetivos y que dependen de la deliberación por parte del sujeto respecto de la conducta específica efectivamente prescrita; esto es, que las directrices son el mejor candidato para constituir la base normativa de la responsabilidad de rol. En tercer lugar, como consecuencia de poner en relación la teoría de los enunciados jurídicos con la teoría de la responsabilidad, una tercera conclusión lleva a plantear la necesidad de elaborar con mayor detalle la categorización de las directrices como mandatos de optimización, en particular, en lo que se refiere a la manera en la que se configura su medida de cumplimiento. En este sentido, para que la categoría de las directrices sea compatible con la teoría de la responsabilidad, es necesario mostrar cómo se determinan los estándares de conducta en virtud de los cuales, sobre la base de este tipo de normas, se formulan juicios de responsabilidad.

La problemática que en este libro se aborda consiste en la conciliación -que constituye uno de los problemas filosóficos centrales- entre un "universalismo negador de lo particular" y un "nominalismo individualista que desprecia lo universal", a partir del concepto de "relación jurídica" y su proyección hacia el derecho y la política. El contenido del libro está estructurado de la siguiente manera:

I. Introducción: en qué marco y bajo qué puntos de vista se plantea el problema de la relación jurídica y qué perspectiva del mismo nos interesa abordar.

II. Los diversos niveles del conocimiento jurídico: la relación jurídica en la ciencia y en la filosofía del derecho.

III. Derecho y alteridad en la historia. El trasfondo filosófico de la "relación jurídica".

La tradición jurídica clásica.

El subjetivismo jurídico moderno.

La reacción antisubjetivista del siglo XIX.

La crítica positivista a la categoría de derecho subjetivo.

La relación jurídica en Savigny.

El carácter relacional del derecho en algunas corrientes iusfilosóficas del siglo XIX.

El dilema del antisubjetivismo.

Derecho y relación en la filosofía jurídica del siglo XX.

Existencialismo, derecho y relación.

Derecho y relación en algunos neokantianos.

Idealismo actualista italiano.

El carácter relacional del derecho en el tomismo actual.

Derecho y relación en la filosofía de la experiencia jurídica de Sergio Cotta y en la de Bruno Romano.

IV. Unas reflexiones finales.

(Leopoldo Gama)

El presente libro se estructura en tres partes:

I. El problema del fraude a la ley (A. Acepción vulgar y etimológica de la palabra "fraude"; B. Fraus legi en el Derecho Romano; C. El problema en el Derecho moderno; D. El problema en la jurisprudencia; E. Premisas lógico-jurídicas para una definición del fraude a la ley; F. La esencia de la maniobra fraudulenta realizada por particulares; G. Los medios utilizados para defraudar; H. El fraude a la ley en el proceso de creación jurídica; I. El fraude a la ley con ocasión de aplicarla; J. La definición del fraude a la ley.).

II. Etiología y prevención del fraude a la ley (A. Leyes contrarias o conformes al sentir general; B. Respetuosas o perturbadoras del equilibrio jurídico; C. En pugna o en pro de los intereses particulares).

III. Diagnóstico y prueba del fraude a la ley (A. La sospecha inicial; B. Los indicios de fraude).

(Josep Aguiló Regla)

En este artículo se analiza el papel que ha desarrollado el formalismo jurídico en la teoría del derecho de los Estados Unidos desde finales el siglo XIX hasta nuestros días. En primer lugar, se considera el formalismo como una concepción metodológica y no como una ontología jurídica propiamente dicha. En segundo lugar, esta doctrina, que fue creada por Christopher C. Langdell, primer Decano de la Facultad de Derecho de Harvard, representa para el common law norteamericano lo que la obra de Savigny y la Pandectística significaron para la ciencia jurídica europea. En tercer lugar, el formalismo dotó de un esquema riguroso al conocimiento y la aplicación del derecho, pero al mismo tiempo sirvió como referencia crítica y contrapeso para la gran corriente dominante en la jurisprudencia estadounidense, que fue el realismo jurídico de los años 30. El autor desarrolla la tesis de que sin la existencia del formalismo langdelliano y sus sucesivas resurrecciones en los años 50 (Legal Process) y en la actualidad (el juez Scalia, Summers, Weinrib...), las corrientes instrumentalistas, pragmatistas y realistas (Holmes, Pound, Llewellyn) y sus reediciones posteriores como Law and Economics, Critical Legal Studies, el moralismo de Dworkin, el neopragmatismo de Posner, etc., simplemente habrían perecido en un sociologismo vacío, faltas del rigor conceptual que los formalistas imprimieron a la teoría jurídica americana en sus inicios. El artículo concluye con las últimas aportaciones al formalismo, entre las que destaca la posición moderada de Frederick Schauer, quien hace una apuesta por lo que él llama formalismo "presunto", rechazando en cambio el formalismo "absoluto", doctrina según la cual los jueces deben atenerse a la literalidad de las reglas, sin ninguna vía de escape que les permita hacer uso de una mínima libertad y racionalidad en sus decisiones.

La novedad de la institucionalización contemporánea del voluntariado radica, en opinión del autor, en dos aspectos. Por una parte, el modelo oficial del voluntariado expresa un plan general de organización de una parte de las actividades de colaboración social, cuya explicación se encontraría fundamentalmente en la engañosa expresión de la "crisis del estado de bienestar" y en las razones que esta expresión oculta. Por otra parte, la institucionalización de esta práctica social expresa la voluntad de conducir las actividades prestacionales voluntarias al circuito de la economía de mercado.

Este libro quiere servir de punto de contraste ante la tendencia actual a la instrumentalización del voluntariado y la alteración de su sentido social; y ello con el objetivo no de ir contra la colaboración gratuita, sino contra la mediatización de la misma. Este libro no pretende ser por tanto "un ataque contra el voluntariado, sino, en todo caso, una defensa de la autonomía social y política del mismo".

Como señala su autor, en el libro se persiguen fundamentalmente dos objetivos: "explicar el surgimiento de la figura legal del voluntariado y reflexionar sobre el sentido social del acto voluntario. Estos dos objetivos participan de una finalidad común: explicar varios porqués de la institucionalización del voluntariado y los efectos de este proceso sobre el sentido de la colaboración social entre las personas". Y para ello, el libro se articula en los siguientes cinco capítulos:

La institucionalización de un hecho social: la formación del concepto legal de voluntariado.

Voluntariado y crisis del estado asistencial. La estrategia de la solidaridad.

Los conceptos de "voluntad" y "gratuidad" en la formalización jurídica del voluntariado.

El don del voluntariado.

La capacidad transformadora de la colaboración social gratuita.

(Isabel Lifante Vidal)

El autor de este trabajo se propone presentar dos modelos de jueces y de ejercicio de la potestad jurisdiccional, prestando especial atención a la obligación que tienen o no de fundar sus decisiones en Derecho. Al hacerlo no tiene una pretensión de reconstrucción histórica, sino más bien de mostrar qué papel juega la moral privada del juez y su comportamiento social en cada uno de esos dos esquemas teóricos, para tratar de concluir después dando respuesta a la pregunta acerca de si una mala persona -moralmente hablando- puede ser un buen juez -técnicamente hablando-. En este sentido, en el primer contexto -cuando no hay obligación de motivar-, el autor concluye que una mala persona no podría ser (técnicamente) un buen juez. Pero tampoco en el segundo contexto la respuesta es afirmativa: una mala persona, entendiendo por tal alguien que rechaza los valores del Estado constitucional, no podría ser -concluye Malem- un buen juez.

(Ángeles Ródenas)

En este artículo estudio el significado de la expresión "calidad de vida" cuando se utiliza en decisiones legales y judiciales principalmente. De hecho es muy interesante porque es una nueva expresión que se convierte en paradigma en Medicina, en Filosofía y en Derecho. Los recientes avances científicos en el campo de la Medicina han hecho posible que se puedan curar enfermedades que hasta hace poco se consideraban incurables, pero también el uso de las nuevas tecnologías prolongan la vida de los enfermos sin que ello lleve aparejado una mejora en sus condiciones de vida. Esto ha provocado que surja la expresión calidad de vida, de tal forma que en el mundo jurídico se comienza a hablar de derecho a una calidad de vida.

Los desafíos que la Medicina y las ciencias naturales presentan al Derecho son cada más numeroso. La conexión entre la Bioética y el Derecho deberá ser perfilada. En este momento la teoría del consentimiento informado rige en toda relación médico paciente, si el paciente es capaz de tomar decisiones. Cuando el paciente es incapaz, es necesario contar con otros criterios para decidir en el ámbito de la Medicina y también en el Derecho. Este artículo estudia estos standards (voluntades anticipadas, juicio sustitutorio, testamento vital) y su problemática tanto teórica como práctica, teniendo en cuenta las legislaciones autonómicas que están surgiendo en nuestro país.

En este trabajo analizo la problemática jurídica del embrión y cómo es protegido en las normas internacionales y españoles. El debate último sobre la cuestión consiste en saber qué protección se le otorga al embrión, si se le considera como una sujeto o simplemente como bien jurídico protegido, sin necesidad de entrar a valorar si es o no persona.

