Visor de obras.

Hemos definido el sistema normativo como sistema deductivo que tiene consecuencias normativas, para lo cual es necesario que en la base del sistema figure por lo menos un enunciado normativo. Se nos plantea ahora el problema de la definición del sistema jurídico, como subclase de sistemas normativos.

El procedimiento habitual consiste en definir el sistema jurídico a partir de la norma jurídica, es decir, primero se da una definición de norma jurídica, caracterizando su esencia o naturaleza, y luego se define el sistema jurídico como el conjunto de las normas jurídicas. De tal manera resulta que un sistema es jurídico porque contiene normas jurídicas. Nuestro propósito es proceder exactamente al revés: dar una definición de sistema jurídico y luego caracterizar como jurídicas las normas que forman parte de ese sistema. En otras palabras, en vez de definir el todo (sistema) en función de sus partes (normas), definiremos las partes en función del todo.

La razón de este giro (no se sabe bien, si copernicano o ptolomeico) ha de buscarse en nuestro escepticismo respecto de la viabilidad del otro procedimiento. Las dificultades con que tropieza el intento de definir la norma jurídica con independencia del sistema surgen con toda claridad en la Teoría Pura del Derecho, que provee un excelente ejemplo en este sentido.

Kelsen define la norma jurídica como la norma que establece una sanción coercitiva (esto es, impuesta por la fuerza en caso de resistencia) y socialmente organizada (es decir, ejecutada por los integrantes del grupo social). La presencia de la sanción (de la clase indicada) es lo que confiere a la norma su carácter jurídico y constituye, por lo tanto, la esencia de la juridicidad. Una definición del derecho que no tomara en cuenta -como característica definitoria- la sanción, no sería satisfactoria para Kelsen porque no permitiría distinguir entre las normas jurídicas y otras normas sociales⁶¹.

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La idea de que el derecho está íntimamente ligado a la sanción no es nueva y es compartida en una u otra forma por casi todos los filósofos del derecho; pero Kelsen es el autor que más consecuentemente ha desarrollado esa idea al erigir la sanción en característica definitoria de cada una de las normas jurídicas. De ahí que para Kelsen todas las normas jurídicas tienen una estructura o forma común: todas prescriben sanciones.

Ahora bien, toda teoría monista que sostiene que todas las normas jurídicas responden a un esquema uniforme y que el derecho es el conjunto de normas así caracterizadas debe dar cuenta del hecho de la diversidad de enunciados que suelen figurar en los códigos, leyes, decretos, constituciones y demás textos legales. El más leve examen muestra que no todos los enunciados que figuran en tales textos son normativos (en el sentido de que expresen normas de conducta que prescriban acciones o actividades) y los que lo son no siempre establecen sanciones. De hecho, sólo algunos artículos del Código Penal (en su parte especial) se ajustan directamente al esquema kelseniano. Todo o casi todo el resto de las disposiciones jurídicas no responde prima facie al esquema canónico y debe ser objeto de una reconstrucción. La tarea de la reducción de los enunciados jurídicos a la forma canónica es una tarea básica de toda teoría monista y Kelsen es bien consciente de ese problema.

En los escritos de Kelsen se pueden rastrear dos respuestas distintas al problema que nos ocupa. La primera es considerar todos los enunciados que no responden a la forma canónica como normas incompletas o fragmentos de normas⁶². Tuvimos ya la oportunidad de señalar los defectos de esta teoría (cfr. supra, Sec. 5), que desdibuja totalmente la noción de norma jurídica, pues no provee ningún criterio de identidad para las normas. Kelsen mismo admite tácitamente la insuficiencia de la teoría de la norma incompleta al sustituirla en la última versión de su Teoría Pura⁶³ por lo que vamos a denominar teoría de la norma no independiente. Esta teoría constituye una respuesta mucho más refinada al problema planteado, pero -como veremos en seguida- lleva a conclusiones sorprendentes y totalmente incompatibles con la tesis originaria de Kelsen.

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La teoría de la norma no independiente, en lugar de considerar los enunciados (normativos o no) que no establecen sanciones como fragmentos de otras normas, los concibe como entidades distintas, aunque no independientes, de las normas jurídicas propiamente dichas y las llama «normas no independientes». Kelsen examina nada menos que cinco ejemplos de tales normas no independientes⁶⁴ (sin decir si la enumeración es taxativa o meramente ejemplificativa):

1º) Normas que prescriben (ordenan) conductas sin establecer sanciones (es decir, normas que en su anterior terminología Kelsen calificaría de secundarias).

2º) Normas que permiten conductas.

3º) Normas que autorizan a dictar otras normas, es decir confieren potestad jurídica (normas de competencia).

4º) Normas derogatorias (que limitan el ámbito de validez de otras normas o suprimen del todo su validez).

5º) Normas que aclaran el sentido de otras normas, por ejemplo, al definir un concepto que aparece en ellas.

Todas estas normas no independientes sólo tienen carácter jurídico porque están en una conexión esencial (sic, cfr. R. R. L., p. 51) con las normas que establecen sanciones. En otras palabras, Kelsen se ve obligado a reconocer que no todas las normas que integran un orden jurídico establecen sanciones y las que no lo hacen sólo reciben su carácter jurídico por el hecho de formar parte del orden coactivo, esto es, un sistema que contiene -además- normas sancionadoras.

«De lo dicho se sigue que un orden jurídico puede ser caracterizado como un orden coactivo a pesar de que no todas sus normas establecen actos coactivos, y esto es así porque todas las normas que no establecen ellas mismas una sanción... son normas no independientes, que valen sólo en conexión con una norma que establece un acto coactivo» (R. R. L., p. 59).

Esto equivale al abandono de su pretensión de dar una definición de norma jurídica de tal modo que la característica distintiva del derecho en general sea la característica distintiva de todas y cada una de las normas jurídicas y que el orden jurídico se defina a partir de la norma jurídica.

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Es evidente que las normas que Kelsen llama «no independientes» no serían normas jurídicas si no estuvieran en una conexión esencial con las normas sancionadoras, es decir, si no se integraran en un sistema que contiene, además, algunas normas que establecen sanciones. La teoría de las normas no independientes implica, pues, renunciar a la definición del derecho en el nivel de la norma jurídica para sustituirla por una definición en el nivel del orden o sistema. Esto es exactamente lo que nosotros nos proponemos hacer.

Se puede preservar la idea de que la sanción es característica definitoria del derecho definiendo el sistema jurídico como el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo⁶⁵. Luego cabe definir la norma jurídica como toda norma que forma parte de un sistema jurídico. De esta manera no se exige que cada una de las normas jurídicas contenga una sanción, pero se requiere que el orden jurídico tenga sanciones.

Otra ventaja de esta definición es que permite dar cuenta de la diversidad de los enunciados jurídicos, entre los cuales cabe distinguir:

1. Enunciados que prescriben actos coactivos; estos enunciados son normativos y son jurídicos, como si dijéramos, «por derecho propio», pues son ellos los que permiten calificar de jurídico al sistema que los contiene.

2. Enunciados que ordenan, prohíben o permiten conductas, pero que no establecen sanciones. Estos enunciados son normativos, pero tomados aisladamente no serían jurídicos y sólo adquieren ese carácter cuando forman parte de un sistema jurídico. A esta categoría pertenecen también las normas de competencia que no son más que una subclase de las normas permisivas (cfr. infra, Cap. VIII, Sec. 3). Por lo tanto, esta categoría comprende las normas no independientes mencionadas por Kelsen en los puntos 1º, 2º y 3º.

3. Enunciados que no son normativos, pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados. Si bien ellos mismos no son normas, tales enunciados tienen relevancia normativa en conexión con otras normas y son jurídicos en tanto en cuanto integran   —107→   un sistema jurídico. El ejemplo más importante lo constituyen las definiciones o postulados de significación, a los que ya nos hemos referido en la Sección 5. También Kelsen -quien destaca reiteradamente la diferencia entre normas y definiciones⁶⁶- menciona estas últimas en el punto 5º como ejemplo de una variante de normas no independientes. El artículo del Cód. Penal «Asesinato consiste en provocar intencionalmente la muerte de otra persona» es -dice Kelsen- una definición de asesinato y sólo tiene carácter normativo en conexión con otro artículo del mismo Código que determina que si un hombre comete asesinato, debe ser castigado con la pena de muerte⁶⁷.

Nos inclinamos a pensar que las llamadas normas derogatorias (mencionadas por Kelsen en el punto 4º) tampoco son normas y deben incluirse en la categoría de enunciados no normativos⁶⁸.

4. Por último, en los sistemas jurídicos suelen aparecer enunciados que no tienen influencia alguna sobre las consecuencias normativas del sistema, verbigracia enunciados que presentan teorías políticas, expresan la gratitud del pueblo al jefe del Estado o invocan la protección de Dios... Tales enunciados carecen de toda relevancia normativa en general y jurídica en particular (Cfr. R.R.L., p. 54). Si tales enunciados son considerados parte integrante del sistema jurídico o no, no es una cuestión tan importante; Kelsen se inclina a eliminarlos del todo, lo cual parece ser bastante razonable.

Para terminar, cabe hacer una acotación terminológica. Así como los juristas suelen ser generosos con la expresión «norma jurídica» y la aplican a cualquier artículo de un código o de una ley, tenga o no carácter normativo, tampoco vacilarían en calificar de «jurídico» un sistema basado en unos cuantos artículos de un código, aun cuando no establecieran sanción alguna. Tal es el caso del modelo expuesto en el Capítulo I: los arts. 2777 y 2778 del Cód. Civil no hacen mención de sanción alguna; sin embargo, un sistema basado en esos dos artículos sería normalmente llamado jurídico. La razón de ello está en que esos dos artículos forman parte de un conjunto más vasto (derecho argentino) que sí contiene sanciones. Podríamos, pues, estipular que un sistema normativo que tomado aisladamente no sería jurídico por carecer de sanciones, puede, no obstante, ser denominado jurídico si es un subsistema de un sistema jurídico.

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El propósito de este capítulo es destacar la importancia del concepto de sistema, elaborado en el capítulo anterior, como herramienta metodológica, mostrando que la sistematización ocupa un lugar central en la problemática de las ciencias normativas. Para ilustrar esta tesis hemos elegido la ciencia jurídica, pero los resultados de los análisis pueden fácilmente extenderse a otras ciencias que versen sobre el discurso normativo.

La ciencia jurídica se ocupa de los sistemas jurídicos; los enunciados que forman parte de tales sistemas serán denominados enunciados de derecho⁶⁹.

Nos interesa, en particular, trazar una clara línea divisoria entre los problemas lógicos que corresponden a la compleja actividad de los juristas que llamamos sistematización de los enunciados de derecho, y los problemas empíricos referentes a la identificación previa de tales enunciados, aunque esta división no agota, por cierto, toda la problemática de la ciencia del derecho (en el Cap. VI examinaremos también algunos problemas axiológicos). Problemas diferentes exigen métodos diferentes y su confusión puede originar graves   —112→   dificultades metodológicas. De hecho, en la teoría jurídica cabe observar dos tendencias opuestas, pero igualmente, deformantes: la primera, que podríamos llamar racionalismo o formalismo, consiste en desconocer o menospreciar la importancia de los problemas empíricos, con la consiguiente pretensión de resolver todos los problemas con que se enfrenta la ciencia del derecho mediante métodos puramente racionales (deductivos). El vicio opuesto -empirismo o realismo- pone excesivo énfasis en la problemática empírica, llegando incluso a negar toda importancia a la sistematización.

Sería erróneo, sin embargo, confiar demasiado en las explicaciones que los juristas dan acerca de su propia actividad como científicos. Es un hecho bien conocido que excelentes científicos -físicos, biólogos o historiadores- no siempre desempeñan un papel igualmente brillante cuando incursionan en la fundamentación de su propia ciencia. En el derecho -donde la investigación metodológica ha sido muy descuidada-, el peligro de una distorsión involuntaria de los hechos, motivada por concepciones teóricas erróneas, es aún mayor.

Por ese motivo, las teorizaciones de los juristas acerca del carácter de los problemas y de los métodos de su propia ciencia poseen escaso valor informativo. Lo que interesa no son tanto las declaraciones programáticas de una u otra escuela, cuanto la actividad científica de los juristas. Por eso es necesario observar qué hacen los juristas cuando se dedican a construir ellos ciencia del derecho y no cuando combaten las concepciones teóricas de otros autores.

Por otra parte, no hay que perder de vista que la metodología no se ocupa de la descripción de los procesos psicológicos que ocurren en la mente del científico, sino de la reconstrucción racional de los procedimientos lógicos mediante los cuales el científico justifica sus aserciones⁷⁰.

Teniendo en cuenta las distinciones señaladas, se procede en la Sección 2 a caracterizar esquemáticamente las diversas etapas de la actividad sistematizadora, señalando a la vez los elementos que se usan en la sistematización y cuya presencia, por tanto, está presupuesta, ya que constituyen el material con el cual se construye el sistema. Pero una cosa es el manejo lógico de un material dado y otra, muy diferente, la identificación previa de ese material. A la elucidación de este último problema está dedicada la Sección 3,   —113→   que trata, en especial, de la identificación y la selección de los enunciados de derecho que han de constituir la base del sistema.

En la Sección 4 se examina la segunda etapa de la sistematización, que consiste en la reformulación del sistema en busca de una base más general y económica, lo cual obedece a exigencias de orden práctico. El descubrimiento de los principios generales «implícitos» en el derecho plantea el problema del carácter lógico de esa operación (Sec. 5). Contrariamente a la opinión de muchos autores, se sostiene que esta operación es deductiva, y se advierte contra el peligro de considerar la deducción lógica como una actividad puramente mecánica: el uso de métodos deductivos es perfectamente compatible con el carácter creador de la ciencia (Sec. 6). Por último, se analizan en las Secciones 7 y 8 algunas cuestiones relativas a los cambios de los sistemas jurídicos y a la función que la llamada «interpretación del derecho» desempeña en tales cambios. Estas consideraciones destacan la importancia de las reglas de inferencia para la determinación del sistema.

Los filósofos del derecho parecen estar de acuerdo en que la tarea o, por lo menos, la más importante tarea de la ciencia jurídica consiste en la descripción del derecho positivo y su presentación en forma ordenada o «sistemática», mediante lo cual se tiende a facilitar el conocimiento del derecho y su manejo por parte de los individuos sometidos al orden jurídico y, en especial, por quienes deben hacerlo por razones profesionales (abogados, jueces, funcionarios, etcétera).

Sin embargo, este acuerdo básico no es más que aparente; debajo de expresiones tales como «descripción» o «sistematización» suelen esconderse ideas muy dispares y a menudo antagónicas. Conviene, por lo tanto, detenerse a analizar con mayor precisión en qué consiste esa actividad típica de los juristas.

Por lo pronto, parece claro que la descripción del derecho no consiste en la mera transcripción de las leyes y de las otras normas jurídicas, sino que comprende, además, la operación que los juristas denominan vagamente «interpretación» y que consiste, fundamentalmente, en la determinación de las consecuencias que se derivan de tales normas. En particular, los juristas están interesados en descubrir cuáles son las soluciones que el derecho establece para tales   —114→   o cuales casos. (Los casos de los que se ocupa la ciencia jurídica son, salvo contadas excepciones, casos genéricos.) Así, pues, buena parte de lo que los juristas llaman «interpretación» en este contexto, puede ser reconstruido, como determinación de las consecuencias normativas de un conjunto de enunciados de derecho para un problema o una materia determinada. Y esto, en nuestra terminología, no es otra cosa que la construcción de un sistema deductivo axiomático, que adopta dichos enunciados como axiomas. (Es lo que hicimos en pequeña escala en el Capítulo I; al determinar las consecuencias de los artículos pertinentes del Código de Freitas o del Código Civil argentino, adoptamos una determinada interpretación de tales artículos.)

La determinación del contenido del sistema mediante la derivación de las consecuencias, en general, y de las consecuencias normativas para una materia determinada, en particular, no agota la problemática de la sistematización. Frecuentemente, los juristas tratan, además, de encontrar una base axiomática nueva, más reducida y, por lo mismo, más fácilmente manejable que la anterior. Es lo que se tiene, por lo común, in mente, cuando se habla de la presentación ordenada y sistemática del material jurídico. Más adelante (Secs. 4 y 5), examinaremos con algún detalle esta operación.

Si la sistematización de un conjunto de enunciados consiste -en su primera etapa- en la determinación de las consecuencias normativas para una materia, esta actividad presupone la presencia de ciertos elementos a partir de los cuales el jurista emprende su tarea sistematizadora. Estos elementos son: 1. un problema o conjunto de problemas (materia), cuya regulación por el derecho interesa al jurista; 2. un conjunto de enunciados de derecho que regulan dicha materia, y 3. un conjunto de reglas de inferencia que el jurista usa para la derivación de las consecuencias. Examinemos brevemente estos elementos.

1. Materia. A la ciencia del derecho le interesa determinar el status normativo que el derecho confiere a ciertas conductas (Universo de Acciones) en ciertas circunstancias (Universo de Discurso). El Universo de Acciones (en un cierto Universo de Discurso) determina la materia. La extensión de la materia depende del interés del científico y es, por lo tanto, en cierto, sentido arbitraria. Un jurista puede querer ocuparse de la reivindicación de las cosas inmuebles contra terceros poseedores, de la responsabilidad extracontractual, de los arrendamientos rurales o del procedimiento legislativo. Lo importante es que se trata siempre de un sector de   —115→   problemas limitado, y aunque todos los problemas jurídicos son estudiados por algún jurista, ningún jurista se consagra a todos los problemas a la vez, sino que se limita a una materia más o menos amplia⁷¹.

2. Enunciados de derecho. El segundo elemento determinante de un sistema jurídico es el conjunto de enunciados de derecho que constituyen su base axiomática. Los juristas llaman válidos (comúnmente se habla de normas válidas) a los enunciados que se consideran admisibles para figurar en la base de un sistema jurídico y también a las consecuencias de tales enunciados. Para identificar los enunciados válidos usan los juristas de ciertos criterios, que llamaremos criterios de identificación. Dentro de la clase de los enunciados admisibles (válidos), los juristas se limitan a considerar, por lo común, sólo aquellos que tienen consecuencias y, en particular, consecuencias normativas para la materia elegida. Los problemas de identificación y selección de los enunciados de la base serán examinados en la sección siguiente, pero es importante tener ya presente que cualquiera que sea el procedimiento que se utilice para identificar los enunciados de la base, no se puede hablar de sistema ni de sistematización mientras no se haya acotado un conjunto determinado de enunciados de derecho. Tratándose del derecho positivo, ese conjunto será siempre finito, pero su extensión puede variar grandemente. De hecho, ese conjunto nunca abarca todos los enunciados de derecho identificados como válidos según un criterio determinado, sino algún subconjunto de tales enunciados.

3. Reglas de inferencia. Es un hecho de capital importancia que los juristas consideran como derecho no sólo los enunciados identificados como válidos de conformidad con los criterios de identificación vigentes, sino también los enunciados que son consecuencias de tales enunciados. Así, para dar un ejemplo trivial, pero suficientemente ilustrativo, de lo que queremos decir, parece indudable que   —116→   si en una ley figura el enunciado «Todos los ciudadanos mayores de 22 años tienen derecho al voto» y esa ley se acepta como derecho válido, entonces el enunciado «Los ciudadanos de 30 años de edad tienen derecho al voto», que es una consecuencia (se infiere) del enunciado anterior, también será considerado como un enunciado de derecho válido, aunque no figure expresamente en dicha ley. (¡Esto es, precisamente, lo que justifica nuestra caracterización de los sistemas jurídicos como sistemas deductivos!)

Ahora bien, para determinar cuáles son las consecuencias de un conjunto de enunciados, es necesario usar ciertas reglas de inferencia, que son las que definen la noción de consecuencia. Demás está decir que las consecuencias de un mismo conjunto de enunciados serán distintas si se usan distintas reglas de inferencia. Un enunciado que sea consecuencia de la base con ciertas reglas de indiferencia, podrá dejar de serlo si se suprime alguna de las reglas, y viceversa, un enunciado que no sea consecuencia puede llegar a serlo si se introduce alguna regla de inferencia nueva. El contenido de un sistema axiomático (normativo o no) está determinado, en otras palabras, no sólo por los enunciados de la base, sino también por las reglas de inferencia.

Los juristas rara vez se detienen a analizar las reglas de inferencia que usan de hecho, y muchas veces ni siquiera son conscientes de su existencia. Es que la filosofía del derecho tradicional no se ha ocupado de esta cuestión; sólo muy recientemente los filósofos del derecho han empezado a interesarse por este problema, que encaran generalmente bajo el rótulo de «lógica jurídica»⁷². Este atraso no es mayormente asombroso; la lógica del discurso normativo (que estudia las inferencias normativas) no ha sido objeto de preocupación hasta hace muy poco. Su tratamiento sistemático comienza en 1951, con la aparición del ya clásico ensayo de von Wright, Deontic Logic⁷³. Hoy la lógica deóntica es una importante rama de la lógica   —117→   formal, y es de esperar que este desarrollo será aprovechado también en el ámbito jurídico⁷⁴.

Los tres elementos mencionados (la materia, los enunciados de la base y las reglas de inferencia) determinan el contenido del sistema, y la labor del científico consiste en formulario explícitamente y, a lo más, en reorganizarlo. (Esto refleja la idea de que la ciencia no «crea», sino sólo conoce o describe el derecho.)

La sistematización consiste, esquemáticamente, en los siguientes pasos:

a) Determinación del UC y del US: Para saber cuáles son las consecuencias normativas, esto es, las correlaciones entre casos y soluciones, hay que saber cuáles son los casos y las soluciones posibles, es decir, hay que identificar el Universo de Casos y el Universo de Soluciones correspondientes a la materia de que se trata.

La determinación del US no ofrece problemas, ya que el US es una función del Universo de Acciones (UA). En cambio, el UC no está determinado por el UD, ya que el UC es el resultado de una clasificación de los elementos del UD sobre la base de ciertas propiedades (UP). Por lo tanto, para determinar el UC es necesario saber cuáles son las propiedades relevantes para generar el Universo de Casos. Por lo común, los juristas extraen esas propiedades de los enunciados del derecho que constituyen la base del sistema; pero no siempre es así, pues a veces la elección del UP obedece a otros criterios. Esta cuestión da lugar a importantes problemas lógicos y axiológicos (lagunas axiológicas) que se estudiarán en el capítulo siguiente.

) Derivación de las consecuencias de la base: Una vez determinados el UC y el US, el jurista procede a derivar las consecuencias normativas de la base para el UC y el US, identificando, de tal manera, cómo están solucionados los distintos casos del UC (como lo hicimos en el Cap. I). Para ello se utilizan las reglas de inferencia.

El despliegue del sistema que consiste en la formulación explícita de las consecuencias de la base permite descubrir las propiedades formales del sistema (coherencia y completitud) y las de la base (independencia).

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c) Reformulación del sistema, que consiste en la sustitución de la base originaria por otra. Así ocurre, sobre todo, cuando el número de los enunciados de la base es muy elevado. La posibilidad de reemplazar una base por otra más reducida, pero normativamente equivalente a la anterior, se considera, por lo común, una ventaja, pues de ese modo se hace más fácil el manejo del sistema. Por otra parte, esa operación no modifica el sistema, pues sólo atañe a la presentación de él. Muchas veces, cuando los juristas hablan de la sistematización del derecho, se refieren justamente a lo que nosotros llamamos reformulación.

La sistematización, al exhibir las propiedades formales del sistema, permite identificar los casos de incoherencia o laguna, que son considerados, por lo común, como defectos del sistema. Esto posibilita al jurista formular propuestas para la modificación del sistema. La crítica de los sistemas jurídicos que consiste en señalar sus defectos y en proponer remedios para las fallas, forma parte de la tarea de la ciencia jurídica. Sin embargo, esa actividad excede ya el marco de la mera sistematización.

Como la primera etapa de la sistematización -la formulación del sistema- ha sido ya suficientemente analizada y ejemplificada en el Capítulo I, nos limitaremos al comentario de la segunda etapa (reformulación). Pero antes tenemos que decir unas cuantas palabras sobre el problema empírico de la identificación de los enunciados de la base.

Antes de proceder a la sistematización, el jurista debe determinar el material que va a sistematizar, es decir, tiene que identificar los enunciados que utilizara como base axiomática del sistema. Y aunque cualquier conjunto de enunciados puede servir de base para un sistema axiomático, no cualquier enunciado -ni siquiera cualquier enunciado de derecho- puede figurar en la base de un determinado sistema jurídico. Para ello, el enunciado debe reunir ciertas características especiales. Siguiendo la terminología tradicional, llamaremos válidos a los enunciados de derecho que los juristas aceptan como admisibles para integrar la base de un sistema jurídico. Para seleccionar los enunciados de la base, los juristas usan ciertos criterios que llamaremos criterios de identificación. Los criterios de identificación establecen qué requisitos debe reunir un enunciado de derecho   —119→   para que sea válido. La noción de validez es, por lo tanto, relativa a un criterio o un conjunto de criterios de identificación.

Los criterios de identificación comprenden dos clases de reglas: a) reglas de admisión, que estipulan las condiciones bajo las cuales un enunciado es válido, y b) reglas de rechazo, que establecen cuándo un enunciado de derecho, válido de acuerdo con las reglas de admisión, deja de serlo.

Las reglas de admisión señalan las distintas fuentes de producción del derecho: legislación, jurisprudencia, costumbre, etcétera. Las reglas de rechazo indican las formas en que un enunciado válido puede perder su validez (derogación, desuso, etcétera).

Muchas de las controversias entre distintas escuelas jurídicas no se refieren a problemas metodológicos (sistematización), sino a la elección de los criterios de identificación y, por ende, a las fuentes del derecho. Así, por ejemplo, gran parte de la polémica entre el jusnaturalismo y el positivismo jurídico tiene su origen en la discrepancia acerca de las fuentes admisibles; el positivismo sólo admite como válidos los enunciados emanados de alguna autoridad empírica (humana), mientras que los partidarios de la doctrina del derecho natural admiten otras fuentes supraempíricas (Naturaleza, Dios, etc.). A su vez, dentro de la posición positivista, cabe distinguir numerosos matices. Para algunos positivistas (escuela exegética) la legislación es la única fuente del derecho; otros admiten al lado de la legislación otras fuentes, como la costumbre o la jurisprudencia. La polémica de Gény contra la escuela exegética, o la de Heck y sus partidarios (jurisprudencia de intereses) contra la jurisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), tuvieron, entre otras cosas, la finalidad de ampliar el conjunto de los criterios de identificación, propiciando la admisión de nuevas fuentes del derecho.

Las reglas de admisión y las de rechazo definen, conjuntamente, la noción de enunciado de derecho válido⁷⁵. Son, por lo tanto, reglas conceptuales (definiciones). Esas definiciones adoptan por lo común la forma de definiciones recursivas: mediante la sucesiva aplicación de tales reglas se puede, en un número finito de pasos, establecer si un enunciado dado es válido o no (para el criterio en cuestión).

Las reglas conceptuales no deben confundirse con las normas   —120→   de conducta; estas últimas establecen que una conducta es obligatoria, prohibida o permitida. Las reglas conceptuales, en cambio, se limitan a regular el uso de un concepto (o de un término), pero no prohíben ni permiten nada. Hacemos esta advertencia porque en la filosofía del derecho existe cierta tendencia a identificar los criterios de validez con las normas de competencia⁷⁶.

Ahora bien, las normas de competencia son (una clase especial de) normas permisivas; son normas de conducta que permiten crear nuevas normas⁷⁷. Los criterios de identificación hacen, a menudo, referencia a las normas de competencia, pero ello no autoriza a confundirlos.

Un ejemplo aclarará lo dicho. Una regla de admisión que instituye la legislación (en sentido amplio) como fuente de enunciados válidos, puede tener (y frecuentemente tiene) la siguiente forma:

a) Todos los enunciados que pertenecen al conjunto C (vgr. una Constitución) son válidos.

b) Si existe un enunciado válido que autoriza (permite) a una autoridad normativa x formular el enunciado p, y x ha formulado p, entonces p es válido.

c) Todos los enunciados que son consecuencia (se infieren) de los enunciados válidos, son válidos.

Las reglas a), b) y c) constituyen, conjuntamente, una definición recursiva de «enunciado válido». Esto quiere decir que la aplicación reiterada de tales reglas permite establecer si un enunciado dado es o no válido para este criterio. (De hecho, las reglas de admisión suelen estar complementadas por las reglas de rechazo, pero es ésta una complicación que podemos pasar por alto.)

Como se advertirá fácilmente, la regla b) hace expresa referencia   —121→   a las normas de competencia (normas que autorizan a formular enunciados válidos); para establecer la validez de un enunciado es necesario, por consiguiente, conocer el contenido de ciertas normas de competencia (con la excepción del caso límite en que la regla a) es suficiente, por sí sola, es decir, cuando se trata de los enunciados constitucionales mismos). Pero las reglas a), b) y c) no son ellas mismas normas de conducta, sino meras definiciones.

Corresponde a la filosofía del derecho elucidar los criterios de identificación que los científicos usan de hecho para identificar los enunciados de derechos válidos, es decir, los criterios efectivamente vigentes en una comunidad dada⁷⁸. Este problema suele encararse bajo tres rótulos diferentes: 1. La definición del concepto de derecho. 2. Las fuentes del derecho, y 3. La unidad del ordenamiento jurídico⁷⁹.

Llamaremos ordenamiento al conjunto formado por todos los enunciados válidos conforme a un cierto criterio de identificación. La unidad del ordenamiento está dada por el criterio de identificación.

El concepto de ordenamiento es un caso especial -en cierto sentido un caso límite- del concepto más general de sistema. En efecto, es el sistema formado por todos los enunciados válidos. (Téngase presente que las consecuencias de los enunciados válidos son, a su vez, válidas.)

Cuando los filósofos del derecho hablan de sistemas jurídicos, utilizan casi siempre esta expresión en el sentido de «ordenamiento», es decir, se refieren a la totalidad de las normas válidas según un criterio de identificación⁸⁰. El concepto más general de sistema, que hemos tratado de caracterizar en este trabajo (cualquier conjunto de enunciados que contenga todas sus consecuencias) ha recibido muy escasa atención por parte de los filósofos del derecho. Sin embargo, es este último concepto -el concepto generalizado de sistema- el que se usa en la ciencia jurídica, o mejor dicho, el que permite reconstruir racionalmente la práctica científica de los juristas. En efecto, los científicos construyen siempre sus sistemas a   —122→   partir de algún subconjunto del ordenamiento formado por aquellos enunciados válidos que son relevantes para la materia que interesa elucidar. A nadie se le ocurre identificar todos los enunciados válidos, y tan ciclópea empresa -digna de un Ireneo Funes- sería de muy escasa utilidad, precisamente porque las propiedades de los sistemas normativos, como la coherencia, la completitud (lagunas) y la independencia, así como la noción misma de sistema normativo, son conceptos relacionales. Lo que interesa al jurista es determinar las consecuencias normativas para una materia (un UC y un US), y ello constituye un criterio selectivo que restringe considerablemente la extensión de la base, pues aquellos enunciados de derecho que carecen manifiestamente de consecuencias para la materia elegida son descartados de entrada⁸¹. De ahí que la identificación de los enunciados validos sólo constituye el primer paso en la determinación de la base. Para esa primera etapa todo lo que el jurista necesita es un criterio que le permita decidir si un enunciado es o no válido, pero no determinar cuáles son todos los enunciados válidos. El segundo paso consiste en seleccionar -dentro de la clase de los enunciados de derecho válidos- aquellos que tienen consecuencias (y sobre todo, consecuencias normativas) para la materia elegida.

Si bien la elección de la materia es arbitraria en el sentido de que depende enteramente del interés del jurista, la selección de los enunciados que han de integrar la base no lo es, pues está determinada por dos factores: 1. Los enunciados de la base deben ser enunciados de derecho válidos, y 2. La base debe contener todos los enunciados que tengan consecuencias normativas para la materia elegida⁸².

El problema de seleccionar todos los enunciados relevantes para la materia varía según las distintas fuentes del derecho. Cuando se trata de la legislación, el problema suele estar ya resuelto (por lo menos en parte) por el legislador, quien, por lo común, ordena las leyes de acuerdo con las materias, realizando así una tarea sistematizadora previa. Esa tendencia a legislar en forma sistemática se ha acentuado notablemente a partir de la sanción del Código Napoleón, en lo que se ha dado en llamar el movimiento de codificación. Lo característico de esa tendencia es que las leyes o los artículos de un código suelen estar agrupados según materias. La presencia de las llamadas «partes generales» en los códigos modernos corresponde a la segunda etapa de sistematización, que examinaremos en la sección siguiente.) Observese que la tarea teórica que realiza el que elabora un proyecto de ley, es exactamente la misma que la del turista dogmático: ambos construyen sistemas normativos, sólo que el primero de ellos no está ligado por enunciados preexistentes (válidos), sino que los elige libremente. (Esos enunciados sólo adquieren validez cuando el legislador sanciona el proyecto y lo convierte en ley.)

Tratándose de la jurisprudencia, la selección de los enunciados de la base ofrece considerables dificultades. En primer lugar, los fallos judiciales no están sistematizados como los códigos. Esta circunstancia obliga al jurista a revisar un gran número de fallos para estar razonablemente seguro de que no se le han escapado enunciados relevantes para su materia. A ello se agrega la dificultad adicional de tener que extraer las rationes decidendi de cada uno de los fallos que considera, pues la «jurisprudencia» no es el conjunto de las decisiones que los jueces dictan para solucionar casos individuales, sino los enunciados generales que les sirven de fundamento. (Ya hemos dicho que a la ciencia del derecho le interesa la solución de los casos genéricos; por lo tanto, la base debe estar integrada por enunciados generales y, sobre todo, por normas generales⁸³.)

Ahora bien, la ratio dicidendi no siempre esta formulada claramente. Aunque el juez esté obligado a fundar expresamente su decisión, los considerandos de la sentencia contienen a menudo demasiadas o insuficientes cosas. A veces, el juez no indica todo el fundamento (por ejemplo, por considerarlo obvio); otras veces aduce   —124→   argumentos superfluos, que no son necesarios para la fundamentación de la sentencia. Desentrañar la ratio dicidendi, esto es, la pauta general de la que la decisión del juez es un caso de aplicación, es una de las tareas más importantes del jurista que se ocupa del derecho jurisprudencial⁸⁴.