Este trabajo explora los textos fragmentarios que el filósofo social y político noruego Jon Elster ha dedicado durante los últimos veinte años al tema de la democracia y, más concretamente, al modelo de democracia deliberativa. Elster ha sido uno de los autores que mejor ha contribuido a la clarificación conceptual y la fundamentación de las bases de la democracia deliberativa, llegando incluso a compilar un volumen monográfico sobre el tema que reúne valiosos trabajos teóricos. Son de destacar, entre otras, sus originales distinciones entre las teorías políticas basadas en la idea de "mercado" y las basadas en la idea de "fórum", entre las lógicas de la argumentación, la negociación y el voto que pueden alumbrar el diseño de procedimientos de toma de decisiones colectivas, sus útiles consideraciones acerca del funcionamiento de las asambleas deliberativas, o el hallazgo de la tesis de la "fuerza civilizadora de la hipocresía" sobre la que pivota una poderosa defensa de la democracia deliberativa. Sin embargo, en ninguna de sus publicaciones hace un esfuerzo por sistematizar sus opiniones y argumentos en favor de este modelo, con lo que la visión global que queda tras su lectura no puede ser más que fragmentaria. Este artículo pretende, pues, reconstruir el modelo democrático defendido por Elster desde la publicación de Ulises y las sirenas en el año 79, hasta la revisión que el propio autor realiza de este texto fundamental en Ulises Unbound en el año 2000, pasando por una larga lista de artículos intermedios, y todo ello procurando completar los huecos dejados por Elster. Para lograr este objetivo, el itinerario trazado recorre desde los fundamentos de la propia democracia deliberativa, hasta la determinación de sus principales elementos definitorios: quiénes son los sujetos que deben deliberar, cuál es el objeto de la deliberación, cuál es el diseño institucional mínimo que se deriva y, centralmente, cómo se justifica el propio modelo y cómo puede defenderse de algunas de las críticas que ha recibido. Este trabajo no tiene una pretensión únicamente expositiva de las tesis sostenidas por Jon Elster, sino que intenta señalar además algunas posibles inconsistencias y paradojas internas a dicho modelo.

1. El Derecho, dentro del proceso de su desarrollo y perfección material y formal, ha acabado configurándose como sistema u ordenamiento, que implica la nota de unidad.

En el proceso de articulación del Derecho en ordenamiento han influido, entre otros, factores de significación teológica (monoteísmo judeo-cristiano), filosófico-política (idea de soberanía) y filosófico-jurídica (idea de seguridad jurídica).

2. En el plano teológico-político, en correlación con la idea de un Dios, creador y ordenador del universo-y en un proceso de exaltación de la idea de unidad - se postuló en el orden político, y en gran medida se consiguió, la necesidad de un solo pueblo (Cristiandad o Res publica Cristiana), de un solo poder (Monarquía universal -del Emperador o del Papa-) y de un solo orden moral y jurídico (Lex), reflejo del orden impuesto por Dios a la creación.

3. En función de estos supuestos se gestó la teoría escolástica del Derecho, cuya concepción responde a la idea de ordenamiento estático de Kelsen. Frente al problema del pluralismo jurídico de los ordenamientos positivos la Cristiandad busco la unidad jurídica mediante el recurso y la conjunción de dos Derechos de validez universal: el Derecho romano (como Derecho propio del imperio) y el Derecho canónico (en cuanto Derecho de la Iglesia). Del estudio y de la praxis conjunta de ambos Derechos con los Derechos particulares (Iura propria) surgió, por obra de los juristas, el Derecho común europeo (Ius commune) (vigente desde el siglo XII al XIX). Dicho Derecho unitario (según el modelo del ordenamiento estático) hizo de la Cristiandad, de Europa, que ya era una comunidad religiosa y cultural, una auténtica comunidad jurídica.

Este artículo constituye una respuesta al trabajo "Inconstitucionalidad y Derogación" que aparece en el mismo número de la revista Discusiones; el autor efectúa algunas precisiones respecto del concepto de "inconstitucionalidad" y reconstruye la distinción efectuada en "Inconstitucionalidad y Derogación" entre orden jurídico depurado y orden jurídico no depurado en función del criterio de legalidad; posteriormente se plantea cierta relación entre el modelo de orden jurídico depurado y los presupuestos del positivismo incluyente.

(Leopoldo Gama)

"Éste es un libro filosófico sobre los derechos de las personas: su naturaleza, justificación y conexión sistemática con otros conceptos políticos. En él, intento desarrollar una explicación general de las clases de derechos individuales más importantes, esto es, los derechos humanos y los derechos constitucionales, y luego mostrar cómo los derechos de este tipo se conectan con otros conceptos y prácticas políticas (las instituciones democráticas, la obligación de obedecer la ley, el castigo) para constituir un sistema coherente, un sistema de derechos.

(...) He intentado desarrollar la siguiente línea de pensamiento global: 1) Contrariamente al criterio de que un derecho individual es una pretensión, una pretensión válida, o un título jurídico, propongo el concepto de que un derecho individual es una forma establecida de actuar, 2) sostengo que para que existan derechos individuales (para que se establezcan formas de actuar) se deben formular normas y darles valor y, cuando entran en conflicto, deben ser armonizadas; 3) mi conclusión, entonces, es que se necesitan instituciones específicas para formular, mantener y armonizar los derechos individuales; 4) y, por supuesto, es necesario (a fin de satisfacer esta conclusión) extender este análisis de los derechos individuales para que abarque no sólo las libertades de acción (por ejemplo, la libertad de transitar), sino también la prevención de daños (por ejemplo, los daños por lesiones corporales) e incluso la cobranza de servicios (incluyendo cosas como la educación pública, los beneficios jubilatorios y la atención médica)".

En este artículo se analiza la problemática que suscita la introducción del art. 329 CP que regula de forma específica la responsabilidad penal de los funcionarios por actuaciones perjudiciales contra el medio ambiente. Se incide de forma especial en la compleja situación concursal que se produce con los artículos 404 CP relativo a la prevaricación genérica y el delito contra el medio ambiente del art. 325 CP. Por último, se trata de buscar una solución para evitar que a través del art. 329 CP se privilegie la actuación de los funcionarios con una punición menor de lo que les correspondería si se tratara de particulares.

"El Estado social, desde finales de los años sesenta, ha sido y es objeto de un cerrado y duro ataque proveniente desde trincheras bien distintas y, sin embargo, durante este tiempo, parece haber resistid hasta el punto de que, en aquellas naciones en las que llegó a consolidarse tras la Segunda Guerra mundial, su implantación resulta irreversible. Este trabajo sobre el 'final del Estado social' pretende realizar una reflexión, por un lado, acerca de las tendencias a resistir que hasta la fecha ha demostrado y, por otro, sobre los nuevos peligros que le acechan ante las transformaciones globales que son ya evidentes. El panorama no parece ser muy halagüeño. Además, se hace un repaso a las críticas que sobre este modelo se han vertido, así como se sopesan las consecuencias de la aplicación de las políticas neoliberales: errores en la percepción histórica de la evolución del Estado de Derecho, desigualdad, insolidaridad, problemas de gobernabilidad, etc. Pero, sobre todo, lo más preocupante va a ser la desairada posición en la que se va a quedar ante unos gobernantes demasiado serviles a la parcial globalización dirigida por el neoliberalismo y poco sensibles ante otras formas de interrelación mundial".

El discurso sobre la tolerancia ha sido revitalizado en las últimas décadas al albur de las profundas transformaciones que afectan a la práctica totalidad de sociedades del planeta. éstas, sobre todo las desarrolladas, han derivado hacia sociedades multiculturales. La multiculturalidad se impone como un insoslayable fenómeno social, y la tolerancia parece ser el talismán que resuelva los potenciales conflictos culturales que la acechan.

En esta obra se estudia el discurso de la tolerancia desde sus orígenes, a partir de la ruptura religiosa ocasionada por la Reforma, hasta la actualidad. Se analizan sus fundamentos, sus razones y, también, sus deficiencias e insuficiencias. Paradójicamente, este libro no es un texto a favor de un puesto de la tolerancia en las sociedades contemporáneas, sino, por el contrario, a favor de los derechos y de sus garantías bajo el paraguas del Estado constitucional de Derecho. Dejemos de hablar de la tolerancia y creamos de verdad en los derechos fundamentales y en su universalidad.

Partiendo de la postura sofística que defendía el derecho del más fuerte los autores profundizan en el pensamiento de Trasímaco, más allá de los diálogos platónicos, mostrando su carácter decisivo para el desarrollo de una teoría crítica del Derecho y la Justicia. La obra se divide en tres partes: en la primera de ellas trata la figura del Trasímaco histórico, maestro de retórica y sofista de la época presocrática. La segunda parte se adentra en los autores que precedieron a Trasímaco, y los comienzos de la teoría del derecho del más fuerte. Esta teoría, iniciada por Gorgias y Calicles, supone la existencia de una ley natural que impone a los débiles la sumisión al poderoso, sin que la lucha ni la resistencia sean posibles. Tal postura sería más tarde atemperada por Trasímaco, cuya posición ante el Derecho, el poder y la justicia se trata en la tercera parte de la obra. Trasímaco traslada la problemática del derecho del más fuerte a las relaciones de poder y sujeción de la convivencia ciudadana: la lucha por el poder puede resolverse mediante un acuerdo entre las partes, de manera que el Derecho y la Justicia se aceptan al igual que el reparto de poder en la sociedad. De esta forma se establece una relación entre la doctrina del derecho del más fuerte, como búsqueda ilimitada del beneficio propio, y la teoría del contrato entre personas.

(Enrique Pérez Navarro)

Recoge una relación y análisis de las cuestiones jurídicas de mayor envergadura suscitadas en la Sociedad de la Información. Entre otros temas, se presta especial atención a los problemas de libre competencia a raíz de la liberalización del bucle local; la libertad de expresión y navegación y la posible instalación de filtros para impedir el acceso de menores a determinados contenidos xenófobos, pornográficos, de terrorismo, etc.; la propiedad intelectual en los soportes digitales; la privacidad e intimidad en las comunicaciones electrónicas y en el uso de datos personales; el criterio de territorialidad para la aplicación de normas jurídicas en el entorno de Internet; etc. Para el análisis de todas estas cuestiones, se parte de las situaciones reales que se han venido produciendo con el avance de la Sociedad de la Información y que exigen nuevos planteamientos en el ámbito jurídico.