Resumiendo, podemos decir que la integración de la base de un sistema está condicionada por los siguientes factores:

a) Los criterios de identificación que el jurista utiliza.

b) La materia elegida.

c) El momento cronológico con referencia al cual se hace la identificación de los enunciados válidos.

El factor temporal es muy importante. Las distintas fuentes del derecho producen continuamente nuevos enunciados válidos, mientras que otros pierden su validez (por derogación, desuso, etcétera). Así, pues, la aplicación de los mismos criterios de identificación en momentos diferentes, da lugar a diferentes resultados. La identificación de los enunciados de la base es un problema empírico, precisamente porque los criterios de identificación y de selección se aplican a un material que el científico encuentra en la experiencia; el contenido de la experiencia varía con el transcurso del tiempo. En este sentido los sistemas normativos son relativos a un momento cronológico dado: son sistemas momentáneos⁸⁵.

La importancia de la tarea que hemos descrito como la primera etapa de la sistematización estriba en que al derivarse las consecuencias y, especialmente, las consecuencias normativas de la base, se hace explícito el contenido del sistema y se ponen de manifiesto sus defectos (si los tiene): lagunas, incoherencias y redundancias. Esto es lo que se lograba, en pequeña escala, con la construcción de la matriz del sistema (Cap. I), que no era otra cosa que la derivación de las consecuencias normativas.

La manera más segura de evitar esos defectos parece consistir en solucionar caso por caso mediante normas elementales. (Recuérdese   —125→   que por «norma elemental» entendemos la que correlaciona un caso elemental con una solución maximal.) Este hecho da origen a una tendencia dentro de la técnica legislativa, que tradicionalmente suele denominarse casuismo.

El casuismo tiene indudables ventajas, entre las cuales la más importante es la de facilitar la creación de sistemas completos, coherentes e independientes, pero adolece también de muy grandes inconvenientes. Su defecto principal consiste en la gran proliferación de normas; si para cada caso hace falta una norma, es evidente que el número de las normas de la base tendrá que ser extraordinariamente grande si el sistema pretende ser completo con relación a una materia relativamente compleja.

Por otra parte, la ausencia de lagunas, contradicciones y redundancias, no es el único criterio que usan los juristas para la valoración de los sistemas. A él se agrega otro, que siguiendo a Jhering llamaremos principio de economía⁸⁶. De acuerdo con este principio, la base de un sistema jurídico debe ser lo más reducida posible; tiene que constar del menor número posible de enunciados. Ello implica -si el sistema ha de ser completo- que los enunciados de la base y, en particular, sus normas, deben ser lo más generales que sea posible. Una norma es general -en el sentido aquí relevante del término- cuando soluciona una cierta pluralidad de casos. Este concepto de generalidad es un concepto comparativo: una norma es más general que otra, cuando soluciona mayor número de casos (elementales). Las normas generales son las que hemos llamado normas complejas (Cap. III, Sec. 5), y que, al solucionar un caso complejo, solucionan todos los casos elementales incluidos en ese caso complejo. Este concepto de generalidad debe distinguirse de otro, también muy usual en la teoría jurídica, y que no es un concepto comparativo, sino absoluto. En este otro sentido, una norma es general cuando soluciona casos genéricos y se contrapone a normas individuales, que solucionan casos individuales. Las normas elementales son generales en el segundo sentido, no en el primero. Dado que el uso de la palabra «general» en los dos sentidos es muy firme, no nos pareció oportuno propiciar un cambio terminológico. Cabe confiar en que el contexto aclarará de qué concepto de generalidad se trata en cada situación.

Las ventajas de un sistema con base reducida y general son   —126→   manifiestas: el relativamente pequeño número de enunciados permite tener una mejor visión del conjunto y un manejo práctico más fácil. Pero también tiene sus peligros: es más difícil prever todas las consecuencias de las normas muy generales, lo cual lleva implícito el peligro de que el sistema resulte incompleto, incoherente o redundante.

Como técnica legislativa, la legislación por medio de normas generales (complejas) parece gozar de más favor entre los juristas, con la posible excepción del mundo anglosajón, donde la tendencia hacia al casuismo ha sido tradicionalmente muy fuerte. La reducción del número de los artículos de un código se considera generalmente que es un progreso. Uno de los reproches que repetidamente se ha dirigido contra Freitas, es que su Código es demasiado casuista y, por lo tanto, excesivamente frondoso. (El número de los artículos llega en el Código de Freitas a 4908, a pesar de que quedó incompleto.) Vélez Sársfield logró reducir la cantidad de artículos a 4051, y el Cód. Civil alemán (BGB) -considerado por lo común como uno de los más perfectos desde el punto de vista técnico- sólo contiene 2385 artículos. (La comparación del Código de Vélez con el de Freitas ilustra de paso los peligros de una generalización apresurada. En el Capítulo I vimos que Vélez redujo a dos las cuatro normas de Freitas referentes al problema de la reivindicación contra terceros poseedores, ¡con el resultado de que en el sistema de Vélez aparecieron tres lagunas!)

El jurista no crea la base; se encuentra -una vez realizada la tarea de identificación- frente a una base dada. La primera etapa de su labor sistematizadora consiste en la derivación de las consecuencias. La segunda, en la reformulación de la base. Ésta persigue la finalidad de eliminar ciertos defectos del sistema.

Los posibles defectos de un sistema tienen diferente, «gravitación». La incompletitud y la incoherencia afectan al sistema mismo, en el sentido de que su eliminación requiere una modificación del sistema. En otras palabras: si un sistema tiene lagunas o incoherencias, la única manera de eliminarlas es la construcción de un nuevo sistema, distinto del anterior. En cambio, la redundancia y el casuismo no afectan al sistema, sino a la presentación o formulación de él. Para eliminar estos dos últimos defectos es suficiente modificar la base del sistema, pero esta modificación de la base no afecta (no modifica) al sistema mismo, ya que el sistema derivado de la nueva base sigue siendo normativamente equivalente al anterior.

  —127→  

Este hecho determina que las posibilidades del científico frente a diferentes defectos del sistema son, a su vez, distintas. Se considera, por lo común, que el científico no puede por sí solo modificar el sistema impuesto por el legislador, razón por la cual no puede eliminar las lagunas y las incoherencias. Sólo puede formular propuestas para su eliminación. En cambio, sí puede eliminar las redundancias y el casuismo; lo puede hacer reformulando la base del sistema. Y puede hacerlo sin extralimitarse en su función de científico, siempre que la nueva base sea normativamente equivalente a la base anterior.

La reformulación de la base de un sistema jurídico se ha considerado tradicionalmente una de las tareas más importantes de la ciencia dogmática del derecho, puesto que tal reformulación va íntimamente ligada a la elaboración de las denominadas «partes generales» y de los principios generales del derecho⁸⁷.

Las dos exigencias -la eliminación de las redundancias y el principio de economía- en cierto modo se oponen entre sí: a mayor generalidad, mayor peligro de redundancias. Por lo común, el principio de economía es considerado por los juristas como más importante, por lo cual se contentan con la eliminación de las normas totalmente redundantes, sin pretender eliminar todas las redundancias parciales, que al fin y al cabo no constituyen defecto grave.

La finalidad principal de la reformulación radica, por consiguiente, en el hallazgo de normas generales, es decir en la sustitución de una pluralidad de normas por una norma más general. Para ilustrar el procedimiento usado a ese fin, veamos un ejemplo.

Supongamos que el jurista comprueba la existencia de las siguientes normas:

N1: Si hay mala fe del enajenante, buena fe del adquirente y título oneroso, procede la reivindicación.

N2: Si hay mala fe del enajenante, mala fe del adquirente y título oneroso, procede la reivindicación.

N3: Si hay mala fe del enajenante, buena fe del adquirente y título gratuito, procede la reivindicación.

N4: Si hay mala fe del enajenante, mala fe del adquirente y el título es gratuito, procede la reivindicación.

Entonces puede remplazar las cuatro normas elementales por una sola norma compleja, que diga:

  —128→  

N5: Si hay mala fe en el enajenante, procede la reivindicación.

La nueva norma (N5) es normativamente equivalente al conjunto formado por las cuatro normas Primitivas {N1, N2, N3, N4} pues sus consecuencias normativas son idénticas.

Resumiendo, podemos decir que la reformulación del sistema consiste en la sustitución de la base del sistema por otra base nueva -más reducida y general-, pero normativamente equivalente a la base primitiva. Este último requisito es muy importante: sólo si la nueva base tiene las mismas consecuencias normativas que la base anterior puede hablarse de reformulación del mismo sistema; si la nueva base no recoge alguna de las consecuencias normativas de la base primitiva o tiene consecuencias que ella no tenía, no se tratará ya del mismo sistema, sino de dos sistemas diferentes. La actividad teórica de los científicos de derecho no consiste, sin embargo, en la modificación del derecho, que es tarea propia del legislador. En este sentido está justificado el reproche que solía formularse contra la jurisprudencia de conceptos, en la medida en que pretendía ella sacar nuevas normas (nuevas consecuencias normativas) por medio del método de la construcción jurídica, que no va de suyo más allá de la definición y el análisis de los conceptos jurídicos. Semejante pretensión de la jurisprudencia de conceptos o es vana, si no se trata más que de la formulación explícita de las normas que ya están contenidas implícitamente en el sistema, o transgrede los límites de la función cognoscitiva de la ciencia, al invadir el terreno de la creación del derecho, que es función política que compete al legislador.

Cuando los enunciados de la base son extraídos de textos legales, la reformulación tiene el carácter de tarea complementaria: siempre que el legislador haya procedido sistemáticamente al dictar la ley. Pero la importancia de la reformulación se pone realmente de manifiesto cuando falta esa sistematización previa; por ejemplo, cuando se trata de enunciados provenientes de la jurisprudencia. (Recuérdese que esos enunciados no son las sentencias individuales, sino sus fundamentos generales, las rationes decidendi de los fallos.)

Reducir la pluralidad de los enunciados de origen jurisprudencial a unos pocos enunciados generales, de los que los demás puedan deducirse, es uno de los objetivos de la ciencia jurídica. Esto significa que la base del sistema -formada originariamente por todos los enunciados generales que los jueces usan para fundamentar   —129→   sus decisiones-, queda sustituida por otra nueva base, que consta de unos pocos enunciados, sin que con ello se modifiquen las consecuencias normativas del sistema. Un excelente ejemplo de cómo se lleva a cabo esta tarea nos suministra el libro de Genaro R. Carrió sobre la sentencia arbitraria⁸⁸. De una gran cantidad de sentencias en las que la Corte decide sobre la procedencia del recurso por sentencia arbitraria, Carrió procura extraer algunas pocas pautas generales, que comprenden todas las causales de arbitrariedad admitidas por la Corte. De tal manera sistematiza el material suministrado por la jurisprudencia (que es su finalidad declarada: cfr. p. 55 de la obra citada), sistematización que consiste en la axiomatización del sistema con una nueva base, mucho más reducida, pero normativamente equivalente a la anterior.

Lo que hemos dicho acerca de la reformulación se aplica por igual a la elaboración de las partes generales de las distintas materias y a la extracción de los llamados principios generales del derecho⁸⁹. Todo parece indicar que ambas actividades consisten, sustancialmente, en lo mismo: la formulación de normas cada vez más generales. Entre las normas que los juristas llaman «principios generales» (en este contexto) y las normas que integran las «partes generales», sólo hay diferencia de grado, en el sentido de que las primeras suelen ser más generales que las segundas. Es muy difícil, si no del todo imposible, trazar una línea divisoria entre normas y principios⁹⁰. Uno de los posibles criterios parece ser éste: que los principios son tan generales, que pueden aplicarse a distintas materias, mientras que las «partes generales» son relativas a una sola materia. Pero es importante tener presente que el procedimiento usado para   —130→   la elaboración de la parte general de una materia y la formulación de un principio general parece ser exactamente el mismo.

¿Cuál es la naturaleza lógica de la operación mediante la cual el jurista transforma una pluralidad de normas en una norma de mayor generalidad (normativamente) equivalente a las normas primitivas? El examen de esta cuestión puede arrojar alguna luz sobre los métodos y el carácter de la ciencia jurídica.

Sebastián Soler, tras de señalar que «el trabajo principal de la reconstrucción propiamente técnica de un sistema jurídico no es... una pura serie deductiva», sostiene que la generalización consistente en la extracción de las «reglas y principios generales de los preceptos concretos y aislados del derecho positivo» es una operación inductiva⁹¹. Pero Soler opone esta «inducción jurídica», en la que la conclusión está plenamente garantizada por las premisas, a la «inducción por enumeración», que se practica en las ciencias fácticas y cuyo resultado es meramente probable. Al mismo tiempo, Soler subraya, al polemizar con Kantorowicz, que la inducción jurídica no es un silogismo y que el silogismo no es «la única manera posible de llegar a conclusiones lógicamente válidas»⁹².

Que el silogismo no es la única forma de razonamiento lógicamente válido es una verdad ampliamente demostrada por la lógica contemporánea. La observación de Soler no deja de tener, sin embargo, su importancia, porque no pocos juristas -aun de aquellos que escriben sobre temas de lógica- ignoran, curiosamente, muchos adelantos de la teoría lógica. Más interesante, empero, es la cuestión de saber si la operación calificada por Soler como «inducción jurídica» es -lógicamente hablando- una inducción o una deducción.

Aristóteles⁹³ define la inducción como el «paso de los particulares a los universales». Siguiendo esta definición, la tradición aristotélica caracteriza la diferencia entre el razonamiento deductivo y el razonamiento inductivo en los siguientes términos: el razonamiento deductivo es una conclusión de lo universal a lo particular   —131→   o lo singular, el razonamiento inductivo es una conclusión de lo particular a lo universal⁹⁴. Esta caracterización es manifiestamente insuficiente; la conclusión de un razonamiento deductivo no tiene por qué ser particular, ni es necesario que sus premisas sean generales. Por eso, en la lógica moderna se adopta otro criterio de diferenciación: deductivo es todo razonamiento lógicamente válido, es decir, un razonamiento en el cual la verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión, esto es, no puede darse el caso de que las premisas sean verdaderas y la conclusión falsa. Otra manera de expresar la misma idea es decir que las premisas implican lógicamente la conclusión. En un razonamiento inductivo, en cambio, no se da tal relación de implicación lógica; las premisas no garantizan la verdad de la conclusión, sino que se limitan a indicar tan sólo su grado de probabilidad o confirmación⁹⁵.

Frente a la distinción formulada en estos términos, resulta evidente que la operación que Soler llama inducción jurídica es una inferencia deductiva, si es verdad que conduce, como afirma Soler, a conclusiones lógicamente válidas y que las premisas garantizan plenamente la verdad de la conclusión⁹⁶.

Sin embargo, es interesante observar que la terminología de Soler -aunque no esté de acuerdo con la terminología usada en la lógica moderna- tiene antecedentes muy ilustres. Fue nada menos que Aristóteles el que por primera vez examinó esta forma de inferencia, que consiste en una generalización a partir de todos los casos de un género⁹⁷.

Aristóteles llama inducción a este razonamiento y señala que en cierto modo esa inducción -que manifiestamente es distinta de la inducción que Aristóteles caracteriza en Tópica⁹⁸ puede oponerse al silogismo, aunque también puede ser considerada como un caso especial de este último, e insiste en que esta inducción «procede a través de una enumeración de todos los casos»⁹⁹. El ejemplo mencionado por Aristóteles es, como lo señala Prior¹⁰⁰, poco feliz, ya que es extraído de la ciencia natural, donde justamente no se presenta la posibilidad de examinar todos los casos de una generalización.   —132→   Sin embargo, añade Prior, la «inducción» aristotélica tiene múltiples usos en «ciencias más abstractas» (como la lógica y la matemática) y proporciona un ejemplo tomado de la lógica. Prior analiza los intentos de Aristóteles y de De Morgan de reducir esta forma de inferencia a una de las figuras del silogismo. No tenemos por qué entrar en estos tecnicismos; lo cierto es que la «inducción» aristotélica es una forma de inferencia lógicamente válida, aunque no sea reducible sin más a figuras silogísticas, y es, por consiguiente, una inferencia deductiva. Este tipo de inferencia es muy usado en matemáticas¹⁰¹ y -según parece, si tiene razón Soler- también en la ciencia jurídica.

Para decidir si la inducción jurídica es efectivamente una inferencia lógicamente válida del mismo tipo que la inducción aristotélica y el razonamiento por casos de los matemáticos, tenemos que analizar sus supuestos. Hemos visto ya que la validez de la inducción aristotélica depende esencialmente de la posibilidad de inspeccionar todos los casos de un género. La diferencia con el silogismo común puede expresarse -como lo subraya Prior- en un lenguaje kantiano, diciendo que en vez de probar un caso por la regla, en la inducción se prueba la regla observando el resultado en todos los casos.