En este artículo se realiza un examen detallado de la incidencia de las Nuevas Tecnologías en el ámbito de la vida privada, en todas sus manifestaciones. Tras una exposición del contenido y alcance de la expresión "vida privada" -como expresión más genérica- y su relación con el derecho norteamericano, se delimitan los derechos a la intimidad, a la autodeterminación informativa y al secreto de las comunicaciones en la medida que resultan afectados por el desarrollo de la Sociedad de la Información. Para ello se parte de la legislación vigente y de la jurisprudencia más reciente, proponiendo soluciones para las lagunas más significativas (inspección de ordenadores personales, control de navegación por Internet, control del correo electrónico, etc.)

Contiene un análisis de la incidencia de la Sociedad de la Información entre la población española. Entre otras cuestiones, se aborda la repercusión en los ámbitos de sanidad, educación, empleo, relaciones con la Administración Pública, etc. Otro de los temas abordados es el de la discriminación en el acceso por razón del territorio o brecha digital, con las consiguientes repercusiones en cuanto a oportunidades de futuro. También se presta especial atención a la regulación de los nombres de dominio, tanto en el ámbito español como en el ámbito europeo.

Este trabajo pretende según afirma el autor "facilitar al estudioso del Derecho, en cualquiera de sus múltiples vertientes algunas claves que le ayuden a aproximarse, si no a descifrar en toda su envergadura la problemática inherente a las hoy múltiples y ramificadas concepciones de los derechos humanos en el mundo islámico (...) el presente trabajo pretende un análisis de los derechos humanos como fenómeno jurídico, es decir partiendo de la dogmática jurídica islámica y no como fenómeno político o sociológico".

Partiendo de un análisis comparativo de los textos jurídicos sobre derechos humanos en la pluralidad de contextos del mundo islámico, el autor realiza una conceptualización de los derechos humanos de cuño laico, de cuño islámico (Sunna y Chía), y de cuño mixto, además de un análisis entre los derechos islámicos y los occidentales para, posteriormente estudiar cuestiones tales como: el Constitucionalismo y las posibles premisas metodológicas del discurso jurídico islámico, así como la estructura del Derecho islámico contemporáneo con el objeto de realizar una propuesta de estudio de los mismos en función de su diversidad cultural. Finalmente el libro integra una apéndice documental de instrumentos en materia internacional sobre derechos humanos islámicos entre los que se encuentra la Declaración Islámica Universal de Derechos humanos de 1981.

(Kira Ciófalo)

La autora analiza en este artículo la influencia de las normas en la selección, individualización y descripción de los hechos que entran a formar parte del razonamiento que concluye en la decisión judicial. En su opinión, "existe una circularidad evidente entre la acción de un juez obligado por un lado a seleccionar los hechos jurídicos relevantes, y, en definitiva, a construir el relato de los hechos en la sentencia, a la luz de las normas jurídicas, y por otro a elegir las normas aplicables al caso en cuestión a la luz de los propios hechos". Ello obliga, según la autora, a "captar el hecho en clave de Derecho". Para ello, la autora distingue -siguiendo a Marina Gascón- tres tipos de hechos "comprendidos en los supuestos de hecho normativos": los hechos internos o psicológicos, los hechos cuya contrastación implica un juicio de valor y los hechos externos, tratando de analizar el papel de las normas y la reconstrucción judicial en cada uno de ellos. Por último, se plantea la cuestión del tipo de probabilidad que entra en juego cuando se habla de los hechos probados como hechos probables y la determinación de los factores que inciden en el grado de probabilidad de un enunciado sobre hechos.

(Daniel González Lagier)

Esta exposición está insertada en el proyecto de realizar una "filosofía de la cultura cristiana", que se propone: (a) realizar una crítica desbrozadora de contradicciones, (b) acotando los elementos esenciales de los accesorios, (c) produciendo una revisión del cristianismo que pueda valer como resurgimiento desde sus raíces.

Nuestra exposición sobre la Biblia establece que, especialmente el Antiguo Testamento, ofrece formas inaceptables de coacción: como son el anatema o limpieza étnica, y también el talión. El Nuevo Testamento, en los escritos de San Pedro y San Pablo, ofrece ambigüedades, como la sumisión a toda autoridad sin reservas (estos pasajes se interpretan como vehiculando prejuicios sociales). Y, en concreto San Pablo da un paso hacia la evacuación de la coacción cuando afirma que "la ley no está instituida para el justo"; pero la guarda y la reserva para los injustos o pecadores.

El Evangelio propone la inversión de la jerarquía jefes-súbditos, lo que manifiestamente le acerca a una concepción democrática de la sociedad en la que, siendo el pueblo soberano, la coacción sería inservible y, en todo caso, involuntaria.

Por último, al subrayar el paralelismo entre Dios Juez y sociedad juzgadora, nos vemos en la necesidad de hablar del juicio final, desprovisto de elementos mitológicos, como o bien respondiendo a y realizando la voluntad salvífica universal de Dios, o bien suponiendo en Dios una constatación del mal antes que una imposición de pena.

Otras facetas de la postulada filosofía revisada de la cultura cristiana aparecerán en Les Actes del XIVé Congrés de Fia. al País Valencià, y también en las del Congreso de la Sección Española de la S.I.T.A.E. (Barcelona 2001).

Subrayamos la dimensión distributiva de la justicia en el mundo actual, separándonos de la excesiva preocupación por la propiedad, presente en Locke y Hume. Y recurrimos al valor de la igualdad, de aparición reciente, como criterio para clasificar y para valorar la teorías contemporáneas de la justicia.

Las teorías se encasillan en tres grupos:

Las teorías antiigualitarias, las formuladas por von Hayek (enemigo expreso de la igualdad y de la solidaridad, y magnificador del mercado), y por Nozick (quien sostiene que la justicia distributiva es ilegítima por exigir una constante ingerencia en la libre voluntad de los individuos, y por reducir en parte el trabajo, en la parte que tributa, a trabajo forzado).

Las teorías moderadamente igualitarias: la de Rawls (se razona su insuficiencia como autor igualitario) y las de los teóricos de las necesidades básicas (desde los fabianos, a través de Williams y Gutmann, hasta Raphael) que exigen para la esfera de las necesidades básicas una satisfacción igualitaria. En buena lógica preparan.

Las teorías radicalmente igualitarias: la de Dworkin en una segunda fase que pretende garantizar las rentas medias (y ya no las mínimas), y la de Marx con el criterio de las necesidades para la sociedad futura.

Se puede subrayar que las teorías de las necesidades básicas y el criterio marxiano de la necesidad revelan tener una cierta afinidad con las necesidades mentadas en el último juicio del Evangelio. Se trata de criterios complementarios.

Libro que realiza una historia de la filosofía de la coacción, a caballo entre la filosofía política y la filosofía del derecho. Los capítulos de dicha historia son la antigüedad, la biblia, el medioevo, la modernidad, el siglo XIX y el Siglo XX. Dicha historia vehicula una tesis utópica, que es la deslegitimación de la coacción en sus partidarios, reduciéndolos al absurdo, e identificando los aportes positivos de los autores contrarios a la coacción, entre los que sobresalen Marx y Nietzsche. La no coacción es una sociedad alternativa y utópica. El tema tiene muchas derivaciones; pues afecta al derecho y a la política; pero también afecta a la educación y a la religión (en sus diversas facetas: moral, dogmática, escriturística).

(Observación general, nuestra investigaciones cubren aspectos diversos y plurales, para ir convergiendo hacia la redacción de un vasto sistema de filosofía moral y política que incluya una "Filosofía de la cultura cristiana").

1. El Derecho, dentro del proceso de su desarrollo y perfección material y formal, ha acabado configurándose como sistema u ordenamiento, que implica la nota de unidad.

En el proceso de articulación del Derecho en ordenamiento han influido, entre otros, factores de significación teológica (monoteísmo judeo-cristiano), filosófico-política (idea de soberanía) y filosófico-jurídica (idea de seguridad jurídica).

2. En el plano teológico-político, en correlación con la idea de un Dios, creador y ordenador del universo-y en un proceso de exaltación de la idea de unidad - se postuló en el orden político, y en gran medida se consiguió, la necesidad de un solo pueblo (Cristiandad o Res publica Cristiana), de un solo poder (Monarquía universal -del Emperador o del Papa-) y de un solo orden moral y jurídico (Lex), reflejo del orden impuesto por Dios a la creación.

3. En función de estos supuestos se gestó la teoría escolástica del Derecho, cuya concepción responde a la idea de ordenamiento estático de Kelsen. Frente al problema del pluralismo jurídico de los ordenamientos positivos la Cristiandad busco la unidad jurídica mediante el recurso y la conjunción de dos Derechos de validez universal: el Derecho romano (como Derecho propio del imperio) y el Derecho canónico (en cuanto Derecho de la Iglesia). Del estudio y de la praxis conjunta de ambos Derechos con los Derechos particulares (Iura propria) surgió, por obra de los juristas, el Derecho común europeo (Ius commune) (vigente desde el siglo XII al XIX). Dicho Derecho unitario (según el modelo del ordenamiento estático) hizo de la Cristiandad, de Europa, que ya era una comunidad religiosa y cultural, una auténtica comunidad jurídica.

El Derecho, en cuanto fenómeno histórico-cultural, ha sufrido un proceso de desarrollo y perfeccionamiento material (contenido), y formal (estructura y formas. En relación con ello el autor destaca la incidencia de la seguridad jurídica en el proceso de perfección formal y técnica del Derecho. En este sentido estudia:

1. La función de la seguridad jurídica en la configuración del Derecho como ordenamiento (sistema unitario de normas).

2. La significación de la seguridad jurídica -al hilo del desarrollo del positivismo jurídico- en la articulación del Derecho como un ordenamiento de tipo dinámico, donde la validez de sus normas no dependen de su contenido sino del modo de su producción.

3. El sentido de las notas del ordenamiento (unidad, coherencia y plenitud) como exigencias de la seguridad jurídica.

En términos de la propia autora, el análisis contenido en este trabajo es el resultado de aplicar los estudios de técnica legislativa que la Prof. Montoro ha realizado en los últimos años. En este sentido, la autora intenta "analizar algunos de los métodos utilizados para verificar la calidad, la efectividad y la factibilidad de las normas, con la finalidad de comprobar también cómo puede mejorar la conducta administrativa cuando le preceden leyes concebidas con rigor y dotadas de factibilidad para cumplir sus fines". Los temas que se abordan en el trabajo son los siguientes: 1) La técnica legislativa como sistema para mejorar la actuación administrativa en la aplicación de la ley; 2) La evaluación de las normas. Bases constitucionales; 3) La calidad de la legislación de la Unión Europea. Una dificultad añadida a la tarea de la evaluación de normas; 4) Funciones administrativas y principio de optimización; 5) Técnicas de evaluación y, 6) A modo de justificación para la evaluación retrospectiva: la ley 29/1998, de 13 de julio a los tres años de su publicación. Por último, se presentan unas pautas para la evaluación de normas.

(Pablo Larrañaga)

En 'Legal Reasons, Sources and Gaps', Raz señala que las lagunas jurídicas existen sólo cuando el derecho habla con voz incierta o cuando habla con muchas voces, pero que no hay lagunas cuando el derecho guarda silencio. En este último caso hay reglas de clausura, analíticamente verdaderas que impiden la ocurrencia de esas lagunas.

Según Raz, si hay una laguna en un sistema jurídico, entonces no es verdadero ni falso que exista una razón concluyente para ejecutar cierta acción. Así, una de las contribuciones más importantes de Raz a la solución del problema de las lagunas jurídicas es subrayar que el discurso jurídico no está completamente controlado por la bivalencia. Sin embargo, a menudo se sostiene que el rechazo de la bivalencia conduce a contradicciones. Si esta afirmación fuese verdadera, entonces la solución de Raz al problema de las lagunas jurídicas se vería seriamente amenazada.

En este artículo se muestra, con ayuda de una herramienta lógica sofisticada, la lógica de la verdad de G.H. von Wright, que el rechazo de la bivalencia sólo nos compromete a aceptar la conclusión trivial de que puede haber proposiciones que no son ni verdaderas ni falsas. Por esta razón, el trabajo de Raz todavía puede ser considerado un buen punto de partida para analizar las relaciones entre normas, razonamiento práctico y lagunas jurídicas. Sin embargo, también mostramos que para admitir proposiciones que no son ni verdaderas ni falsas, las tesis de Raz deben ser reformuladas. De otra manera, la tesis de que no existen lagunas cuando el derecho guarda silencio no sería compatible con el rechazo de la bivalencia.

Este artículo se interroga si es razonable exigir el mismo grado de certeza, de taxatividad, en la redacción de los tipos penales que en la redacción de las causas de justificación. Esta cuestión se plantea en forma de trilema: o bien proponemos una redacción de las causas de justificación que respete el principio de determinación o bien proponemos un derecho penal sin causas de justificación o bien limitamos el alcance del principio de taxatividad para que no incluya, o para que incluya de manera atenuada, las causas de justificación. El trabajo analiza las tres posibilidades y se inclina por la última, a partir de una análisis previo del concepto y la justificación de la taxatividad.

El artículo es un largo comentario del libro de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos (Barcelona, Ariel, 1996). El comentario se estructura mediante el análisis, la matización y la crítica de las siete siguientes tesis atribuidas a los autores:

Tesis I: Mientras las reglas delimitan de forma cerrada sus condiciones de aplicación, los principios delimitan sus condiciones de aplicación de forma abierta.

Tesis II: Tanto los principios en sentido estricto como las directrices establecen de forma abierta sus condiciones de aplicación, ahora bien los principios en sentido estricto determinan de forma cerrada el modelo de conducta prescrito, mientras las directrices determinan de forma abierta el modelo de conducta prescrito.

Tesis III: Las reglas que confieren poderes no son normas deónticas o regulativas ni reglas conceptuales o definitorias, sino que son reglas anankástico-constitutivas.

Tesis IV: Es necesario distinguir entre conferir un poder normativo (a través de una regla que confiere el poder, una regla constitutiva) y regular, como facultativo, obligatorio o prohibido (mediante una regla prescriptiva) el ejercicio de ese poder. En virtud de ello, es posible que una persona P pueda, en el sentido de que hay una regla que le confiere poder, producir cierto resultado normativo y, a la vez, no pueda, en el sentido de que hay una norma que se lo prohíbe, producir R.

Tesis V: Las permisiones jurídicas pueden ser analizadas en términos de negación, derogación y excepción de normas de mandato (o de formulación indirecta de las mismas) y, eventualmente, de definiciones.

Tesis VI: Las normas jurídicas tienen dos dimensiones: una dimensión directiva, como guías de comportamiento y otra dimensión valorativa, como estándares de justificación o crítica.

Tesis VII: La regla de reconocimiento es una norma de obligación, que obliga a tomar como guía de conducta las normas que ella misma permite identificar y, por otra parte, la justificación de la regla de reconocimiento sólo puede basarse en razones morales.

Este artículo analiza la reciente polémica entre el llamado 'positivismo jurídico inclusivo' y el 'positivismo jurídico exclusivo'. En especial, se presentan cuatro argumentos que tratan de mostrar la inconsistencia o la implausibilidad del positivismo jurídico inclusivo, y se trata de replicar a todos ellos.

Los argumentos son los siguientes:

1) el argumento de la controversia, de acuerdo con el cual la convergencia necesaria para la existencia de la regla de reconocimiento como una práctica social se ve socavada por el hecho del desacuerdo que sobre dicha regla existe cuando se acepta que su contenido remite a la moralidad,

2) el argumento del colapso, con arreglo al cual el positivismo jurídico inclusivo es inestable y lleva de manera casi necesaria al antipositivismo (como sostiene R. Dworkin),

3) el argumento de la autoridad que, en los términos de J. Raz, trata de mostrar que en la medida que se acepte que la tesis de las fuentes sociales puede identificar reglas morales, entonces dichas reglas no pueden comportarse como razones excluyentes para la acción, como pretende la concepción raziana de la autoridad y, por último,

4) el argumento de la diferencia práctica, según el cual la tesis convencionalista (supuesta en la tesis positivista de las fuentes sociales) y la tesis incorporacionista (la tesis del positivismo inclusivo) son incompatibles con otra tesis atribuible al positivismo hartiano, la tesis de la diferencia práctica: las normas jurídicas afectan motivacionalmente la estructura y el contenido de la deliberación de los agentes.

En este trabajo el autor pone de manifiesto que, a pesar de la distancia entre las preocupaciones intelectuales, el estilo filosófico y las tesis sustantivas del positivismo lógico y la filosofía hermenéutica de la primera mitad del siglo XX, en la actualidad haya muchos espacios de encuentro, que también tienen su reflejo en la filosofía jurídica.

Algunos elementos que se destacan de este encuentro son los siguientes: la recuperación en la tradición postwittgensteniana de la vieja distinción neokantiana entre ciencias explicativas y ciencias comprensivas y la similitud entre dos ideas centrales de la tradición hermenéutica: la precomprensión y el círculo hermenéutico, con la noción de J. Searle de background of meaning y la de equilibrio reflexivo de J. Rawls.

Se muestra también la diversa concepción que en ambas tradiciones se tiene de la aplicación del derecho y se termina con unas reflexiones más generales sobre el positivismo jurídico.

En "Legal reasons, Sources and Gaps", Raz señala que las lagunas jurídicas existen sólo cuando el Derecho habla con voz incierta o cuando habla con muchas voces, pero que no hay lagunas cuando el Derecho guarda silencio. En este último caso habría reglas de clausura, analíticamente verdaderas, que impiden la ocurrencia de esas lagunas.

Según Raz, si hay una laguna en un sistema jurídico, entonces no es verdadero ni falso que exista una razón concluyente para ejecutar cierta acción. Así, una de las contribuciones más importantes de Raz a la solución del problema de las lagunas jurídicas es subrayar que el discurso jurídico no está completamente controlado por la bivalencia. Sin embargo, a menudo se sostiene que el rechazo de la bivalencia conduce a contradicciones. Si esta afirmación fuese verdadera, entonces la solución de Raz al problema de las lagunas jurídicas se vería seriamente amenazada.

En este artículo, los autores muestran "con ayuda de una herramienta analítica sofisticada, i.e. la lógica de la verdad de G.H. von Wright, que el rechazo de la bivalencia sólo nos compromete a aceptar la conclusión trivial de que puede haber proposiciones que no son verdaderas ni falsas. Por esta razón, el trabajo de Raz todavía puede ser considerado un buen punto de partida para analizar las relaciones entre normas, razonamiento práctico y lagunas jurídicas". Pero, junto a lo anterior, también muestran que "para admitir proposiciones que no son verdaderas ni falsas, las tesis de Raz deben ser reformuladas. De otra manera, la tesis de que no existen lagunas cuando el Derecho guarda silencio no sería compatible con el rechazo de la bivalencia".

El objeto central de este trabajo es evaluar hasta que punto la tesis de la auto-destrucción amenaza al positivismo jurídico. En particular, el autor sostiene que los problemas para el positivismo jurídico surgen principalmente de una doctrina que pretende que las normas válidas son moralmente vinculantes y defiende que un enfoque descriptivo del fenómeno jurídico debe resistir la influencia de esta doctrina

La conclusión a la que llega el autor es "el conocimiento del Derecho es diferente de una respuesta moral a la pregunta sobre la fuerza moral de las normas. La tesis de la auto-destrucción no se sigue de la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral o la tesis de las fuentes sociales. Sin embargo, como Hart señaló acerca de otros errores en teoría del Derecho, la tesis de la auto-destrucción es a la vez iluminadora y una fuente de perplejidades... En particular, esta tesis muestra que la tentación de decir 'algo más sustantivo' acerca de la validez jurídica y la existencia de las normas debe ser firmemente resistida por un positivista conceptual".