Una posibilidad de inspeccionar todos los casos se da cuando su número es finito. Si el número de los casos posibles es infinito, no se pueden revisar todos ellos. Soler insiste en que la inducción jurídica es una inferencia lógicamente válida porque se cumple en ella esta condición: el material que maneja el jurista es limitado, ya que el número de reglas de las que el jurista extrae el principio general es finito. «La inducción jurídica es legítima solamente en la medida en que el principio general es extraído de la totalidad de los preceptos inferiores, y la operación es posible, porque la serie de estos últimos es siempre limitada»¹⁰². Esta tesis parece implicar que el conjunto de enunciados válidos es necesariamente finito, propiedad a la que Soler alude bajo el nombre de «finitud lógica del sistema»¹⁰³.

La tesis del finitismo es verdadera para el derecho positivo. Si el derecho positivo es el derecho creado por los hombres, entonces   —133→   el número de los enunciados válidos no puede ser infinito, ya que éstos han sido formulados mediante pasos sucesivos y finitos.

Si se acepta la posición positivista según la cual todo derecho es derecho positivo, entonces la tesis finitista es válida sin restricciones. Pero para una posición jusnaturalista esto no es necesariamente así. Un sistema de derecho natural puede estar formado (aunque no necesariamente) por un infinito número de enunciados creados por Dios (que, como ser infinito, bien puede crear un número infinito de enunciados). En este caso la tarea de la sistematización (o mejor, de la axiomatización) consistiría en hallar una base finita equivalente al sistema de derecho natural. Pero también es posible que el conjunto de los enunciados del derecho natural de este tipo no sea axiomatizable.

Desde el punto de vista práctico, es indudable que la ciencia del derecho de los últimos 150 años opera casi exclusivamente con el derecho positivo. Muy rara vez se admiten en la base enunciados que no sean de derecho positivo. Esto vale incluso para los juristas dogmáticos que en el plano filosófico o ético son partidarios declarados de la doctrina del Derecho Natural.

Por consiguiente, en el ámbito jurídico se cumple -por lo menos para el derecho positivo- la condición de finitud, necesaria para la validez lógica del razonamiento por casos. La inducción jurídica es, por lo tanto, una inferencia deductiva (lógicamente válida) del mismo tipo que la que se usa en las ciencias formales: la lógica y la matemática.

El hecho de que la relación entre los enunciados de la base originaria y los «principios generales», es decir, los enunciados de la nueva base, sea la de implicación lógica y que, por consiguiente, la inferencia de los últimos a partir de los primeros sea una inferencia deductiva, no significa en modo alguno que la tarea sistematizadora de la ciencia jurídica sea una actividad puramente mecánica. Existe un arraigado prejuicio -y no sólo entre los juristas- que tiende a identificar el ámbito de la lógica deductiva con la actividad automática, como si todas las operaciones dentro del campo de la lógica no fueran más que operaciones mecánicas. Tal vez sea por eso que Soler agrega a su caracterización de la   —134→   reconstrucción técnica del sistema jurídico, que ésta «no consiste en una pura serie deductiva»¹⁰⁴.

Sin embargo, la identificación de la deducción lógica con lo mecánico es un gravísimo error, que conviene denunciar con todo énfasis, pues conduce a muchas confusiones en la teoría del derecho.

Una actividad teórica puede ser calificada de mecánica sólo si existen procedimientos efectivos para la solución de los problemas en cuestión. Se entiende por procedimiento efectivo la existencia de un conjunto de reglas que determinen unívocamente cada uno de los pasos del procedimiento que en todo caso de aplicación conduce a la solución buscada en un número finito de pasos. En particular, un procedimiento de decisión (Entscheidungsverfahren) efectivo para una clase de enunciados es, en la sintaxis lógica, el que permite determinar -en un número finito de pasos- si un enunciado de esa clase es un teorema derivable de los axiomas, y en la semántica, si el enunciado es verdadero o falso¹⁰⁵.

Conviene, por consiguiente, separar con cuidado aquellas cuestiones para las cuales existen procedimientos efectivos de las que carecen -a veces necesariamente, es decir, por razones lógicas- de tal procedimiento de solución. Carnap, a quien seguimos en este punto, distingue tres tipos de problemas¹⁰⁶:

II. Primer problema: hallazgo de una conclusión. Dado un conjunto de enunciados como premisas, se trata de hallar una conclusión (lógicamente implicada por las premisas) que sirva para ciertos fines. Por ejemplo, dado un conjunto de axiomas geométricos, se quieren encontrar teoremas referentes a ciertas configuraciones.

Es un hecho muy importante que ni en la lógica, ni en la matemática existen procedimientos efectivos para solucionar problemas de esta índole.

En algunas áreas de la matemática existen procedimientos efectivos: encontrar el producto de 2 x 2, la raíz cuadrada de 25 o calcular el número p hasta 20 decimales, son operaciones puramente mecánicas, que sólo difieren entre sí por el grado de complejidad. Pero nada más falso que imaginarse al matemático realizando meras operaciones de cálculo. Encontrar un nuevo teorema fecundo   —135→   e interesante -en la lógica, en la geometría o en el cálculo infinitesimal- es un problema para el cual no existen, en general, procedimientos efectivos. Es una actividad en la cual se combinan los factores racionales y los meramente intuitivos: no hay reglas fijas capaces de guiar «mecánicamente» esa actividad, que requiere talento, intuición, imaginación creadora y, a veces, suerte. Gran parte del trabajo de los lógicos y de los matemáticos consiste en este tipo de actividad¹⁰⁷.

II. Segundo problema: construcción de una prueba. Dados dos enunciados, se trata de averiguar si el primero de ellos implica lógicamente al segundo, o dicho de otro modo, si el segundo se deduce (se infiere, es derivable) del primero.

Aquí tenemos nuevamente un tipo de problemas que desempeña un papel fundamental en la lógica y en la matemática y para el cual no existe, en general, un procedimiento efectivo de decisión. También aquí el trabajo del lógico o del matemático dista mucho de ser puramente mecánico, ya que requiere la intervención de factores racionalmente no controlables, es decir, elementos creadores.

Los dos problemas (I y II) están íntimamente vinculados. Así como el hallazgo de un teorema es una actividad que escapa a reglas racionales, lo mismo acaece con la construcción de una prueba, a pesar de la existencia de reglas lógicas que regulan la deducción de un teorema. Pues estas reglas sólo indican cuáles son los pasos permitidos y cuáles son los prohibidos, pero no dicen qué pasos (entre los permitidos) deben concretamente tomarse para la construcción de la prueba buscada. Sólo en las partes más elementales de la lógica deductiva, por ejemplo, en la lógica proposicional, existen procedimientos de decisión efectivos, como el método de las tablas de verdad. Pero para el cálculo funcional de primer orden no hay ya ni puede haber -como lo demuestra el teorema de Church- tales procedimientos.

III. Tercer problema: examen de una prueba dada. Dados dos enunciados y la prueba de que el primero de ellos implica lógicamente al segundo, se trata de averiguar si la pretendida prueba es, realmente, una prueba válida, es decir, si está de acuerdo con las reglas de inferencia.

  —136→  

Para la solución de este tercer problema existen, en general, procedimientos efectivos. Se puede comprobar si cada uno de los pasos de la prueba dada se conforma a las reglas de inferencia. Esta tarea puede describirse como puramente «mecánica».

Los dos primeros problemas, el descubrimiento de una conclusión y la construcción de una prueba, pertenecen a lo que Reichenbach¹⁰⁸ llama el contexto de descubrimiento, para el cual no existen reglas lógicas capaces de reemplazar la función creadora del hombre. El tercer problema, el examen de una prueba dada, pertenece, en cambio, al contexto de justificación: se trata de la justificación de una prueba dada mediante las reglas lógicas. El contexto de la justificación es el que constituye el campo propio de la lógica formal.

Teniendo en cuenta estas distinciones -frecuentemente pasadas por alto en discusiones jurídicas- y la limitación esencial de la tarea mecánica que esas distinciones implican, podemos volver a examinar la cuestión acerca del pretendido «Mecanicismo» de la actividad sistematizadora del jurista. Resulta claro que a pesar de ser deductivo el razonamiento del jurista que extrae principios generales (normas complejas) de enunciados de derecho dados y a pesar de que la relación entre sus premisas y la conclusión (la nueva base) es la de implicación lógica, la tarea de la reconstrucción del sistema o, mejor dicho, de la reformulación de la base que consiste, entre otras cosas, en descubrir los principios generales implícitos, dista mucho de ser mecánica. Esta tarea exige un considerable grado de ingenio, imaginación creadora y aquella intuición especial que los alemanes llaman «Einfühlung». Es en este campo donde la diferencia entre el talento y la mera laboriosidad se hace patente y donde es indispensable la presencia del primero. Pero, no sólo el hallazgo de los principios generales, sino también la construcción de la prueba de que éstos se deducen efectivamente de los enunciados de la base es una actividad creadora.

La función creadora de la ciencia jurídica no consiste, desde luego, en la creación de nuevos enunciados de derecho, ni se confunde, por lo tanto, con la creación legislativa. En la confusión de estas dos tareas -ambas creadoras, pero en diferente sentido- han incurrido frecuentemente los juristas¹⁰⁹. Como reacción contra tales confusiones, muchos autores modernos suelen trazar una distinción   —137→   tajante entre la función de creación normativa del legislador y la función cognoscitiva del científico, caracterizando esta última como mera descripción del derecho¹¹⁰. La distinción misma es perfectamente justificada, pero la caracterización de la actividad científica como mera descripción es poco afortunada, pues parece dejar fuera precisamente aquella tarea de la ciencia en la que más se muestra su carácter creador.

Resulta, por lo tanto, injustificado el temor de aquellos juristas que -identificando erróneamente el ámbito de la deducción lógica con el campo de la actividad mecánica- previenen contra una excesiva «matematización» del derecho y contemplan con profunda desconfianza, cuando no con abierta hostilidad, los intentos de aplicar la lógica simbólica al ámbito jurídico¹¹¹. Tales temores se originan en el desconocimiento de la naturaleza de la lógica y de la matemática y del enorme e insustituible papel que la imaginación creadora desempeña en esas ciencias¹¹². La progresiva racionalización de un campo de saber mediante la explicación y la precisión del aparato conceptual y de las reglas lógicas usadas sólo conduce a la eliminación de temores irracionales, factores emotivos y supersticiones míticas, seudo-argumentos y seudo-problemas, pero jamás excluirá la función creadora del genio, ni lo reemplazará por autómatas y computadoras.

Hemos caracterizado el sistema de derecho como un sistema normativo cuya base está formada por enunciados de derecho válidos. El que los juristas reformulen la base del sistema, sustituyendo unos enunciados por otros, no afecta el contenido normativo y, por ende, la identidad del sistema, siempre que la nueva base sea normativamente equivalente a la primitiva, es decir, siempre que las consecuencias normativas sean las mismas. Sin embargo, se habla a menudo de cambios del sistema. Este modo de hablar es peligroso, pues puede dar lugar a confusiones.

Cuando se dice que un sistema cambia -porque se modifica alguna de sus consecuencias normativas- lo que se quiere decir es que deja de ser el mismo sistema para convertirse en otro, distinto   —138→   del anterior. Esto es una consecuencia directa de nuestra definición de sistema: el criterio de identidad está dado por la totalidad de las consecuencias. Por consiguiente, la expresión «cambio del sistema» no debe entenderse en el sentido de modificación del mismo sistema (que permanecería idéntico a través del cambio), sino en el sentido de una sustitución de un sistema por otro, distinto del anterior. Este es un significado perfectamente natural del término «cambio».

Lo que vale para los sistemas normativos en general, vale también para los ordenamientos jurídicos, que son una especie del género sistema normativo: recuérdese que un ordenamiento es un sistema formado por todos los enunciados válidos conforme a un criterio de identificación. También el ordenamiento jurídico es un sistema momentáneo que no puede cambiar sin perder su identidad. Los llamados cambios del ordenamiento jurídico son sustituciones de un ordenamiento por otro.

Estas reflexiones muestran que nuestro concepto de ordenamiento jurídico no refleja el significado que expresiones tales como «derecho argentino» u «orden jurídico francés» tienen en el lenguaje corriente. Es indudable que el derecho argentino cambia a través del tiempo sin perder su identidad, es decir, sin dejar de ser el mismo derecho argentino. En otras palabras, el derecho argentino no es un ordenamiento momentáneo, referido a un momento temporal dado.

Sin embargo, la expresión «derecho argentino» es traducible a nuestro lenguaje, en el sentido de que su significado puede ser expresado en términos de «ordenamiento momentáneo». En efecto, en nuestra terminología, el derecho argentino no es un ordenamiento jurídico, sino una secuencia temporal y discontinua de ordenamientos jurídicos. Ciertamente, no es fácil determinar cuál es el criterio de unidad en estos ordenamientos. Lo más probable es que en el lenguaje ordinario haya varios criterios (no necesariamente coherentes ni excesivamente rigurosos). Uno de ellos parece ser el territorio en el cual tales ordenamientos son eficaces (vigentes). Conforme a este criterio el derecho francés sería la secuencia de todos los ordenamientos momentáneos que han sido vigentes en Francia¹¹³.

  —139→  

Teniendo presentes estas consideraciones acerca del significado del término «cambio», veamos ahora cuáles son las distintas causas que provocan el cambio de un sistema por otro.

I Cambio de la base. Como es obvio, toda modificación de la base que altera las consecuencias normativas del sistema, provoca un cambio del mismo. Pero la modificación del contenido normativo de la base puede deberse a dos circunstancias distintas:

a) Cambio del criterio de identificación: toda modificación (ampliación o restricción) de los criterios de identificación es susceptible de producir un cambio de la base. El hecho de que la adopción de un punto de partida diferente lleve a resultados diferentes no es mayormente sorpresivo.

  —140→  

b) Aplicación de los mismos criterios en distintos momentos: éste es el caso más común y quizá podríamos decir «normal» del cambio de un sistema. La promulgación de una nueva ley, el surgimiento de una nueva costumbre, la derogación de una norma cualquiera, todos estos hechos provocan normalmente una modificación del sistema correspondiente. Lo que varía aquí no es el criterio de identificación, sino los enunciados identificados como válidos según este criterio. (Desde luego, puede haber leyes que no modifican el contenido normativo del sistema y no provocan, por lo tanto, ningún cambio. A esta categoría pertenecen las leyes aclaratorias, las recopilaciones, etc.).

II. Cambio de las reglas de inferencia. Como el contenido del sistema está determinado tanto por los enunciados de la base, como por las reglas de inferencia que permiten extraer consecuencias de dichos enunciados, el cambio del sistema puede originarse, no sólo en la modificación de la base, sino también en la modificación de las reglas de inferencia. En cierto sentido es incluso más fácil cambiar estas últimas porque, por lo común, no se indica expresamente cuáles son las reglas usadas. Pero eso supone siempre un cambio de los criterios de identificación.

A veces no resulta fácil determinar qué es lo que ha cambiado en un sistema: si la base o las reglas de inferencia.

En este sentido, el fenómeno que los juristas llaman «cambio de interpretación» plantea problemas muy interesantes. Parece claro que todo cambio de interpretación de un enunciado de derecho cualquiera (por ejemplo, de un artículo de un código o de una ley) por parte de los jueces es susceptible de provocar una modificación de sus consecuencias normativas. Pero la modificación de las consecuencias implica que el sistema ya no es el mismo. ¿Cómo han de «interpretarse» tales cambios de interpretación? ¿A cuál de los dos elementos determinantes del sistema, los enunciados de la base o las reglas de inferencia, afecta el cambio de la jurisprudencia?

No es fácil responder a esta pregunta. Comenzaremos su análisis con un ejemplo que cita Cossio¹¹⁴.

El Cód. Civil argentino establece en su art. 450, inc. 8º: «Es prohibido absolutamente al tutor; aunque el juez indebidamente lo autorice... prestar dinero de sus pupilos, por más ventajosas que sean las condiciones». Esta disposición es igualmente aplicable a los curadores. La prohibición terminante de prestar el dinero de los pupilos fue, durante mucho tiempo, aplicada a todo tipo de préstamos, inclusive préstamos hipotecarios, ya que la ley no hace distinción alguna, hasta que en 1951 la Cámara Civil de la Capital resolvió, en acuerdo plenario, autorizar al curador dar en préstamo hipotecario el dinero de su pupilo¹¹⁵.

No vamos a examinar las circunstancias del caso que motivó esta famosa decisión, ni los argumentos esgrimidos en su apoyo por los camaristas. Nos interesa analizar los efectos del fallo. Es evidente que el fallo plenario de la Cámara provocó un cambio de las consecuencias del art. 450. Antes del plenario, los tutores (y los curadores) no podían invertir el dinero de sus pupilos en préstamos hipotecarios; después de la sentencia que comentamos, este acto ya no es considerado como prohibido, sino como un acto lícito. Hay dos maneras posibles de explicar este fenómeno. La primera (que llamaremos la versión A) consiste en decir que el fallo plenario ha cambiado el significado del texto del art. 450 del Cód. Civil, sustituyéndolo por otro. La otra manera de describir los mismos hechos (que llamaremos la versión B) consiste en sostener que el art. 450 no ha sido modificado y que el cambio de las consecuencias se debe a un cambio de las reglas de inferencia.

Ambas versiones tienen sus inconvenientes. Los juristas se muestran, por lo común, bastante reacios a la idea de admitir que todo cambio de interpretación signifique una modificación de los enunciados de derecho, sobre todo cuando se trata de derecho legislado. La idea de que el juez, al interpretar una ley de una manera distinta, modifica la ley, parece oponerse a hábitos mentales muy arraigados y, en especial, implica reconocer a los jueces una función creadora del derecho que va mucho más allá de lo que se piensa que debe ser la función judicial. Probablemente la mayoría de los juristas rechazarían esta descripción del fenómeno, aunque tampoco es muy claro si estarían dispuestos a aceptar la versión B.

Esta última presenta también grandes inconvenientes, pues implica una ampliación excesiva de la clase de las reglas de inferencia. Todo cambio de interpretación significa, en esta versión, la introducción   —142→   de nuevas reglas de inferencia y/o la eliminación de las anteriores. Pero si además de las reglas de inferencia lógica, se permite la introducción (o la eliminación) de reglas ad hoc para cada término se desdibuja la noción de consecuencia, definitoria del sistema. Las reglas de inferencia dejan de ser apriorísticas, para convertirse en reglas contingentes. Ahora bien, existen poderosas razones para otorgar el status de necesarias (a priori) a las leyes que gobiernan la noción de consecuencia, por ser ésta una noción central de todo el esquema conceptual de la ciencia jurídica¹¹⁶. Y ello implica no admitir más reglas de inferencia que las de la lógica.

Antes de tomar una decisión en favor de una de estas dos versiones, cabe subrayar dos cosas.

I) Que estas dos versiones constituyen un dilema del cual no hay escapatoria. Si se admite que las consecuencias han variado, forzoso es admitir que se han modificado los enunciados de la base o las reglas de inferencia. No hay otra posibilidad.

Esto requiere tal vez una aclaración. Muchos juristas estarían dispuestos a decir que lo que modifica un cambio de interpretación es el significado de algún término y que los jueces, al interpretar, definen o, mejor dicho, redefinen los términos (o los conceptos) que aparecen en el texto legal. Esto es perfectamente correcto. Pero desde el punto de vista sintáctico -que es el plano en el cual nos movemos- una definición (o una redefinición) es una modificación de las consecuencias del enunciado en el cual figura el término en cuestión, y la modificación de las consecuencias significa que ha variado el enunciado o que han variado las reglas de inferencia que determinan las consecuencias.

II) Las dos versiones (A y B) son descriptivamente equivalentes, es decir, su contenido empírico es exactamente el mismo, pues las dos describen los mismos hechos, aunque con otro lenguaje. Las diferencias entre ellas no se refieren, por lo tanto, a su contenido, sino al lenguaje usado. Esto significa que, en principio, se puede adoptar cualquiera de las dos versiones. Lo cual quiere decir, a su vez, que en lugar de una sola descripción verdadera de un sistema, existen varias (es decir, toda una clase de) descripciones verdaderas, equivalentes entre sí¹¹⁷. Sin embargo, entre las descripciones equivalentes   —143→   hay una, y solo una, en la cual las reglas de inferencia son reglas lógicas. Llamaremos a esta descripción sistema normal. Un sistema normal es, por consiguiente, un sistema en el cual no se admiten otras reglas de inferencia que las de la lógica (cualquiera que sea la lógica utilizada).

Para un sistema normal todo cambio de consecuencias -por ejemplo, en virtud de un cambio de interpretación- significará que se han modificado los enunciados de la base.

Adoptaremos la convención de usar las expresiones «sistema», «sistema normativo» o «sistema jurídico», en el sentido de un sistema normal, es decir, vamos a elegir siempre aquella descripción del sistema que conduzca a un sistema normal, salvo indicación expresa en contrario. La adopción de esta convención equivale a decidirse por la versión A), pues todo cambio del sistema se describirá como un cambio de los enunciados de la base, y no de los reglas de inferencia, que permanecerán inalteradas.

Este resultado nos permite también ensayar una posible interpretación de uno de los argumentos que Cossio esgrime contra la existencia de las lagunas en el derecho¹¹⁸.

La tesis de Cossio, según la cual «No hay lagunas porque hay jueces» -y esto quiere decir que «No hay lagunas porque hay interpretación»¹¹⁹- puede interpretarse en este sentido: No hay lagunas porque todo conjunto de enunciados de derecho (tomado como base) es capaz de suministrar soluciones para todos los casos posibles, siempre que el criterio para la admisión de las reglas de inferencia sea lo suficientemente elástico. Cuando un caso no está expresamente solucionado por las normas de la base, se introduce una regla de inferencia apropiada que permita inferir una solución para el caso en cuestión. La tarea de la interpretación consistiría, según esta teoría, precisamente en la derivación de soluciones para los casos no solucionados explícitamente, lo cual se realiza mediante la oportuna introducción de nuevas reglas de inferencia. Esto significa -si nuestra interpretación de la tesis de Cossio es correcta- que Cossio adopta la versión B). Sin embargo, aunque es legítimo considerar todo cambio de interpretación como un cambio de las   —144→   reglas de inferencia, de ello no se infiere que las lagunas no existan. La adopción de la versión B) sólo autoriza a decir que un sistema incompleto (con lagunas) puede ser transformado mediante la interpretación (esto es, mediante la introducción de nuevas reglas de inferencia) en un sistema completo (sin lagunas). Pero en ambos casos se trata, como es obvio, de dos sistemas diferentes. El argumento que analizamos no autoriza a Cossio a sostener que las lagunas no existen. Lejos de apoyar su tesis, su propia argumentación -siempre que se acepte nuestra interpretación- presupone la existencia de lagunas.

  —145→  

En este capítulo se analizan algunos problemas -lógicos y axiológicos- con relación a la determinación del Universo de Casos. Esta última actividad forma parte -como lo hemos comprobado en el capítulo anterior- de la tarea de sistematización. En efecto, una vez elegida la materia e identificados los enunciados de la base del sistema, el jurista tiene que determinar cuáles son los casos posibles, a fin de poder establecer luego de qué manera el sistema soluciona esos casos.

El Universo de Casos se genera a partir del Universo de Propiedades. Según el número de las propiedades del UP, cabe hablar de diferentes niveles de UC. Entre los Universos de Casos de distinto nivel se dan ciertas relaciones interesantes, en particular la relación de ser más o menos fino (Sec. 1).

En la Sec. 2 se examina la forma en que el mismo sistema normativo soluciona los casos de los distintos Universos de Casos. La solución completa de un UC resuelve en forma completa todos los Universos de Casos más finos, pero si se elige un UC menos fino, pueden aparecer lagunas. Sin embargo, aunque un sistema, completo respecto de un UC, es también completo con respecto a todos los UC más finos, en todos ellos hay algunas propiedades que son irrelevantes para las soluciones del sistema, en el sentido de que la solución es la misma, esté o no esté presente la propiedad en cuestión.

La definición del concepto de relevancia se elabora en tres pasos en la Sección 3. Esta noción tiene mucha importancia. Cabe mostrar que para todo sistema normativo existe un UP tal, que contiene todas las propiedades relevantes y sólo las propiedades relevantes para ese sistema. Este hecho proporciona un criterio de adecuación para la elección del Universo de Casos (tesis de relevancia): adecuado es, en este sentido, aquel Universo de Casos que está construido a partir del Universo de Propiedades Relevantes.

Por otra parte, la cuestión de saber cuáles son las propiedades que [146] deben ser relevantes, es decir, que merecen ser tenidas en cuenta para dar soluciones diferentes, es un problema valorativo. Llamamos hipótesis de relevancia a la proposición que identifica aquellas propiedades que deben ser relevantes de acuerdo con un criterio axiológico. La hipótesis de relevancia constituye un criterio de adecuación axiológica para los sistemas normativos: la coincidencia entre la hipótesis de relevancia y la suficiente, para que un sistema sea axiológicamente adecuado (Secs. 4 y 5). Especial atención merece el caso en que exista una propiedad tal, que debe ser relevante (según la hipótesis de relevancia), pero no lo es para el sistema: tales casos son lagunas axiológicas. En la Sección 5 se elabora una definición rigurosa de laguna axiológica.

En la Sección 6 se muestra -mediante ejemplos- que la frecuente confusión entre lagunas axiológicas y lagunas normativas se debe a la deficiente caracterización de estas nociones, lo cual pone de manifiesto la necesidad de dar definiciones rigurosas de ambos conceptos. La aludida confusión se manifiesta también en la conocida distinción entre lagunas originarias y derivadas, pues estas últimas no son lagunas normativas, sino axiológicas.

En los análisis siguientes nos vamos a referir a Universos de Casos que se generan a partir de un conjunto de propiedades (un UP). Como hemos visto (Cap. II, Sec. 2), ésta no es la única manera como puede originarse un Universo de Casos, pero para simplificar la exposición nos limitaremos a los Universos de Casos de este tipo (que ciertamente es el más común). Por otra parte, muchas de las cosas que decimos son aplicables -mutatis mutandis- al otro tipo de universo de Casos.

En la definición generalizada (Cap. II, Sec. 2), todo conjunto de casos que forman una división es un Universo de Casos. Nos interesa estudiar aquí las relaciones entre los distintos Universos de Casos.

A partir de los diversos Universos de Propiedades incluidos en un conjunto de propiedades dado se pueden construir distintos UC formando distintas divisiones. Esto es así porque con cualquier número de propiedades y sus negaciones se puede formar una división. De ese modo resultarán distintos UC las divisiones formadas por una propiedad del UP y su negación, por dos propiedades y sus negaciones, etcétera.

Llamaremos amplitud de un Universo de Propiedades al número finito n de las propiedades que componen este UP.

Es claro que el número n no puede ser infinito, ya que se trata   —147→   de propiedades expresables en un lenguaje y, aunque las propiedades de una cosa o de un estado de cosas sean infinitas, los predicados de un lenguaje (es decir, las expresiones de ese lenguaje que nombran propiedades) son siempre finitos. Esto no quiere decir que haya propiedades inefables, que no puedan expresarse en ningún lenguaje, sino que en ningún lenguaje pueden expresarse todas las propiedades, aunque toda propiedad puede ser expresada en algún lenguaje.

Todo Universo de Casos es una función de un UP, esto es, de un número finito de propiedades (n). El numero n, no sólo mide la amplitud del UP, sino también el nivel del correspondiente UC.

Con los distintos conjuntos de propiedades incluidos en un determinado Universo (UP) pueden formarse diferentes Universos de Casos (UC) que pertenecerán a diferentes niveles. El siguiente diagrama muestra los UC posibles para un UP de amplitud 4, es decir, un UP compuesto de cuatro propiedades: p, q, r y s. (La expresión «UC (pqrs)» se lee: el Universo de Casos caracterizado por las propiedades p, q, r y s.)

El diagrama muestra que para un UP de amplitud 4, se pueden formar cuatro divisiones o Universos de Casos de nivel 1, seis UC de nivel 2, cuatro UC de nivel 3 y un UC de nivel 4. El número de los casos de cada UC puede calcularse fácilmente mediante la fórmula   —148→   2n (donde n indica el nivel del UC). Por lo tanto, cada UC de nivel 1 posee dos casos; cada UC de nivel 2 tiene cuatro casos; cada UC de nivel 3, ocho casos, y el UC de nivel 4, 16 casos.

Entre los Universos de Casos pertenecientes a distintos niveles y también entre los casos de esos UC se dan ciertas relaciones que conviene puntualizar.

Las flechas que en el Diagrama 1 unen los distintos UC simbolizan la relación de (ser división) más fina que.

Se dice que una división D1 es más fina que una división D2 si, y sólo si, todo elemento de D1 implica lógicamente algún elemento de D2 y hay, por lo menos, un elemento de D1 que no está implicado por ningún elemento de D2.

La relación de más fino se da igualmente entre los Universos de Casos, ya que estos últimos son divisiones (cfr. Cap. II, Sec. 2). En el Diagrama VI-1, el UC (pqrs) es más fino que el UC (pqr), este último es más fino que UC(pq), que a su vez, es más fino que UC(p). La relación va en dirección de la flecha, en el sentido de que el UC del que parte la flecha es más fino que el UC al que la flecha se dirige. Es una relación transitiva, asimétrica e irreflexiva.

Los UC que no están unidos (directa o indirectamente, esto es, a través de otros UC) por una flecha, no son ni más ni menos finos; diremos que son incomparables. Cabe observar que todos los UC de un mismo nivel son incomparables entre sí; pero también existen ciertos UC que pertenecen a distintos niveles y son, no obstante, incomparables entre sí. Por ejemplo, el UC(pqr) no es comparable (respecto de la relación más fino) con el UC(ps). En el Diagrama VI-1, sólo aquellos UC que están -directa o indirectamente (a través de otros UC)- unidos por medio de la flecha, son comparables entre sí.

De la definición de la relación más fino que surge que todo caso de un UC más fino implica lógicamente algún caso de un UC menos fino, pero no es implicado por él. (La relación de implicación lógica entre los casos de dos UC de diferente nivel va en una sola dirección.)

El Diagrama VI-2 muestra las relaciones de implicación lógica entre los casos de dos UC de diferente nivel, que están simbolizadas por las flechas.

  —149→  

La completitud, tal como la hemos definido en los Capítulos I (Sec. 6) y IV (Sec. 6), es una propiedad de los sistemas normativos relativa a un Universo de Casos. De aquí se desprende que un sistema completo respecto de un UC puede no serlo respecto de otro UC, aun cuando se trate del mismo UA. Veamos, ahora, cómo se comporta la completitud de un sistema con respecto a los UC de distintos niveles.

Tomemos como ejemplo dos Universos de Casos, de los que el primero sea más fino que el segundo. El primero se caracteriza por las propiedades p, q; el segundo, por la propiedad p. El primero, UC (pq), tiene cuatro casos; el segundo, UC(p), sólo dos.

Supongamos que un sistema normativo a es completo respecto de UC (p), es decir, del Universo de Casos menos fino. Esto quiere decir que los casos p y ~p están solucionados por a, lo cual a su vez implica que entre las consecuencias deductivas de a figuran dos enunciados que correlacionan el caso p y el caso ~p con alguna solución (maximal). Supongamos que estas soluciones son S1 para p y S2 para ~p. Esto quiere decir que los enunciados «si p entonces S1» y «si ~p entonces S2» son consecuencias de a.

¿De qué manera repercute la solución de los casos del UC menos fino sobre los casos del UC más fino?

Como muestran las flechas en el Diagrama VI-2, el caso pq implica lógicamente el caso p. Siendo el enunciado «si p entonces S1» consecuencia de a, resulta que el enunciado «si pq entonces S1» también es consecuencia de a.

Así, pues, el sistema a soluciona el caso pq al correlacionarlo   —150→   indirectamente con la solución S1. En forma similar, cabe mostrar que los demás casos del UC (pq) están correlacionados por a con soluciones maximales; a saber, los casos pq y p~q con la solución S1, y los casos ~pq y~ p~q, con la solución S2. Cabe concluir, pues, que la solución de todos los casos del UC(p) soluciona también los casos del UC(pq), Generalizando, pues, podemos decir:

(T1) Si un sistema normativo a es completo con respecto a un UCi, entonces será también completo respecto de todos los UC que sean más finos que UCj.

Supongamos, ahora, que el sistema a es completo con respecto al UC(pq), es decir, en relación al UC más fino. Supongamos que el caso pq está correlacionado con la solución S1 y el caso p~q con la solución S2 ¿Cuál es la solución que corresponde, en esta situación, a los casos del Universo menos fino? ¿De qué manera soluciona a, por ejemplo, el caso p?

Es evidente que del hecho de que el enunciado «si pq entonces S1» sea consecuencia de a no se infiere que el enunciado «si p entonces S1» lo sea, aun cuando es verdad que «pq» implica lógicamente «p». Pero como «p» equivale a la disyunción «pq v p~q» y por lo tanto la implica, cabe mostrar que se puede inferir que el enunciado «si p, entonces S1 o S2» es consecuencia de a. Quiere ello decir que p está correlacionado con la disyunción de dos soluciones distintas S1 y S2. Esto significa que frente a un caso caracterizado por la propiedad p no sabemos qué solución le corresponde, de acuerdo con el sistema a. Para solucionar este caso hay que saber si está presente o ausente la propiedad q. La solución de los casos de un UC más fino no implica, por consiguiente, que estén solucionados los casos de un UC menos fino. Lo cual no quiere decir que los casos de una división menos fina no puedan resultar, de hecho, solucionados. Así ocurriría, en nuestro ejemplo, si todos los casos del UC(pq) estuvieran correlacionados con la misma solución. Entonces estarían solucionados también los casos p y ~p del UC(p). Pero esto no es consecuencia lógica del mero hecho de que el UC más fino esté solucionado, sino del hecho de que está solucionado de una manera muy especial. Cabe concluir, por lo tanto:

(T2) El que un sistema normativo a sea completo respecto de un UCi, no implica que sea completo en relación a los UC menos finos que UCi.