(Ángeles Ródenas)

El autor presenta el trabajo de la siguiente manera: "En este trabajo me propongo reflexionar sobre un tema muy amplio, como son los desafíos del constitucionalismo en América Latina, tomando como objeto de estudio un problema específico que afecta a varia de las nuevas democracias de la región: los poderes legislativos de excepción del ejecutivo. Intentar repensar los dilemas del constitucionalismo en América Latina a la luz de este tópico no es caprichoso. Durante la última década, una gran mayoría de los estudios sobre consolidación democrática en América Latina han visto en la capacidad del ejecutivo de legislar por decreto uno de los síntomas más evidentes de la debilidad del Estado de Derecho y de la falta de responsabilidad constitucional del ejecutivo en la región [...] La pregunta central que pretendo responder es porqué una constitución democrática habría de consagrar la capacidad de ejecutivo sin acuerdo previo de la legislatura. En contraste con las interpretaciones que ven en estos poderes el legad de un pasado autoritario, o el fruto de la influencia que el líder ejecutivo ejerció sobre el proceso de diseño constitucional, quisiera avanzar la hipótesis de que los decretos legislativos han sido a menudo creados por los constituyentes (sean estos legisladores, ejecutivos o cortes de justicia) como instrumentos de gobernabilidad necesarios para hacer frente a una situación de crisis en la que los mecanismos de pesos y contrapesos operan como obstáculo para la adopción de rápidos cambios legislativos. Es precisamente a la luz de esta hipótesis que quiero replantear la problemática del constitucionalismo en las nuevas democracias latinoamericanas. Dividiré el artículo en tres partes. En la primera, me referiré a la critica normativa que se ha realizado respecto de la capacidad de legislar del ejecutivo a fin de contrastarla con la explicación de carácter positivo que intento desarrollar. En una segunda parte, voy a apoyar mi hipótesis en un análisis de los procesos de cambio constitucional en Brasil en 1988 y en Argentina en 1994 que llevaron a la incorporación de estos instrumentos. Por último, voy a concluir con una reflexión teórica e histórica acerca de los dilemas que el constitucionalismo latinoamericano ha enfrentado y enfrenta para encontrar un balance adecuado entre gobierno efectivo y gobierno limitado".

(Pablo Larrañaga)

El autor divide su trabajo en 6 partes, como el mismo señala en su resumen, en la primera parte hace algunas precisiones u observaciones relativas a la delimitación semántica de los términos utilizados en el título de su artículo (I), en la segunda pretende abordar primeramente el concepto de justicia como modelo normativo del tratamiento igual/desigual en términos consistente y adecuadamente complejos, procediendo a un análisis del principio de igualdad, en el que considera que éste presupone heterogeneidad social y compatibilizarse con las "discriminaciones inversas" (II). Basándose en esa concepción de la justicia como igualdad, en la tercera parte procura -como señala el autor- demostrar cómo el universalismo a ella inherente se concilia con la diversidad de valores de la sociedad global contemporánea (III). A continuación el autor define la justicia como igualdad compleja, considerando su variación conforme al juego del lenguaje (discurso) o la esfera de comunicaciones (sistema) a que se refiere el tratamiento igual/desigual (IV). Acto seguido, trata del Estado democrático de derecho como modelo procedimental más adecuado para la realización de la justicia en la sociedad global de hoy (V). En las consideraciones finales, discute acerca del problema de la pérdida de significado del Estado democrático de derecho en virtud, por un lado, de la intolerancia étnica y del fundamentalismo religioso, incompatibles con la diversidad de valores, y por otro, del expansionismo de la economía con efectos destructivos referidos al derecho y la política, hecho que ha conducido a una ampliación de formas de "exclusión" y desigualdad social, esto es, a una injusticia estructural globalizada; en ese contexto, hago una breve referencia a la viabilidad práctica de la construcción de instituciones jurídicas y políticas globales que pudiesen desempeñar el papel de llevar a cabo la justicia en el lugar del supuestamente ineficiente Estado democrático de derecho (VI).

En este libro se analizan los conceptos jurídicos fundamentales desarrollados por Hohfeld, centrándose tanto en el nivel sustantivo como en los aspectos formales de las relaciones entre ellos, y comparándolos con los trabajos de otros autores (que pueden considerarse precursores en este punto), como Alf Ross y Simo Zitting.

El índice del libro puede dar cuenta de los aspectos tratados:

1. Introducción.

2. Antecedentes y comparaciones.

3. Los puntos de partida de Hohfeld.

4. Definición de los conceptos.

5. Interpretación del análisis de Hohfeld.

6. Aspectos de la interpretación de los conceptos jurídicos fundamentales.

7. Los pares conceptuales.

8. El contenido y protección de un derecho

9. Análisis formal de los conceptos fundamentales de Hohfeld.

(Daniel González Lagier)

En este trabajo O' Donnell explora la solución institucional basada en la desconfianza, la accountabilibility horizontal, esto es: "La existencia de agencias estatales que tienen autoridad legal y están fácticamente dispuestas y capacitadas (empowered) para emprender acciones que van desde le control rutinario hasta sanciones penales o incluso impeachment, en relación con actos u omisiones de otros agentes o agencias del estado que pueden, en principio o presuntamente, ser calificadas como ilícitos". Esta "desconfianza institucionalizada surge de la constatación de una tensión entre dos objetivos de cualquier organización compleja, sobre todo de carácter político: la exigencia de la provisión de ciertos bienes públicos y de solución de problemas de coordinación, que requiere de toma de decisiones efectivas y vinculantes, por un lado, y la creencia extensamente compartida de que es peligroso dotar a los individuos de demasiado poder. La democracia, el republicanismo y el liberalismo, constituyen equilibrios diversos en la solución de estas contradicciones, y en cada una de ellas, el papel de la accountability horizontal es distinto. Esta forma debe distinguirse de la accountability vertical, bien de carácter electoral -i.e. control mediante elecciones- bien de tipo societal -i.e. control que descansa en las acciones de un múltiple conjunto de asociaciones de ciudadanos, movimientos, media, etc.-. Por otro lado, cuenta con dos clases, la accountability de balance, cuando una agencia dada considera que otra agencia ha sobrepasado ilegalmente su propia jurisdicción, y trasgredido la de la primera o de una tercera; y la accountability asignada (como los Ombudsmen, auditorias, contralores, conseils d'Estat, fiscalías, etc.) legalmente encargadas de supervisar, prevenir, desalentar, promover la sanción o sancionar acciones u omisiones presuntamente ilegales de otras agencias estatales, nacionales o subnacionales; que no han sido creadas con el propósito de dar lugar a un balance general de poder, sino a riesgos más o menos específicos de trasgresión y/o de corrupción". En términos del propio autor, "la AH -accountability horizontal- es una interacción legalmente fundada y activada entre agencias estatales en vista de acciones u omisiones presumiblemente ilegales (trasgresión o corrupción). La accountability horizontal es, por tanto un pequeño subconjunto de múltiples interacciones que las agencias estatales emprenden entre sí. La importancia de la AH consiste no sólo de que las acciones que genera sino también de las que previene o disuade. Inversamente, si las responsabilidades de AH estén en la letra de la ley, pero las agencias respectivas son neutralizadas por poderes superiores, la consecuencia no sólo será facilitar trasgresiones o corrupción de estos poderes, sino también el descrédito de las agencias de AH; este es un costo gravísimo del un régimen democrático. Cabe agregar que la AH no se extiende solamente a los funcionarios nacionales electos; incluye a funcionarios electos subinstitucionalmente y a miembros no electos de las burocracias estatales, nacionales y subnacionales. El nivel de AH es particularmente importante en países donde el sistema legal funciona con alguna efectividad en algunas regiones pero no en otras. En todos estos niveles la Ah es un importante componente de un régimen democrático, per se y debido a sus articulaciones, reales y potenciales, con la accountability vertical y societal".

(Pablo Larrañaga)

En este artículo los autores dan contestación a algunos comentarios efectuados por Javier Ezquiaga, Ricardo Guastini y Ulises Schmill (y que aparecen en el mismo número de la revista) al artículo "Inconstitucionalidad y Derogación". El artículo se centra fundamentalmente en los siguientes puntos: la distinción entre "inconstitucionalidad" y "declaración de inconstitucionalidad"; el nexo existente entre dicha distinción y una concepción respecto de la interpretación de las normas; y la discusión sobre cuestiones relacionadas con la dinámica de los sistemas constitucionales.

Se exponen, entre otras, las siguientes ideas: 1. Que no se puede asimilar aplicabilidad con regularidad ni tampoco con pertenencia y que es necesario distinguir entre "aplicación" y "aplicabilidad"; 2. Se aclara, con motivo de las críticas de Schmill y a propósito de la distinción entre inconstitucionalidad y declaración de inconstitucionalidad, que la posición adoptada en "Inconstitucionalidad y Derogación" es "estrictamente positivista" señalando además, que "el positivismo se encuentra ligado a una tradición política" según la cual "el contenido de un sistema jurídico positivo siempre se encuentra sujeto a crítica desde el punto de vista de la corrección moral o jurídica de sus normas"; 3. Que el pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad será declarativo o constitutivo dependiendo de la postura que se adopte respecto de la interpretación: si se defiende la tesis de la indeterminación radical "el pronunciamiento será constitutivo de la irregularidad", punto de vista que será "inconciliable con la idea de supremacía de la constitución" y, por el contrario, el rechazo a la tesis de la indeterminación radical es compatible con la supremacía constitucional pero incompatible con el carácter constitutivo de las decisiones sobre la inconstitucionalidad. 4. Respecto a la distinción entre orden jurídico depurado y orden jurídico no depurado como modelos de "reconstrucción de los ordenamientos jurídicos", se afirma que "ambos modelos (...) resultan independientes de los mecanismos de control instrumentados"; 5. Coincidiendo con Guastini se afirma, que si se asocia pertenencia con validez, la derogación no se distingue de la declaración de inconstitucionalidad, pero se agrega que la declaración de inconstitucionalidad puede darse respecto a normas válidas o inválidas lo que significa que "la declaración de inconstitucionalidad se funda en la invalidez" pero no supone la invalidez; 6. Así mismo se aclaran algunas cuestiones relativas a la distinción entre derogación expresa y derogación tácita.

(Leopoldo Gama)

La idea de este trabajo se explica en palabras de los autores de esta manera: "La teoría general del derecho debe asumir el desafío de proveer una reconstrucción conceptual de las instituciones jurídicas que resulte suficientemente explicativa de las más corrientes intuiciones de los operadores del derecho y, a la vez, adecuada para que pueda resultarles de utilidad en su práctica cotidiana. En este trabajo se emprenderá el intento de satisfacer esa doble exigencia en el análisis de la inconstitucionalidad de las normas jurídicas y sus relaciones con la operación de derogación. A tal fin, se explorará el tradicional problema de la existencia de las normas inconstitucionales con el propósito de disolverlo, mostrando la dependencia que media entre el modo en que las normas pueden existir y el concepto de 'norma' que se asuma (CARACCIOLO 1997). Se analizarán centralmente dos nociones de norma: la que las identifica con formulaciones normativas no interpretadas y la que las identifica con formulaciones normativas interpretadas. La segunda permitirá advertir cómo puede conciliarse la concepción sistemática del derecho con su dinámica. Aprovechando la distinción entre sistema y orden jurídico (ALCHOURRÓN-BULYGIN 1976), se examinarán dos modelos de reconstrucción del resultado que producen los actos de promulgación y derogación de normas, según se interprete que el criterio jerárquico de lex superior opera preservando o restableciendo la consistencia: el modelo del orden jurídico depurado y el modelo del orden jurídico no depurado. Sobre tales bases, se intentará demostrar la independencia conceptual entre la inconstitucionalidad de una norma y su derogación. A continuación se evaluarán los diferentes sistemas de control de constitucionalidad, así como la posibilidad en cualquiera de ellos de dar sentido tanto a la derogación de una norma declarada inconstitucional como a la declaración de inconstitucionalidad de una norma derogada. El análisis se cerrará con el estudio crítico de un fallo reciente de los tribunales argentinos".

(Leopoldo Gama)

"Los Derechos Humanos -afirma el autor- se hallan hoy en una encrucijada histórica: por un lado, sometidos a una amenaza violenta capaz de hacerles perder su sentido original (esa globalización neoliberal que corre en boca de todos) y, por otro, en el camino de ampliar sus fronteras 'naturales' para integrar en ellos nuevas reivindicaciones, nuevas luchas, nuevos logros".

El libro se encuentra dividido en cuatro capítulos. En el primero, se esboza una historia de los derechos humanos, que va del Cristianismo hasta la declaración de los derechos humanos, se da cuenta del sistema jurídico de protección internacional y del papel que juegan en dicha materia, las Naciones Unidas y los organismos regionales (Europa, América, África, y el mundo árabe) así como de los instrumentos jurídicos para la defensa de los derechos humanos. Del mismo modo se estudia en este primer capítulo, los modelos y visiones de los derechos humanos en la actualidad, dentro de los que se incluye una exposición tripartita entre Estados Unidos, China y el Islam. El segundo capítulo (Nuevos derechos, nuevas amenazas) contiene dos subapartados, en el primero de ellos se tratan los siguientes temas: derechos humanos y el medio ambiente; derechos humanos e Ingeniería genética; agua para todos: un derecho humano; el derecho de injerencia humanitaria; derechos de los pueblos; derecho al desarrollo; derecho a la intimidad y derecho a la información y derechos de los desplazados. En el segundo apartado (las nuevas amenazas) se exponen los siguientes temas: globalización, neoliberalismo y pensamiento único. la supremacía del mercado; la degradación de la democracia; Estados, mafias y paraísos fiscales. Por ultimo el tercer capítulo (¿qué hacer?) expone los siguientes temas: ética y la solidaridad; "la necesidad de (re)acción"; los nuevos movimientos sociales; la izquierda y los nuevos derechos; otra globalización: un programa de salida. Finalmente en el capítulo cuarto se exponen las conclusiones del trabajo.

(Kira Ciófalo)

La obra pretende ser un compendio de la teoría de los derechos humanos y pretende dar un impulso a la organización de un nuevo sector de la investigación, cual es el estudio académico de los derechos humanos en forma de nueva disciplina académica. La exposición se mueve en una metodología fronteriza entre la filosofía jurídica, el derecho y la moral. Y las opiniones del autor se construyen en diálogo con los autores más recientes de ámbitos culturales sensibles a la doctrina de los derechos humanos.

El capítulo primero ofrece una descripción de la índole de los derechos humanos, a mitad de camino entre la moral racional y los valores supremos del derecho. El capítulo segundo se detiene pormenorizadamente en la historia de los derechos humanos y los presenta como fruto sazonado del racionalismo de la Ilustración. El capítulo tercero es el núcleo filosófico de la obra, pues en él se aborda la fundamentación y justificación de los derechos humanos. Tras exponer varias doctrinas que hoy son muy socorridas y gozan de prestigio intelectual, el autor se decanta por una doctrina iusnaturalista como la mejor forma de razonar y dar consistencia moral a los derechos humanos. Pero en la línea del iusnaturalismo se introducen importantes correcciones y actualizaciones a la doctrina clásica, que no es una doctrina cerrada y debe ser repensada incesantemente. El capítulo cuarto recoge todas las formulaciones programáticas y legales que han recibido los derechos humanos y ofrece criterios para ponderar y valorar sus diversas formulaciones.

La obra contiene, además, una selecta bibliografía con criterios orientativos sobre el interés y contenido de los diversos trabajos. Se pretende con ello abrir el camino a quienes deseen seguir investigando en este campo donde resta mucho por investigar.

La obra se inicia con una presentación en la cual se expone la finalidad del libro que no es otra que "una reflexión sobre las distintas formas que tiene el derecho de manifestarse, es decir, los distintos caminos que deben ser recorridos para alcanzar la plena y efectiva realización del derecho o, lo que debería ser lo mismo, de la justicia". El tema tratado no es novedoso. Pretende retomar los orígenes de la discusión sobre las fuentes del derecho centrándose en el ordenamiento jurídico español. El punto de vista bajo el cual se aborda quiere ser integrador intentando buscar una concepción que permita la defensa de un sistema de fuentes racional respetuoso de la justicia, como símbolo de la más importante meta a alcanzar por cualquier ordenamiento jurídico.

El trabajo se divide en siete capítulos a los que se añade una presentación y un epílogo. El Capítulo I se rotula "Distintas acepciones del término fuentes" y a su vez se subdivide en los siguientes epígrafes: Alcance y sentido del término fuentes; aproximación general, posturas tripartitas; posturas bipartitas; posturas cuatripartitas y postural plurales. Al final unas conclusiones en las que se defiende una postura amplia e integradora en cuanto a la concepción de las fuentes del derecho se refiere, abogando por considerar fuente a todos los modos de manifestación de la voluntad de la sociedad.

El Capítulo II se titula "Fuentes de producción y conocimiento del derecho. Sentido técnico-jurídico". En este capítulo se realiza el estudio de las fuentes formales del ordenamiento jurídico haciendo especial hincapié en el ámbito de España. Se defiende de nuevo, la pluralidad de fuentes aunque se advierte de la necesidad de organizar éstas y dotarlas de métodos que produzcan confianza y certeza en el sistema.

A continuación los Capítulos III, IV, V y VI, abordan con una sistemática muy parecida que pretende ser didáctica, todas y cada una de las fuentes reconocidas como tales en el art. 1 del Código Civil español. Es decir, la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y la jurisprudencia como fuente subsidiaria en defecto de las anteriores.

El Capítulo VII, recoge otra serie de fuentes con incidencia claramente inferior a las anteriormente recogidas, que sin embargo deben ser tenidas en cuenta. Entre ellas, los Tratados internacionales, la doctrina, la equidad, la negociación colectiva, la autonomía de la voluntad, el derecho natural o la naturaleza de las cosas y el ordenamiento jurídico comunitario.

Al final un Epílogo, en el que se defiende una concepción amplia e integradora del concepto de fuentes del derecho concluyendo que "es fuente del derecho cualquier acto, documento o modo de manifestación de las reglas de justicia, consideradas de obligado cumplimiento, que una comunidad defiende para sí".

Esta obra surge en relación con el manual de Filosofía del Derecho publicado por la editorial Colex en el año 2000. El esquema de trabajo y los autores que participan en la misma, responden a la obra antes citada toda vez que ha sido concebida como un complemento de clases prácticas de la misma.

La participación de Milagros Otero Parga se concreta en la segunda parte del libro titulada "Fenomenología Jurídica". Se extiende desde la página 51 a la 93. En ella se abordan los siguientes temas: Fenomenología y fenomenología jurídica (pp. 51-57); Fenomenología jurídica y Filosofía del Derecho (pp. 57-63); La experiencia jurídica del poder normativo (pp. 63-69); La experiencia jurídica del poder ejecutivo (pp. 69-73); La experiencia jurídica del poder judicial (pp. 73-77); La experiencia jurídica del Ministerio fiscal (pp.77-81); La experiencia jurídica del abogado (pp.81-85); La experiencia jurídica del registrador (pp. 85-89); La experiencia jurídica del notario (pp.89-93) y la experiencia jurídica, universalidad o particularidad (pp. 93-97).