Volvamos ahora a nuestro primer ejemplo (Diagrama VI-2). La solución de los casos del UC menos fino (UC[p]), resuelve también todos y cada uno de los casos de la división más fina   —151→   (UC[pq]). En nuestro ejemplo, S1 es la solución para los casos pq y p~q, y S2 para los casos ~pq y ~p ~q. Resulta, pues, que los casos en que la propiedad «p» está presente se correlacionan con la solución S1, independientemente de que la propiedad q esté presente o no. Lo mismo sucede en los otros dos casos: si la propiedad p está ausente, la solución es la misma, esté o no la propiedad q. Esto revela que la propiedad q es irrelevante, ya que su presencia o ausencia no influye en ningún momento en las soluciones que para los casos del UC(pq) se infieren del sistema a.

Generalizando esta observación, podemos afirmar:

(T3) Si un sistema normativo a soluciona los casos de un Universo de Casos (UCi), entonces soluciona de tal manera los casos de todo UCj, más fino que UCi, que las propiedades que caracterizan a UCj y no al UCi son irrelevantes para las soluciones de a cuando a es coherente en UCj.

Esta última restricción es necesaria, ya que si el sistema no fuera coherente en UCj, las propiedades de UCj que no caracterizan el UCi podrían no obstante ser relevantes para las soluciones de los casos de UCj. Considérese, por ejemplo, un sistema normativo b que contenga las normas «S1/p», «S2/~p» y «S2/q». Este sistema es completo (y coherente) en relación a UC(p); pero en relación al UC (pq) -que es más fino que el UC(p)- b ya no es coherente, pues el caso pq está correlacionado por b con dos soluciones distintas (S1 y S2, son aquí soluciones maximales y, por lo tanto, mutuamente excluyentes). Sin embargo, la propiedad q no es irrelevante en UC(pq): su presencia (caso pq) da lugar a una incoherencia, mientras que su ausencia (caso p~q) está solucionada en forma coherente.

Este ejemplo sugiere que la coherencia y la completitud de un sistema normativo se comportan de distintas maneras respecto de Universos de Casos más o menos finos. La completitud se mantiene en una dirección: de los Universos de Casos menos finos hacia los más finos, pero no viceversa. La coherencia, en cambio, se mantiene en la dirección opuesta: de los Universos de Casos más finos hacia los menos finos, pero no al contrario. (Acabamos de considerar un ejemplo de un sistema normativo b que era coherente en relación al UC[p] e incoherente en relación al UC[pq].)

Estas observaciones con respecto a la coherencia pueden ser generalizadas del siguiente modo:

(T4) Si un sistema normativo es coherente en un UCi, entonces es también coherente en todo UCj menos fino que UCi.

  —152→  

(T5) Si un sistema normativo es incoherente en un UCi entonces es también incoherente en cualquier UCj más fino que el UCi (aunque puede ser coherente en relación a un UCk menos fino que el UCi).

(A propósito de la relación de ser más fino entre los Universos de Soluciones, véase Apéndice, T42 y T43.)

Para definir la noción de relevancia introduciremos la siguiente convención terminológica. Extendiendo el concepto de propiedad complementaria (Cap. I, Sec. 3) a casos, diremos que dos casos son complementarios con respecto a una propiedad p si, y sólo si, los dos casos difieren entre si en que p está presente en uno de ellos y ausente en el otro, siendo iguales todas las demás propiedades definitorias del caso. Así, los casos caracterizados por las propiedades pqrs... n y ~pqrs... n son complementarios con respecto a p.

De esta definición se desprende que un caso Ci tiene un caso complementario y solamente uno, respecto de cada una de las propiedades definitorias de Ci en un Universo de Casos. Por ejemplo, en el UC(pqr), el caso pqr es complementario del caso ~pqr con respecto a la propiedad p; es complementario de p~qr con respecto a q y es complementario de pq~r respecto de r.

Con la ayuda de la noción de caso complementario definiremos tres conceptos de relevancia, pues una propiedad puede ser relevante en relación a un caso, relevante en relación a un UC y relevante en relación a un UA. Los tres conceptos de relevancia -y sus contradictorios: irrelevancia relativa a un caso, a un UC o a un UA- son, a su vez relativos a un sistema normativo y un Universo de Soluciones Minimales (USmin).

La propiedad p es relevante en el caso Ci de un UCj en relación a un sistema normativo a y un UAk = Df. el caso Ci y su caso complementario con respecto a p en UCj tienen diferente status normativo en relación a a y el UAk.

Decir que dos casos tienen diferente status normativo en relación a un sistema normativo a y un UAk significa que hay un elemento (una solución) del USmin correspondiente al UAk que está correlacionado por a con uno de los casos y no con el otro.

La propiedad p es irrelevante en el caso Ci de un UCj en relación a un sistema normativo a y un UAk = Df. p no es relevante   —153→   en Cj, es decir, el caso Ci y su complementario con respecto a p en UCj tienen igual status normativo en relación a a y el USmin correspondiente a UAk.

Decir que dos casos tienen igual status normativo en relación a a y un USmin significa que o los dos casos están correlacionados con las mismas soluciones, o no lo están con ninguna.

La propiedad p es irrelevante en el UCi en relación a un sistema normativo a y un UAj = Df. existe por lo menos un caso del UC, en el cual p es relevante en relación a a y el USmin correspondiente a UAj.

La propiedad p es irrelevante en el UCi en relación a un sistema normativo a y un UAj = Df. p no es relevante en UCj, es decir, p es irrelevante en todos los casos del UCi (en relación a a y el UAj).

La propiedad p es relevante en un UAj en relación a un sistema normativo a = Df. existe por lo menos un UCi en el cual p es relevante en relación a a y UAj.

La propiedad p es irrelevante en un UAj en relación a un sistema normativo a = Df. p no es relevante en UAj, es decir, no existe ningún UCi tal, que p sea relevante en este UCi en relación a a y UAj.

Los tres conceptos de relevancia y los tres conceptos de irrelevancia están lógicamente relacionados entre sí de la siguiente manera:

Si una propiedad es relevante para un caso, será también relevante para el UC al cual pertenezca dicho caso y para el correspondiente UA.

Si una propiedad es irrelevante para un UA, será irrelevante también para cualquier UC de este UA y para cualquier caso de cualquier UC del mismo UA.

En cambio, de la relevancia para un UA nada se puede inferir acerca de la relevancia para un UC determinado y de la relevancia para un UC no se infiere la relevancia para un caso determinado de ese UC. Lo mismo vale a propósito de la irrelevancia. El que una propiedad sea irrelevante para un caso no implica que lo sea para el UC, y la irrelevancia para un UC no implica que la propiedad en cuestión sea irrelevante para el UA.

El término «relevante», tal como se usa en expresiones tales como «propiedad relevante» o «propiedad irrelevante», es notoriamente ambiguo. Las definiciones de la sección precedente no pretenden   —154→   abarcar todos los significados que este término adopta en los distintos usos, sino tan sólo reflejar un significado típico. Lo llamaremos el significado descriptivo de «relevante».

Decir que una propiedad es relevante en el sentido descriptivo (para un caso y en relación a un sistema normativo y un universo de soluciones) es afirmar un estado de cosas que de hecho se da; ese estado de cosas consiste en que el caso en cuestión y su caso complementario tienen diferente status normativo.

Pero la palabra «relevante» es también frecuentemente usada en otro sentido, que podríamos llamar su significado prescriptivo. Decir que una propiedad es relevante en el sentido prescriptivo es afirmar que un estado de cosas debe o debería darse, esto es, que un caso y su complementario deben tener diferente status normativo. Así, por ejemplo, en las frases «La propiedad p es relevante para este caso, aunque el legislador no la haya tenido en cuenta» o «El legislador no tuvo en cuenta la propiedad p al solucionar el caso C, pero p es relevante», que son por cierto bastante comunes, el término «relevante» está usado en el sentido prescriptivo (si lo estuviera en el sentido descriptivo, ambas frases serían contradictorias).

La ambigüedad apuntada es capaz de producir confusiones y de hecho las produce a menudo en el discurso jurídico. Conviene, por consiguiente, trazar una distinción terminológica para evitar esta ambigüedad. Para ello, usaremos la palabra «relevante» exclusivamente en su sentido descriptivo (como lo hemos hecho en la sección anterior) y para decir que una propiedad es relevante en el sentido prescriptivo diremos que ella debe ser relevante. Con esto no pretendemos corregir los usos lingüísticos de los juristas, sino tan sólo evitar equívocos en nuestra exposición.

Estamos ahora en condiciones de distinguir entre dos nociones que aparecen frecuentemente confundidas en la teoría jurídica y, a fin de mantener claramente la separación, acuñaremos nombres para cada una de ellas.

Llamaremos tesis de relevancia de un sistema normativo a para un UAi a la proposición que identifica el conjunto de las propiedades relevantes en relación a a y UAj.

Llamaremos hipótesis de relevancia para un UAi a la proposición que identifica el conjunto de propiedades que deben ser relevantes para UAi.

Cuando un UP contiene sólo propiedades relevantes y todas las propiedades relevantes (con respecto a a y UAi), diremos que ese Universo de Propiedades satisface la tesis de relevancia de a para   —155→   UAi, y lo llamaremos Universo de Propiedades Relevantes (UPR), con respecto a a y UAi. Es importante tener presente que esta noción es relativa a un sistema normativo y a un Universo de Acciones.

Se puede también extender la noción de relevancia a los universos de casos. Llamaremos Universo de Casos Relevantes (UCR) respecto de un sistema normativo a y un UAi, al UC correspondiente al UPR, es decir, a la división formada por todas las propiedades del Universo de Propiedades Relevantes.

Se puede probar fácilmente que para todo sistema normativo y para todo UA, existe a lo sumo un UP que satisface la tesis de relevancia, es decir, un UPR. Por lo tanto, existe a lo sumo un UCR. Es necesario incluir la cláusula «a lo sumo» porque si el sistema es categórico o carece de consecuencias normativas para un UA, entonces no hay propiedades relevantes para ese UA y, por consiguiente, no existe ningún UPR. Pero si el sistema normativo tiene consecuencias normativas para el UA y no es categórico, entonces existe un Universo de Propiedades, y solamente uno, que satisface la tesis de relevancia. Y entonces existirá también un UCR, pero no más de un UCR.

El UCR ocupa una posición de privilegio entre los posibles UC. En efecto, sabemos, en virtud de T3 (Sec. 2), que todo UC más fino que UCR tiene, en relación a todo conjunto normativo a coherente, propiedades irrelevantes (es decir, distinciones superfluas, que no inciden en las soluciones de los casos). Por otra parte, en todo UC menos fino que el UCR necesariamente hay lagunas cuando el sistema es coherente en UCR. Esta última tesis se puede demostrar mediante la siguiente reducción al absurdo: supongamos que un UCi menos fino que el UCR carece de lagunas; esto quiere decir que el sistema es completo con respecto al UCi; pero entonces, en virtud de T3 todo UC más fino tiene propiedades irrelevantes (para este UC) -siempre que a sea coherente en UCR- y como el UCR es, por hipótesis, más fino que el UCi, resulta que el UCR tiene propiedades irrelevantes, lo cual contradice la definición de UCR.

En consecuencia, podemos concluir: i) que un sistema coherente y completo con respecto al UCR es incompleto con respecto a cualquier UC menos fino que el UCR; ii) si un sistema tiene lagunas en el UCR, tendrá más lagunas en cualquier UC menos fino; y iii) si un sistema es completo con respecto al UCR, lo será también con respecto a cualquier UC más fino y, además, todas las   —156→   propiedades que distinguen al UC más fino son irrelevantes (siempre que a sea coherente).

De lo cual se infiere que, a los efectos de determinar si un sistema normativo es completo con respecto a un UA, convendrá elegir como punto de referencia el UCR de ese UA (con respecto al sistema), para lo cual es necesario determinar la tesis de relevancia del sistema para el UA en cuestión.

Así, por ejemplo, en el modelo del Capítulo I, el UP formado por las propiedades de buena fe del enajenante (BFE), buena fe del adquirente (BFA) y título oneroso (TO), satisface la tesis de relevancia de los sistemas S1 a S4, pues éstas son todas las propiedades relevantes (para el UA del modelo y para los sistemas considerados). Por lo tanto, el Universo de Casos construido a partir de este UP es el UCR.

Estas consideraciones muestran la importancia de la tesis de relevancia. No menos importante es el papel que desempeña la hipótesis de relevancia.

La hipótesis de relevancia determina el conjunto de propiedades que deben ser relevantes para un UA. La cuestión de saber si una propiedad debe o no debe ser relevante para un UA determinado es un problema axiológico. Por consiguiente, la hipótesis de relevancia supone un criterio valorativo: una propiedad relevante (en sentido prescriptivo) para un criterio valorativo puede no ser relevante (en sentido prescriptivo) para otro. Con ello no queremos decir que el criterio de valor implícito en hipótesis de relevancia sea necesariamente subjetivo (es decir, relativo a un sujeto); sólo afirmamos que toda hipótesis de relevancia supone la existencia de un criterio axiológico determinado.

Este criterio de valor puede ser subjetivo; por ejemplo, cuando expresa las preferencias personales de una persona (que puede ser un juez, un jurista o un simple mortal). Pero también puede ser objetivo; la objetividad, a su vez, puede ser relativa a algún otro valor o conjunto de valores, o absoluta, como acaece cuando el criterio de valor está dado por el Derecho Natural. (No tenemos por qué pronunciamos aquí acerca de cuestiones tan debatidas como la posibilidad de juicios de valor objetivos o la existencia del Derecho Natural; estas cuestiones escapan a nuestra problemática. Lo único que interesa en este contexto es que la hipótesis de relevancia supone siempre algún criterio axiológico.)

Cabe observar que a diferencia de la tesis de relevancia que es relativa a un sistema normativo y a un UA, la hipótesis de relevancia   —157→   sólo es relativa a un UA determinado. Podría expresarse esta diferencia diciendo que la tesis de relevancia es un criterio para la selección del UP y, por consiguiente, del UC para determinar las propiedades formales (completitud y coherencia) de un sistema dado, mientras que la hipótesis de relevancia es un criterio de adecuación axiológica para los sistemas normativos.

Diremos que un sistema normativo satisface el criterio de adecuación axiológica dado por una hipótesis de relevancia con respecto a un UA si, y sólo si, su tesis de relevancia coincide (es coextensiva) con la hipótesis de relevancia en cuestión.

Hablando en términos generales, un sistema normativo es axiológicamente inadecuado (injusto, malo) para un UA, cuando sus soluciones son inadecuadas (injustas, malas). Cuando las soluciones que se derivan del sistema son adecuadas (justas, buenas), el sistema es axiológicamente adecuado.

Pero la satisfacción de la hipótesis de relevancia es tan sólo una condición necesaria, pero no suficiente para la adecuación axiológica de un sistema normativo para un UA. En otras palabras, un sistema que no satisfaga la hipótesis de relevancia, es eo ipso, axiológicamente inadecuado; pero un sistema que la satisfaga puede, no obstante, ser inadecuado por otras razones. Es que un sistema para el cual son relevantes todas las propiedades que deben serlo (es decir, que toma en cuenta todas las circunstancias que deben ser tomadas en cuenta), puede no correlacionar los casos (o algún caso) con aquellas soluciones con las que debe hacerlo y, en este sentido, suministrar soluciones inadecuadas.

Generalizando, pues, podemos decir que un sistema normativo puede ser considerado axiológicamente inadecuado (injusto) para un UA por dos razones: 1. por no adecuarse a la hipótesis de relevancia, es decir, por «elegir mal» los casos, o 2. por no correlacionar los casos con aquellas soluciones con las que debe correlacionarlos, es decir, por solucionar «mal» los casos correctamente elegidos. Como es obvio, los dos defectos no son incompatibles: un sistema puede también solucionar mal, casos mal elegidos.

En el lenguaje de los juristas en general y muy especialmente en el de los jueces, se usa a menudo la expresión «laguna del derecho» (o «laguna de la ley») para designar situaciones en las cuales, si   —158→   bien existe una solución -por lo cual esas situaciones no son lagunas normativas-, la solución existente es axiológicamente inadecuada. Pero no toda solución injusta o mala supone una laguna; los juristas hablan de lagunas -en el sentido que tratamos de caracterizar- cuando la solución es inadecuada porque el legislador no tuvo en cuenta una distinción que debía haber tomado en cuenta. Este tipo de lagunas suponen, pues, la existencia de una propiedad relevante (en el sentido prescriptivo del término) para el caso en cuestión, que, sin embargo, es irrelevante (en el sentido descriptivo) para el sistema considerado. El uso del término «laguna» no es aquí del todo arbitrario: se piensa que el legislador no ha tenido en cuenta la propiedad en cuestión por no haberla previsto, y que de haberla considerado, hubiera dado una solución diferente; en vez de solucionar el caso en forma genérica, le hubiera dado una solución específica (lo cual puede, de hecho, ser verdad en muchos casos).

Llamaremos laguna axiológica a este concepto de laguna, a fin de distinguirlo de la laguna normativa. El concepto de laguna axiológica desempeña un papel muy importante en la teoría y en la práctica jurídica, por lo cual urge dar una definición rigurosa de este concepto, máxime cuando el uso indiscriminado del término «laguna» tiende a borrar importantes diferencias conceptuales, que importa destacar. Sin embargo, ésta no es una tarea fácil; en cierto modo, las primeras cuatro secciones de este capítulo no son más que largos prolegómenos para una definición de laguna axiológica.