El esquema de trabajo, pensado para realizar en clase con la colaboración de los alumnos y la discusión pública de resultados, es siempre el mismo: índice del tema, ideas básicas, lecturas, cuestiones para reflexionar sobre el tema, cuestiones para reflexionar sobre la lectura, ejercicios cerrados y ejercicios abiertos. La forma de trabajo se centra en el sistema de preguntas-respuestas, en las que se alternan distintas modalidades en aras a conseguir un resultado más variado y completo. De modo que aparecen preguntas de creación del propio alumno mezcladas con otras en las que éste sólo debe elegir de entre las respuestas que se le ofrecen El resultado pretende ser creativo y mostrar con los hechos la afirmación tantas veces realizada de que la teoría sola no ofrece muchas soluciones a los juristas al mismo tiempo que sensu contrario, una práctica sin carga teórica detrás, es endeble y llamada al fracaso. Solo de la colaboración entre teoría y práctica se podrá obtener el fruto de estudiantes suficientemente formados para iniciar su andadura jurídica.

El artículo se estructura en cuatro apartados. A saber: introducción, derecho y cambio social, modos de manifestación de "lo jurídico" y relaciones entre los modos de producción del derecho y el cambio social. A través de estos epígrafes se defiende la idea de que el derecho tiene la finalidad de organizar la vida del ser humano en sociedad tendiendo hacia un ideal de justicia. Para lograr ese objetivo, se sirve del ordenamiento jurídico, concebido como el conjunto de normas jurídicas por las que se rige el comportamiento social en un lugar y tiempo determinados. Con estas bases se analiza la incidencia del cambio social en todo el proceso. Se comienza definiendo el concepto y alcance del "cambio" para ocuparse, a continuación, de establecer cómo influye éste en los distintos modos de producción del derecho. La conclusión a la que se llega constituye una llamada de atención hacia la prudencia y el equilibrio. El cambio en sí mismo denota la inquietud de una sociedad que busca su progreso y como tal debe ser potenciado. Sin embargo la mutación en sí misma no es buena ni mala a priori sino, únicamente, en función de la mayor cota de justicia, certeza y seguridad que proporcione a los administrados. El cambio debe producirse porque las normas deben estar atentas a lo que la sociedad busca y sobretodo al logro de la justicia. Pero deben ser equilibrados para no producir el efecto no deseado de la falta de certeza y seguridad de los administrados. El punto de equilibrio es muy difícil de alcanzar y exige, en cualquier caso que se manifieste antes la sociedad que el propio derecho aunque el periodo que debe transcurrir entre la causa y el efecto, debe ser muy breve.

En este texto el autor examina las dificultades que plantea la prueba de los elementos subjetivos que fundamentan la responsabilidad (los llamados hechos psíquicos). De acuerdo con las reglas del proceso penal, estos hechos han de ser probados, en el sentido de que "debe establecerse mediante un método racional suficientemente satisfactorio la correspondencia entre las proposiciones que se contengan en la sentencia penal acerca de los mismos (y que pretenden describirlos) y la realidad; o sea, la mente del sujeto en el momento de actuar". Pues bien, en opinión del autor "en el estado actual de las ciencias de la conducta, no es posible cumplir con todos los requisitos en materia probatoria (...), si se quiere respetar el nivel de garantías que se considera deseable". Las razones de ello -que el autor desarrolla a lo largo del trabajo- son: (a) el carácter excesivamente vago y ambiguo de los términos usados por el Derecho para referirse a los elementos subjetivos ("por lo que no pueden formar parte del lenguaje científico de la Psicología"), (b) el fracaso de la Psicología para establecer conclusiones científicamente admisibles acerca de los estados mentales de un sujeto en un momento determinado, (c) las propias características de la prueba en el proceso judicial y (d) el hecho de que las alternativas que quedan (la atribución de intenciones y otros elementos subjetivos a partir de presunciones basadas en indicios de distinto tipo) asumen que puede atribuirse responsabilidad por elementos subjetivos sin prueba real de los estados mentales del sujeto enjuiciado, lo que "resulta harto discutible en términos de legitimidad".

(Daniel González Lagier)

Según una conocida reconstrucción teórica de la identidad y la estructura de los sistemas jurídicos -denominada en este artículo teoría estándar de los sistemas jurídicos-, las normas llegarían a pertenecer a los sistemas en virtud de alguno de los siguientes criterios: por ser las normas independientes del orden jurídico al que pertenezca el sistema, por haber sido legalmente producidas o por ser normas deducibles de cualquiera de las anteriores. La vinculación a los sistemas jurídicos de otras normas o estándares normativos quedaría explicada mediante el concepto de aplicabilidad. Normas como las ya derogadas o las provenientes de ordenamientos jurídicos extranjeros no pertenecerían al sistema jurídico de referencia, mas podrían ser tomadas en consideración, por ejemplo para afirmar obligaciones o derechos concretos, o aplicables, por ejemplo por un juez, cuando normas pertenecientes al sistema jurídico correspondiente al momento de la afirmación o de la decisión así lo estableciesen.

Existen, no obstante, dos tipos de normas que se resisten a esta reconstrucción: son las denominadas normas persistentes y las normas irregulares no anulables. Las primeras son normas provenientes de órdenes jurídicos antiguos y anteriores a aquel al que pertenece el sistema de referencia. Las segundas son normas irregularmente producidas, si bien dicha circunstancia, por los motivos que fuere, ya no puede dar lugar a un acto de anulación. La teoría estándar afirma que estos dos tipos de normas son normas meramente aplicables; en este sentido, su estatus sería similar al de normas, por ejemplo, de derecho extranjero aplicables en virtud de las disposiciones de derecho internacional privado. Sin embargo, hay algunas particularidades entre, de un lado, estas últimas normas y las persistentes e irregulares, del otro. Mientras que no tiene sentido hablar de derogación de las normas meramente aplicables, las normas persistentes y las irregulares pueden ser derogadas por las autoridades competentes, sea expresamente sea implícitamente o por incompatibilidad. Esta circunstancia es indicativa, a juicio del autor, de que su vinculación con el sistema se aproxima a la pertenencia, pues generalmente sólo se consideran derogables a las normas que pertenecen al sistema.

Por este motivo, en este artículo se propone considerar dos criterios de pertenencia adicionales a los tres antes citados. El primero permitiría dar cuenta de las normas persistentes y sostendría que una norma perteneciente al último sistema jurídico del orden jurídico anterior al de referencia sigue perteneciendo a los sucesivos sistemas del nuevo orden hasta su derogación, sea expresamente o por mera incompatibilidad. La pertenencia de las normas irregulares queda, por su parte, circunscrita a aquellas que lo sean por motivos no sustanciales, es decir, que quedaría excluida, en todo caso, la pertenencia de normas irregulares que fuesen inconsistentes con otras, por ejemplo, de rango superior y pertenecientes al sistema. Para las restantes, es decir, las irregulares por motivos procedimentales, la propuesta del autor es considerar su pertenencia a partir del momento en que pasan a ser no anulables y hasta su derogación.

Tras una exposición de las tesis de Jordi Ferrer sobre las normas de competencia (brevemente: la competencia es una propiedad disposicional asignada por las normas a un sujeto u órgano, en virtud de la cual éste es competente para realizar un cierto acto jurídico sobre una materia concreta; la atribución de esta propiedad es condición necesaria de validez de la producción jurídica ejecutada, a la que se suman las exigencias procedimentales y las que se sigan del lex superior, que actuarían, no como elementos necesarios para la definición del "órgano competente", sino como condiciones de actualización de la competencia y, por lo tanto, como condiciones de validez de la producción jurídica ejecutada; las normas de competencia, por su parte, serían reglas noético-constitutivas, esto es, reglas que son condición necesaria y suficiente de aquello sobre lo que versan, en este caso, de la atribución a un órgano de la propiedad disposicional "ser competente"), se presentan una serie de comentarios referidos, fundamentalmente, a la articulación de las nociones de validez y existencia de los actos jurídicos y de los órganos que los ejecutan; en concreto, a las condiciones necesarias y/o suficientes de existencia de los órganos jurídicos encargados de la producción jurídica y a su relación con las condiciones de validez o legalidad de los actos producidos por aquellos.

Jordi Ferrer había rechazado que las condiciones procedimentales y las derivadas del lex superior fuesen condiciones necesarias para considerar a un órgano como órgano competente y, a fortiori, que esos mismos requisitos actuasen como condiciones de existencia de los órganos jurídicos. Sin embargo, a juicio del autor del trabajo aquí comentado, sería necesario ir más allá. La vía propuesta para ello consiste en discriminar, de un lado, entre aquellas exigencias que actúan como condiciones de existencia de los actos jurídicos o de los órganos llamados a ejecutarlos y, del otro, las condiciones necesarias para poder considerar a esos actos como regulares o a esos órganos como válidamente constituidos. Las primeras exigencias permitirían identificar a las reglas constitutivas de los actos o de los órganos en cuestión; las segundas, por afectar a la validez de los actos o a la convocatoria o constitución de los órganos jurídicos, podrían ser consideradas como los requisitos derivados de reglas anankástico-constitutivas referidas a la producción jurídica, esto es, reglas que ponen condiciones necesarias de validez a los actos jurídicos o a la actuación de los órganos responsables de llevarlos a cabo.

El uso de la palabra "consentimiento" tiende a aplicarse a aquellos casos en que lo que se deja hacer es algo que en principio tenga uno motivos para no dejar hacer. De ahí que entendamos genéricamente el consentimiento como una manifestación de voluntad, activa o pasiva, expresa o tácita, verbal o práctica, para un acto o una omisión de otro. Desde el punto de vista jurídico, el consentimiento es la aquiescencia dada de manera voluntaria y libre.