Vamos a proponer la siguiente definición de laguna axiológica:

Un caso Ci de un UCj: es una laguna axiológica del sistema normativo a en relación a un UAk= Df. el caso Ci está solucionado por a y existe una propiedad p tal, que p debe ser relevante para Ci (de acuerdo con una determinada hipótesis de relevancia) y p es irrelevante para a en relación al UAk.

Esta definición, que en realidad es menos complicada de lo que parece a primera vista, requiere, sin duda, algunos comentarios explicativos.

En primer lugar, laguna axiológica es algo que se predica (es una propiedad) de un caso. Este concepto es, además, relativo a un sistema normativo, a un Universo de Acciones y también a una hipótesis de relevancia. Obsérvese, en segundo lugar, que para la existencia de una laguna axiológica es necesario que el caso tenga una solución. De lo contrario, se trataría de una laguna normativa,   —159→   y los conceptos de laguna normativa y laguna axiológica son en nuestra definición incompatibles (mutuamente excluyentes).

En tercer lugar, se exige la existencia de una propiedad que debe ser relevante de acuerdo con un determinado criterio axiológico (hipótesis de relevancia). En el caso de la laguna axiológica, la solución existente se considera axiológicamente inadecuada porque no toma en cuenta la propiedad conceptuada relevante, es decir, porque el sistema no hace un distingo que debe hacerse. Se tiene que tratar, además, de una propiedad relevante (en el sentido prescriptivo) en este caso. Por último, la propiedad valorada como relevante tiene que ser irrelevante para el UA y no sólo para el caso en cuestión. Es decir, tiene que ser una propiedad que no pertenezca al conjunto identificado en la tesis de relevancia del sistema. Porque, si la propiedad es irrelevante en el caso en cuestión, pero es relevante para algún otro caso, entonces -si bien la solución es axiológicamente inadecuada-, ya no se podrá decir que el legislador no ha previsto o no ha considerado esta propiedad y en consecuencia no se trataría ya de una laguna axiológica en nuestra definición de la expresión, aunque es posible que los usos lingüísticos de los juristas no sean muy precisos a este respecto.

Creemos que nuestra definición recoge un uso, muy común entre los juristas, del término «laguna» y, al delimitar su significado, permite trazar importantes distinciones conceptuales que habitualmente permanecen ocultas por falta de una clara distinción terminológica. En particular, permite distinguir las lagunas axiológicas de las lagunas normativas, por un lado, y de otros defectos axiológicos (políticos o éticos), por el otro.

Ya se ha subrayado que no toda solución axiológicamente inadecuada es llamada «laguna» por los juristas. Si el legislador ha considerado todas las circunstancias (que deben ser) relevantes del caso y después lo solucionó mal (injustamente), el resultado es un defecto axiológico del sistema, pero no una laguna. Para poder hablar de una laguna axiológica, es necesario que haya una discrepancia entre la tesis de relevancia del sistema y la hipótesis de relevancia (para el UA). Desde luego, el hecho de que la tesis y la hipótesis de relevancia coincidan (es decir, el hecho de que el legislador haya tomado en cuenta todas las propiedades que deben ser relevantes) no asegura la adecuación axiológica de todas las soluciones del sistema. Las soluciones pueden ser injustas, aunque se hayan tomado en cuenta todas las distinciones pertinentes. Pero en esos casos no hay lagunas axiológicas.

  —160→  

Sin embargo, la discrepancia entre la tesis y la hipótesis de relevancia sólo es una condición necesaria, pero no suficiente para la existencia de lagunas axiológicas. Esa discrepancia puede provenir de tres situaciones distintas que conviene examinar por separado.

Situación I: La hipótesis de relevancia es más amplia que la tesis. Esto significa que existe por lo menos una propiedad que debe ser relevante y que no lo es para el sistema, y que el Universo de Casos de la hipótesis de relevancia -UC (Hip)- es más fino que el UC relevante (UCR).

En esta situación existe por lo menos un caso de laguna axiológica. (Más adelante tendremos ocasión de examinar ejemplos de lagunas axiológicas.)

Situación II: La hipótesis de relevancia es menos amplia que la tesis. Esto quiere decir que existe por lo menos una propiedad relevante que no debe serlo y que el UC de la hipótesis es menos fino que el UC relevante. Aquí el legislador -en vez de pasar por alto una distinción- ha hecho demasiadas distinciones. Ello trae como consecuencia que algunas soluciones sean injustas, pero este caso no es una laguna axiológica.

Consideremos como ejemplo el sistema S1 del modelo, es decir, el sistema de Freitas. Supongamos que de acuerdo con una hipótesis de relevancia la buena fe del enajenante sea considerada como irrelevante para la procedencia de la reivindicación. En tal caso, la solución dada por el sistema de Freitas al caso 2 (véase la Tabla I-4 del Cap. I, Sec. 3) es injusta: la solución debería ser la misma que en el caso 1, o sea, FR. Pero esta situación difícilmente podría considerarse laguna.

Situación III: La tesis y la hipótesis de relevancia son distintas, pero incomparables. Lo cual significa que hay propiedades relevantes que no deben serlo, y propiedades irrelevantes que deben ser relevantes. (En tal caso, el UCR y el UC (Hip) son incomparables.)

Esta situación no ofrece interés autónomo, ya que no se trata más que de una combinación de las otras dos situaciones. Por lo tanto, en esta situación pueden presentarse casos de laguna axiológica y también casos de inadecuación axiológica (injusticia), que no son lagunas.

Como ejemplo podríamos considerar una hipótesis de relevancia (para el modelo del Cap. I), para la cual no debe ser relevante la buena fe del enajenante y, en cambio, debe ser relevante la   —161→   inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad. (Ésta es, en términos generales, la hipótesis de relevancia que propone Dassen en el artículo citado.) En la medida en que el sistema (o los sistemas S1 a S4) no contemple la propiedad de estar inscripto en el Registro, habrá lagunas axiológicas; pero, además, habrá soluciones deficientes por otras razones: por haber otorgado relevancia a la buena o la mala fe del enajenante.

Tal vez no sea exagerado afirmar que en la teoría jurídica se observan dos tendencias perniciosas. Por un lado, muchos juristas tienden a confundir las lagunas axiológicas con las lagunas normativas; por el otro, existe la tendencia a no distinguir claramente entre lagunas axiológicas y otros desacuerdos valorativos.

La confusión entre las lagunas axiológicas y las normativas se debe, en buena medida, al uso indiscriminado y poco feliz del término «laguna» (en combinación con la ya aludida ambigüedad de la palabra «relevante»). Desgraciadamente, la confusión no es sólo terminológica, sino conceptual. Esta confusión es casi tradicional en la doctrina alemana, de la que vamos a extraer algunos ejemplos.

La mayoría de los autores alemanes insisten en la necesidad de distinguir entre defecto (ético o político) de la ley y laguna, lo cual parecería revelar la intención de separar las cuestiones valorativas de las cuestiones lógicas. Sin embargo, al definir el concepto de laguna recurren nuevamente a criterios valorativos, borrando con el codo la distinción trazada con la mano. Un buen ejemplo en este sentido nos suministra Karl Engisch. Ya en su primera aproximación al Problema encontramos el reflejo de la ambigüedad básica, cuando Engisch describe la laguna como una «insuficiencia insatisfactoria dentro de un todo» (unbefriedigende Unvollständigkeit innerhalb eines Ganzen)¹²⁰. Antes de hablar de insuficiencia insatisfactoria, habría que definir primero que se entiende por insuficiencia (Unvollständigkeit). La cuestión de saber si una insuficiencia (en el sentido de falta de solución) es insatisfactoria o no, es un problema valorativo, que presupone ya el concepto de insuficiencia.   —162→   Y la cuestión acerca de la existencia o inexistencia de una solución no es un problema valorativo. Al no separar, pues, estas dos cuestiones, Engisch no logra encontrar un criterio satisfactorio para distinguir las lagunas normativas de las axiológicas, a pesar de tener la intención de hacerlo y de haber realizado esfuerzos en ese sentido. Así, por ejemplo, hablando de una solución dada por el derecho positivo, dice: «Si no estamos de acuerdo con esta solución, podemos hablar en verdad de una 'laguna político-jurídica', de una 'laguna crítica', de una 'laguna no auténtica', es decir, de una laguna desde el punto de vista de un futuro derecho mejor (de lege ferenda), pero no de una laguna verdadera y auténtica, es decir, de una laguna en el derecho vigente (de lege lata)»¹²¹. Dos líneas después, Engisch manifiesta expresamente su intención de limitar su definición del concepto de laguna a las lagunas de lege lata. Así, pues, su definición parece apuntar a lo que llamamos laguna normativa: «Lagunas son insuficiencias del derecho positivo (escrito o consuetudinario) que percibimos como ausencia de regulación jurídica para determinadas situaciones objetivas en que cabía esperarla y cuya eliminación exige y admite una decisión judicial complementaria del derecho. Las lagunas aparecen allí donde ni la ley ni el derecho consuetudinario suministran una respuesta inmediata a una pregunta jurídica»¹²².

Sin embargo, el ejemplo que Engisch cita como un típico caso de laguna y que debería servir para ilustrar su definición, es un patente caso de laguna axiológica (presencia de una solución insatisfactoria) y no de laguna normativa (ausencia de una solución). Se trata del conocido fallo del Tribunal del Reich alemán del 11/3/1927, referente a la interrupción del embarazo por indicación médica.

El Cód. Penal vigente a la sazón en Alemania reprimía el aborto en forma genérica (art. 218), sin contemplar el caso de aborto por prescripción médica para salvar la vida o la salud de la mujer. Un médico que practicó el aborto para evitar el suicidio de una mujer, que según el informe psiquiátrico tenía tendencias suicidas a raíz del embarazo, fue sometido a proceso y absuelto por el Tribunal del Reich sobre la base de una supuesta laguna del Cód. Penal, que fue llenada por el Tribunal mediante la aplicación extensiva del art. 54 del mismo código, referente al estado de necesidad.   —163→   (Este artículo habla del peligro inminente para el autor del hecho o un pariente del mismo y, por lo tanto, era a todas luces inaplicable, ya que el médico que practicó el aborto no estaba en peligro, ni era pariente de la mujer.)

Engisch admite que el caso del médico encuadra perfectamente en el art. 218 y, sin embargo, afirma que se trata de una laguna típica. Esto contradice abiertamente su propia definición de laguna; según ella, hay laguna cuando el derecho no da respuesta alguna a una pregunta jurídica; en el ejemplo, en cambio, la ley da una respuesta, sólo que esa respuesta le parece a Engisch (y al Tribunal) insatisfactoria (injusta). Y la solución del código es injusta porque no toma en cuenta una distinción que tanto a Engisch como al Tribunal les parece relevante: la distinción entre aborto común y aborto atenuado por la intención de salvar la vida de la mujer. En otras palabras, tenemos aquí un conflicto entre la hipótesis de relevancia del Tribunal y la tesis de relevancia del código, es decir, un conflicto valorativo. Se trata, por consiguiente, de un caso típico de lo que hemos llamado laguna axiológica.

La misma ambigüedad oscilante entre cuestiones lógicas y axiológicas encontramos en otros autores, como Bierling¹²³, Binder¹²⁴, Sauer¹²⁵, Larenz¹²⁶, Bartholomejezik¹²⁷, etcétera. Esser dice directamente:   —164→   «Ya la sola (y decisiva) pregunta de si hay que admitir la existencia de una 'laguna' en la ley, constituye un juicio valorativo y una decisión de la voluntad» (!)¹²⁸. Si la existencia de las lagunas depende de la decisión de la voluntad, toda discusión racional del tema se hace, obviamente, imposible.

El hecho de que muchos autores se refugien en fórmulas tan vagas como vacuas, apelando al sentimiento jurídico (Rechtsgefühl), a principios supralegales (übergesetzliche Grundsätze), al fin inmanente de la ley, a la idea de la corrección (Richtigkeitsgedanke), a la idea del Derecho (Rechtsidee), o la naturaleza de las cosas (Natur der Sache)¹²⁹, revela claramente la presencia de una perplejidad básica.

  —165→  

No es de extrañar que frente a esta situación, bastante lamentable, otros pensadores hayan optado por cortar el nudo gordiano, negando totalmente la existencia de lagunas normativas, que no serían -en su opinión- más que otras tantas ficciones tendentes a ocultar el hecho de que los juristas (y en especial, los jueces) -encubriendo con el piadoso manto de la ciencia sus valoraciones políticas y éticas-, proclaman la necesidad de llenar una laguna cuando en realidad pretenden alterar el derecho existente. El representante más notable de esta tendencia es, sin duda, Hans Kelsen¹³⁰.

Pero el que se haya abusado del término «laguna» no demuestra la inexistencia de lagunas normativas, y en todo caso, antes de hablar de la inexistencia de las lagunas, hay que definir el concepto de laguna, puesto que si no sabemos a qué entidad se refiere esa palabra, mal podremos decidir la cuestión acerca de la existencia o no de ella.

La tesis de que todo orden jurídico es necesariamente completo se estudiará en el Capítulo VII. Lo que interesa destacar aquí es que Kelsen no distingue entre lagunas axiológicas y otros desacuerdos valorativos. Nos encontramos, pues, ante la segunda de las dos tendencias a que aludimos al comienzo de esta sección. Esta teoría es incapaz de dar cuenta de un uso muy difundido de la palabra «laguna» que hemos tratado de caracterizar bajo el nombre de «laguna axiológica».

En la doctrina alemana suele distinguirse a veces entre lagunas primarias (originarias) y lagunas secundarias (derivadas). Lagunas primarias -se sostiene- son las que existen en un orden normativo desde el momento de la creación de él; las lagunas secundarias aparecen con posterioridad, ya sea a consecuencia de una   —166→   modificación de la situación fáctica (por ejemplo, mediante el progreso técnico) o a causa de un campo en las valoraciones¹³¹.

¿De qué manera pueden aparecer lagunas en un orden normativo completo? No es difícil contestar a esta pregunta. Dado que el concepto de laguna normativa (incompletitud) es relativo a un UC y un US, una modificación en alguno de esos elementos puede ocasionar la aparición de lagunas normativas, por ejemplo cuando se elige un UC menos fino que el originario, o un US más fino. En esto no parece haber ningún misterio.

Sin embargo, en la mayoría de los casos, cuando se habla de lagunas secundarias o derivadas, no se trata realmente de lagunas normativas, sino de lagunas axiológicas o lagunas de reconocimiento. Para ilustrar este aserto consideremos un bien conocido ejemplo de laguna derivada, que ya fue analizado por Zitelmann en su famoso trabajo Lücken im Recht.

El Código de Comercio alemán regulaba de distinta manera la celebración de los contratos entre presentes y entre ausentes (como lo hace también nuestro Código Civil). La invención del teléfono planteó la cuestión de saber qué disposiciones debían aplicarse a los contratos celebrados por teléfono. Esto es un ejemplo típico de lo que los juristas llaman laguna derivada, originada en un invento técnico. Sin embargo, es claro que en este caso no hay ninguna laguna normativa, como ya lo señaló Zitelmann. La invención del teléfono puede crear dos clases de problemas, ninguno de los cuales puede atribuirse a la presencia de lagunas normativas. El primer problema consiste en saber cómo clasificar los contratos celebrados por teléfono: ¿deben considerarse como contratos entre presentes o entre ausentes? Hemos dado el nombre de lagunas de reconocimiento» a esta clase de problemas (cfr. Cap. II, Sec. 4). Aquí sabemos que el caso tiene una solución, pues la clasificación de los contratos en contratos entre presentes y contratos entre ausentes es exhaustiva; pero no sabemos cómo es esa solución porque no sabemos a cuál de las dos categorías conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes pertenece el caso en cuestión.

Este problema de clasificación podría fácilmente solucionarse (parece obvio que un contrato celebrado por teléfono es un contrato entre ausentes), si no fuera por una complicación que da   —167→   lugar a dificultades de otra índole. Supongamos que se decidiera considerar los contratos celebrados por teléfono como contratos entre ausentes. En tal caso sería razonable hacer una distinción entre dos formas de contratos entre ausentes -contratos celebrados por correo y contratos celebrados por teléfono-, a fin de tratarlos en forma diferente. Puesto que en los contratos telefónicos la oferta y su aceptación son simultáneas, parece mucho más razonable aplicar a este modo de celebrar contratos las reglas que regulan los contratos entre presentes. Nos encontramos aquí frente a un típico caso de laguna axiológica. Lo que ha sucedido es que la invención del teléfono ha producido una «necesidad» de modificar el derecho, tomando en cuenta una circunstancia que no había sido y hasta aquel momento no pudo haber sido tomada en cuenta por el derecho: se trata, pues, de un conflicto entre la hipótesis de relevancia y la tesis de relevancia del Código de Comercio alemán vigente a la sazón. Lo que no hubo nunca ahí, ni antes ni después de la invención del teléfono, fue una laguna normativa.

No cabe duda de que una nueva propiedad puede llegar a existir como resultado de avances tecnológicos. Pero su presencia sólo puede crear un problema cuando esa propiedad sea valorada como (prescriptivamente) relevante. Lo cual muestra que las llamadas lagunas derivadas son, en realidad, lagunas axiológicas. Tales lagunas no surgen como se pretende de dos modos diferentes¹³², sino de un solo modo: a través de los cambios en las valoraciones. Los cambios fácticos sólo pueden dar lugar a lagunas axiológicas cuando van acompañados de nuevas valoraciones.