Nos preguntamos entonces cuál sea el fundamento de la relevancia jurídica del consentimiento. ¿Estriba en el señorío de la persona (individual o colectiva) sobre su propio ser y hacer? (En esos u otros términos parecidos podría formularse el principio de autonomía del individuo que las escuelas de raíz kantiana suelen colocar en la cima del orden moral.) No es posible. Como mínimo -y para empezar-, habría que tener en cuenta también la voluntad de quienes vayan a ser afectados por una acción. Hecha esa salvedad, ¿puede pensarse en un orden social en el que la licitud venga determinada unívocamente por la voluntad concordante de los agentes y de los pacientes? O sea ¿es lícito todo lo consentido? Si el fundamento de la relevancia del consentimiento fuera ese principio de autonomía de la voluntad, así parece que habría de ser. Pero no es así en absoluto.

Surge la pregunta de si existen situaciones en las que el titular de un derecho no puede comprometerse a renunciar a su ejercicio ni puede abandonar ese derecho. Todos los ordenamientos jurídicos reconocen que hay muchos derechos que son irrenunciables. Las discrepancias no afectan a si se dan límites al consentimiento, sino a qué límites se dan, y a cuál es el fundamento de tales límites. Las sociedades conocidas tienen ordenamientos normativos que marcan estrictos límites a lo consentible. Hay derechos cuyo titular puede no ejercerlos, pero sin poder comprometerse a no ejercerlos, o sea sin asumir la obligación de no ejercerlos o de no oponerse a los obstáculos que otros interpongan a su ejercicio. Son derechos irrenunciables.

Al aceptar así limitaciones al derecho a consentir, ¿no caemos en un punto de vista paternalista, en una inaceptable cortapisa al valor de la autonomía y de la autodeterminación del ser humano? Sostenemos que hay límites a la libertad (en aras de la propia libertad y de los bienes jurídicos a cuyo servicio está la libertad) y, por tanto, está claro que hay límites jurídicos al ámbito para el que se puede otorgar un consentimiento vinculante. En general, toda esa reflexión nos lleva a cuestionar el llamado "principio de autonomía" bajo cualquier formulación interesante que conozcamos -como la de que cada quien es dueño de hacer todo lo que no perjudique a otros (lo cual es verdad, pero sólo si se entiende restrictivamente), o la de que cada uno es dueño absoluto de su vida, o la de que el valor supremo es la fijación, sin constreñimientos deónticos ajenos, del rumbo de la propia existencia, o la de que para cada uno valen sólo cualesquiera normas que él haya suscrito o asumido o que merezcan la aprobación de su conciencia. Nos parecen desembocar en callejones sin salida todas esas ideas, generalmente muy vagas, a veces metafóricas. Peor todavía es atribuir a un principio tan difícil de formular, y más de justificar razonablemente, el papel de principio rector supremo de la normatividad o de la moral. Como lo decía D. Luis Jiménez de Asúa, "la libertad no es un valor en sí, sino un medio para otros fines, tales como la exaltación de la personalidad, de la humanidad y de la cultura". La conclusión que extrae Jiménez de Asúa es que no cabe libertad contra la libertad.

Ofrecemos en este trabajo un estudio de la inferencia presuntiva en el Derecho y, en concreto, un análisis de la naturaleza de la prueba de las presunciones legalmente vinculantes. Defenderemos que las presunciones legales son reglas de inferencia inductiva, haciendo hincapié en su carácter de inferencias teóricas, en el hecho de que establecen determinadas creencias o estados epistémicos y, consiguientemente, rechazaremos que las presunciones sean meros asuntos de decisión, ni razonamientos prácticos, ni simples pautas prudenciales. Asimismo, sostendremos que el establecimiento normativo de reglas de presunción es fruto de la experiencia social y que éstas guardan un estrecho parentesco con las reglas jurídicas que determinan la constitución de situaciones jurídicas bajo ciertos supuestos de hecho. En este sentido, examinaremos qué es lo propio y característico de las reglas de presunción dentro del campo de las obligaciones condicionales. Por último, analizaremos la relación entre reglas de presunción y carga de la prueba, cuestionando la dicotomía entre "verdaderas presunciones" y "verdades interinamente admitidas", para preguntarnos finalmente si las presunciones legales conllevan la obligatoriedad de actos de creencia. Ofrecemos en este trabajo un estudio de la inferencia presuntiva en el Derecho y, en concreto, un análisis de la naturaleza de la prueba de las presunciones legalmente vinculantes. Defenderemos que las presunciones legales son reglas de inferencia inductiva, haciendo hincapié en su carácter de inferencias teóricas, en el hecho de que establecen determinadas creencias o estados epistémicos y, consiguientemente, rechazaremos que las presunciones sean meros asuntos de decisión, ni razonamientos prácticos, ni simples pautas prudenciales. Asimismo, sostendremos que el establecimiento normativo de reglas de presunción es fruto de la experiencia social y que éstas guardan un estrecho parentesco con las reglas jurídicas que determinan la constitución de situaciones jurídicas bajo ciertos supuestos de hecho. En este sentido, examinaremos qué es lo propio y característico de las reglas de presunción dentro del campo de las obligaciones condicionales. Por último, analizaremos la relación entre reglas de presunción y carga de la prueba, cuestionando la dicotomía entre "verdaderas presunciones" y "verdades interinamente admitidas", para preguntarnos finalmente si las presunciones legales conllevan la obligatoriedad de actos de creencia.

En este ensayo se analizan algunas tesis de los clásicos españoles de la Escuela del derecho natural y de gentes en relación con la posibilidad de legitimar intervenciones bélicas destinadas a reparar o evitar agresiones contra los derechos humanos. En particular, se estudia, el ius communicationis de Francisco de Vitoria como un planteamiento mas adecuado que el del intervencionismo paternalista de Juan Ginés de Sepúlveda o el del antipaternalismo de Bartolomé de las Casas como enfoque de las intervenciones por razones de humanidad. La tesis de la comunicación contribuye a explicar mejor que el binomio paternalismo/antipaternalismo las relaciones entre hombres y pueblos. Respecto al antipaternalismo radical, denuncia el callejón sin salida de incomunicación al que conduce y, en el peor de los casos, sus consecuencias egoístas e insolidarias contrarias, por tanto, a los valores de la comunidad humana. Frente al paternalismo, siempre dispuesto a la intervención coactiva basada en una situación de superioridad, implica sustituir el principio de hegemonía, que inevitablemente entraña desigualdad de posiciones, por el proceso comunicativo que tiende a poner en común los valores y experiencias de aquellos entre los que se suscita.

La teoría de los derechos humanos, tal como hoy la conocemos, sería inconcebible de no haber mediado la impronta kantiana. Los principales elementos constitutivos de la idea de los derechos humanos, la necesaria correlatividad entre tales derechos y la noción del Estado de Derecho, la concepción axiológica de las libertades como explicitaciones de la justicia, el diseño de los valores fundamentales (Grundwerte) de los que dimanan las concretas garantías y libertades cívicas, son aportaciones básicas debidas al pensamiento de Kant.

Corresponde por tanto, entre otros, a Kant el mérito incuestionable de haber anticipado y compendiado los principales argumentos y problemas que siguen constituyendo, hoy también, el horizonte temático de los derechos humanos. En este trabajo se estudian esas insoslayables aportaciones teóricas de Kant a la génesis y formación histórica de los derechos humanos

El profesor Ruiz-Giménez ha sido uno de nuestros filósofos del derecho más comprometidos en la tarea de forjar una España que dejase para siempre de ser aquel "trozo de planeta por donde cruza errante la sombra de Caín", como la definió el verso doliente de Antonio Machado.

En este estudio se exponen algunos de los rasgos básicos de la trayectoria intelectual y cívica del profesor Ruiz-Giménez. Se pone de relieve su talante universitario, que entraña una insobornable autoexigencia de estudio y de autocrítica. Se alude también, a su contribución decisiva a diseñar un marco de convivencia civilizada y dialogante.

La principal garantía que aportó, durante el plazo de su vigencia, la LORTAD consistió en limitar la posibilidad de cruce de los ficheros automatizados administrativos. Si bien establecía la salvedad de que la cesión hubiese sido prevista por las disposiciones de creación del fichero o por disposición posterior de igual o superior rango que regule su uso (art. 19.1). Con ello se dejaba abierta la posibilidad de una regulación por vía reglamentaria de la cesión de datos, lo que a parte de incidir en el contenido esencial de la libertad informática consagrada en el art. 18.4 CE, implicaba menoscabo del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) y de la reserva de ley exigida para la regulación de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE).

La LOPRODA en este punto reitera las injustificadas limitaciones establecidas en la Ley 5/1992 por ella derogada. El TC en su sentencia 292/2000, estimó las razones de inconstitucionalidad aducidas frente a ese planteamiento, que implica la práctica indefensión de los ciudadanos frente al cruce de ficheros administrativos. Cabe confiar que, por efecto de esa sentencia, se regule la comunicación de datos entre las Administraciones Públicas con las garantías que exige la tutela de la libertad informática.

En este trabajo se avanza una serie de argumentos tendentes a mostrar la falta de solidez teórica que entraña la postulación de derechos colectivos como una modalidad de derechos humanos. Para ello, se analizan críticamente aquellos argumentos que pretenden legitimar la posibilidad de admitir una titularidad colectiva de los derechos humanos.

En este trabajo monográfico se estudian los aspectos básicos del movimiento ilustrado y de la recepción del utilitarismo en la Universidad de Salamanca. Para ello, se analizan sucesivamente las siguientes cuestiones: la crisis universitaria salmantina en el tránsito del siglo XVIII al siglo XIX. La penetración del espíritu ilustrado: la "Escuela iluminista salmantina". La Ilustración jurídica y la recepción universitaria del Derecho natural racionalista en Salamanca. La difusión del utilitarismo en la Universidad de SALAMANCA. El descubrimiento de Bentham en Salamanca y España. Los discípulos salmantinos de Bentham. La doctrina de Bentham y la renovación de la metodología jurídica. Jeremy Bentham y los presupuestos ideológicos del proceso constitucional y codificador español.