  —168→     —169→  

La definición del concepto de laguna normativa, elaborada en el primer capítulo, ha servido para poner de manifiesto el carácter relacional de este concepto: laguna es una propiedad de un sistema normativo en relación a un conjunto de circunstancias o casos (UC) y un conjunto de conductas calificadas deónticamente o soluciones (USmax).

Los resultados alcanzados hasta ahora en la presente investigación pueden parecer en cierto modo decepcionantes a quienes esperaban una respuesta categórica a la cuestión de saber si existen o no lagunas en el derecho, pues nada hemos dicho todavía acerca de su existencia. Sin embargo, es bastante obvio (o, por lo menos, debería serlo) que no se puede plantear con sentido la pregunta acerca de la existencia de un objeto sin haberse puesto de acuerdo previamente acerca de qué objeto se está hablando. El problema conceptual de la definición constituye, por lo tanto, una base necesaria, aunque no suficiente, para una posible respuesta a la pregunta relativa a la existencia de tales o cuales lagunas en tal o cual sistema normativo.

Ahora bien, es claro que si la completitud de un sistema es relativa a un UC y un US determinados, la pregunta por la existencia de las lagunas es un problema empírico, que sólo puede ser resuelto en cada caso concreto, para un sistema, un universo de casos   —170→   y un universo de soluciones determinados. Sobre este punto nada puede decirse en una obra de carácter general como la presente.

Sin embargo, el problema de la existencia (o mejor, de la inexistencia) de las lagunas puede ser -y ha sido- planteado al nivel puramente conceptual. Por ejemplo, si se lograra probar por medios puramente conceptuales que los sistemas pertenecientes a un cierto tipo son necesariamente completos respecto de todo UC y todo US, el problema de la existencia de las lagunas quedaría resuelto en forma negativa para ese tipo de sistemas.

La idea de sistemas normativos cerrados, es decir, sistemas necesariamente completos por contraposición a sistemas abiertos, ha sido ampliamente analizada en la filosofía jurídica y también en la lógica deóntica. Muchos filósofos del derecho creen que todos los sistemas son cerrados en este sentido (postulado de la plenitud hermética del derecho) y casi todos ellos comparten la opinión de que existen algunos sistemas jurídicos cerrados, como, por ejemplo, un sistema de derecho penal que contiene la regla nullum crimen, nulla poena, sine lege.

Como punto de partida para el análisis del problema de la clausura adoptaremos (en forma provisional) la definición de clausura dada por von Wright¹³³: «Un sistema normativo es cerrado cuando toda acción es deónticamente determinada en él... Un sistema que no es cerrado se denominará abierto.»

En la terminología de von Wright, una acción es deónticamente determinada en un sistema S «cuando ella es permitida o prohibida en ese sistema».

La definición trascripta parece ser adecuada sólo para los sistemas normativos categóricos, pues no toma en cuenta el hecho de que una acción puede darse en distintas circunstancias o casos. Pero von Wright mismo formula una definición de clausura más genérica, en términos de lo que él llama cálculo diádico:

«Todo sistema de normas S es por lo tanto cerrado, cuando para todo valor de las variables resulta verdadero que o bien una norma que dice que P (p/q), o bien una norma que dice que O (-p/q) pertenece a ese sistema»¹³⁴.

Esta última definición puede fácilmente ser adaptada a nuestra terminología; sólo tenemos que estipular que el dominio de los valores de la variable p son acciones (contenidos deónticos) y el de   —171→   la variable q, casos. Esto significaría que un sistema normativo cerrado es tal que en él toda acción es deónticamente determinada en todo caso posible. Como veremos más adelante, la referencia a «todos los casos posibles» tiene que estar sujeta a algunas restricciones (cfr. infra Sec. 6).

Los sistemas que no son cerrados se llamarán abiertos. Un sistema abierto puede ser completo, pero su completitud es «esencialmente dependiente» de la elección del Universo de Casos y del Universo de Soluciones.

El problema de los sistemas normativos cerrados, esto es, el problema de la clausura, será analizado en tres pasos.

En primer lugar, examinaremos la tesis de que todos los sistemas normativos son cerrados por razones puramente conceptuales (Secs. 2 y 3). Esta tesis ha sido sostenida por algunos lógicos (deónticos).

En segundo lugar, analizaremos la tesis de que todos los sistemas jurídicos son necesariamente cerrados (Secs. 4 y 5). Esta doctrina -bastante popular entre los filósofos del derecho- se ha apoyado en diversas razones. La mayoría de los argumentos esgrimidos por los filósofos del derecho en apoyo de esta tesis son idénticos a los expuestos en las Secciones 2 y 3. Esto se muestra en la Sección 5. Otros tipos de argumentos -especialmente los vinculados con la función judicial- serán examinados en el capítulo siguiente.

En la Sección 6 nos ocupamos de la posibilidad de sistemas normativos cerrados y de la clausura por medio de reglas especiales, que denominamos «reglas de clausura». Este análisis lleva a una depuración del concepto de clausura y muestra la importancia de la noción de relevancia elaborada en el capítulo anterior. El papel desempeñado por la conocida regla nullum crimen sine lege en los contextos jurídicos, se estudia en la última sección (7).

Los argumentos de aquellos autores que sostienen que todos los sistemas normativos son necesariamente cerrados, giran alrededor del llamado Principio de Prohibición¹³⁵, que puede anunciarse así:   —172→   Todo lo que no está prohibido, está permitido. (Otra manera de enunciar este principio es decir que todo está permitido o prohibido. Consideraremos estas dos formulaciones como estrictamente equivalentes.)

Si el Principio de Prohibición fuera una verdad necesaria, todo acto (estado de cosas) estaría normado (como permitido o como prohibido) y todo sistema sería, por consiguiente, cerrado (carente de lagunas). Ahora bien, si «permitido» y «prohibido» son interdefinibles, es decir, si «permitido» significa lo mismo que «no prohibido» y «prohibido» significa «no permitido», entonces el Principio de Prohibición expresa una verdad necesaria, ya que es analítico. Resulta, por lo tanto, que si se acepta que los caracteres deónticos permitido y prohibido son interdefinibles con la ayuda de la negación, es decir, son conceptos contradictorios, todo sistema normativo será trivialmente cerrado, pues todas las conductas son deónticamente caracterizadas por todo sistema normativo. Tal es la conclusión a que llega von Wright en su obra An Essay in Deontic Logic and the General Theory of Action¹³⁶.

Sin embargo, von Wright no considera satisfactorio este resultado, ya que en algún sentido es obvio que pueden existir sistemas normativos incompletos (con lagunas). Justamente, para evitar un resultado como éste, von Wright rechaza en Norma y Acción la interdefinibilidad de «permitido» y «prohibido», considerando la permisión un carácter deóntico autónomo¹³⁷. No obstante, también parece claro que al menos en algún sentido «permitido» significa lo mismo que «no prohibido», y por eso en la obra de von Wright se advierte una vacilación respecto de esta cuestión. Así, en el libro mencionado más arriba (An Essay...) acepta nuevamente la interdefinibilidad de «permitido» y «prohibido», pero distingue seis distintos conceptos de permitido y seis correspondientes conceptos de prohibido (obligatorio), con lo cual se hace posible la existencia de sistemas abiertos, siempre que los conceptos de permitido y prohibido que figuran en el Principio de Prohibición no sean «correspondientes», ya que los conceptos «no correspondientes» no son interdefinibles.

  —173→  

El origen de las dificultades de von Wright ha de buscarse -a nuestro modo de ver- en su aceptación de la tesis de que la interdefinibilidad de «permitido» y «prohibido» implica que todos los sistemas normativos son necesariamente cerrados. Creemos que las dos proposiciones son independientes y que es perfectamente posible aceptar la interdefinibilidad y rechazar la clausura necesaria de los sistemas. Trataremos de mostrar que detrás del Principio de Prohibición se esconde una engañosa ambigüedad y que el Principio o es analíticamente verdadero, pero no clausura el sistema (no excluye la posibilidad de lagunas), o bien presuponer que debería probar, a saber, que todos los sistemas normativos son cerrados. En ningún caso puede desempeñar simultáneamente las dos funciones que tradicionalmente se le atribuyen: ser necesariamente verdadero y clausurar todos los sistemas.

Para desentrañar la ambigüedad tenemos que comenzar por hacer una distinción muy importante (y muy conocida en la filosofía jurídica) entre normas y proposiciones normativas¹³⁸.

Las normas son enunciados prescriptivos que se usan para ordenar, prohibir o permitir conductas humanas. Las proposiciones normativas son enunciados descriptivos que se usan para informar acerca de las normas o acerca de las obligaciones, prohibiciones o permisiones establecidas por las normas.

La interdefinibilidad de los tres caracteres normativos (permitido, prohibido y obligatorio) significa que las normas «Permitido p», «No prohibido p» y «No obligatorio no p», son lógicamente equivalentes y significan lo mismo¹³⁹. También son lógicamente equivalentes las normas «Prohibido p», «No permitido p» y «Obligatorio no p».

Muy distinta es la situación respecto de las proposiciones normativas.

Al decir que p está prohibido en el sistema a a ¹⁴⁰, en lugar de formular una norma, enunciamos una proposición normativa; el enunciado que expresa esta proposición pertenece a un nivel lingüístico distinto   —174→   que los enunciados (que expresan normas) del sistema. Decir que p está prohibido en el sistema a es afirmar que la norma que prohíbe p forma parte (es consecuencia, se infiere) del sistema a. Por lo tanto, el enunciado metasistemático «p está prohibido en a» es verdadero si, y sólo si, entre las consecuencias de a se halla una norma que prohíbe p. Esta norma puede expresarse mediante el enunciado «Prohibido p» o por medio del enunciado «No permitido p». Como expresiones de normas estos dos enunciados dicen lo mismo.

Cuando del sistema se infiere la norma que permite p, decimos que p está permitido en a. La norma que permite p puede expresarse de distintas maneras: «Permitido p», «No prohibido p», etcétera. También aquí estos enunciados, en cuanto expresiones de normas, son sinónimos.

Las consideraciones precedentes autorizan a definir dos nuevos conceptos de permisión y prohibición, que llamaremos permisión fuerte y prohibición fuerte.

Definición de permisión fuerte: p está permitido en sentido fuerte en el caso q en el sistema a = Df. De a se infiere una norma que permite p en el caso q.

Definición de prohibición fuerte: p está prohibido en el sentido fuerte en el caso q en el sistema a = Df. De a se infiere una norma que prohíbe p en el caso q¹⁴¹.

Estas definiciones no son circulares porque los términos «permitido» y «prohibido» tienen distintos significados en el definiendum y en el definiens. En efecto, los términos «permite» y «prohíbe» que figuran en el definiens se refieren a los caracteres de las normas. Los caracteres normativos son elementos de las normas (junto con otros elementos, como contenido, sujeto, condiciones de aplicación, etcétera)¹⁴². En cambio, la permisión (prohibición) fuerte no es un carácter de la norma, sino de las conductas normadas por la norma. Los caracteres de las conductas son elementos de las proposiciones normativas en el mismo sentido en que los caracteres normativos son elementos de las normas¹⁴³.

  —175→  

Los caracteres de las conductas (permisión fuerte y prohibición fuerte) se definen en términos de los caracteres de las normas porque una conducta tiene carácter normativo cuando existe una norma que la permite o la prohíbe. La distinción entre los caracteres de las normas y los caracteres de las conductas es fundamental, pues gran parte de las dificultades que surgen en la interpretación del Principio de Prohibición se deben precisamente a la confusión de estos conceptos.

Permitido y prohibido como caracteres de las normas son dos conceptos contradictorios; ya hemos tenido oportunidad de señalar que permitido equivale a no prohibido y viceversa. Pero la permisión fuerte y la prohibición fuerte, en cuanto caracteres de las conductas, no son contradictorias, pues cabe una tercera posibilidad, a saber, que del sistema no se pueda inferir ni la permisión ni la prohibición de la conducta p. Así ocurre justamente cuando entre las consecuencias del sistema no figura ninguna norma que permita p y tampoco hay una norma que prohíba p. Los enunciados «De a se infiere una norma que permite p» y «De a se infiere una norma que no permite (= prohíbe) p», lejos de ser contradictorios, ni siquiera son contrarios: no sólo pueden ser falsos los dos, sino que también pueden ser verdaderos ambos. En este último caso, cuando ambos enunciados son verdaderos, resulta que p es simultáneamente permitido y prohibido en el sentido fuerte por el sistema a. Esto no es, ciertamente, una imposibilidad; sólo implica que el sistema en cuestión es incoherente (por lo menos, en un caso), ya que las normas «Permitido p» y «No permitido p» son, por cierto, contradictorias. Pero el hecho de que un sistema contenga normas incoherentes (contradictorias) no implica, desde luego, que las proposiciones normativas que describen este sistema sean incoherentes. No hay nada de paradójico en una descripción coherente de un sistema incoherente.

Otra característica interesante de las proposiciones normativas es la posibilidad de dos tipos de negación. Consideremos los dos enunciados siguientes (que expresan proposiciones normativas): «p es permitido por a» y «p no es permitido por a». Si el segundo enunciado significa que p es prohibido por a, entonces no es una negación del primer enunciado; lo que se niega aquí no es la proposición normativa, sino la norma referida por ella. Los dos enunciados se refieren (indirectamente) a dos normas diferentes, de las cuales una es negación de la otra. Esta referencia puede hacerse explícita si los enunciados se reformulan como sigue: «La norma   —176→   que permite p es una consecuencia de a» y «La norma que no permite (= prohíbe) p es una consecuencia de a».

Este tipo de negación de las proposiciones normativas, en el que lo negado no es la proposición misma, sino la norma referida por ella, puede llamarse negación interna. Pero existe también otro tipo de negación que es la negación de la proposición normativa misma. La llamaremos negación externa.

La negación externa del enunciado «La norma que permite p es una consecuencia de a» es el enunciado «La norma que permite p no es una consecuencia de a». Es fácil ver que una proposición normativa es incompatible (contradictoria) con su negación externa, pero no lo es con su negación interna. (La diferencia entre la negación interna y la externa aparece frecuentemente desdibujada en el lenguaje ordinario porque los enunciados como «p no es permitido por a» son engañosamente ambiguos: ¿significa este enunciado que a no contiene ninguna norma que permite p o que a contiene una norma que prohíbe p?)

La negación interna de la prohibición fuerte es una permisión fuerte: decir que la norma que no prohíbe (= permite) p se infiere o es una consecuencia de a, es lo mismo que decir que p es permitido por a en el sentido fuerte. Pero la negación externa de un enunciado que afirma la prohibición fuerte de p no significa que p es permitido en el sentido fuerte. Todo lo que un enunciado tal dice es que una cierta norma (la prohibición de p) no se infiere del sistema, pero este enunciado deja abierta la cuestión de saber si entre las consecuencias de a existe alguna otra norma que se refiera a p o si no hay ninguna norma de tales características. Bien puede darse el caso de que p esté permitido por a en el sentido fuerte (si existe una norma que permita p) o que esté permitido en el sentido débil solamente (si no hay ninguna norma en a que permita p).

Sin embargo, es muy frecuente calificar de permitida una conducta por el solo hecho de que esa conducta no está prohibida en un sistema normativo. Pero es evidente que el término «permitido» tiene aquí un significado diferente. Para caracterizarlo introduciremos la noción de permisión débil.

Definición de permisión débil: p es permitido en el sentido débil en el caso q en el sistema a = Df. Entre las consecuencias de a no existe una norma que prohíba (= no, permita) p en el caso q.

La permisión débil -al igual que la permisión fuerte- es un   —177→   carácter de la conducta, no de la norma¹⁴⁴. Pero a diferencia de la permisión fuerte que expresa un hecho positivo (la existencia de una norma permisiva), la permisión débil sólo alude a un hecho negativo: la inexistencia de una norma prohibitiva.

Desgraciadamente, en el lenguaje vigente (tanto ordinario, como técnico, incluyendo en esta última categoría el lenguaje jurídico) una sola palabra («permitida») suele usarse para aludir a los tres conceptos que hemos distinguido. Este hecho da lugar a lamentables confusiones. Desde luego, nuestra intención no es corregir los usos lingüísticos vigentes, sino señalar las distinciones conceptuales que el lenguaje ordinario encubre.

Estamos en condiciones de emprender ahora la tarea de analizar el Principio de Prohibición con la ayuda -de las distinciones conceptuales efectuadas en la Sección precedente.

El Principio de Prohibición puede enunciarse explícitamente como una proposición metasistemática, es decir, como una proposición acerca de los sistemas normativos, del siguiente modo: Para todo sistema a, para toda conducta p y para todo caso q, vale que si p no está prohibido en el caso q en a, entonces p está permitido en el caso q en a.

¿Qué significan los términos «prohibido» y «permitido», que figuran en el Principio que analizamos? Si se acepta (como parece razonable) que el Principio no es una norma, sino un enunciado metasistemático, queda excluida la posibilidad de que esos términos expresen caracteres normativos. Por otra parte, habiendo excluido la noción de prohibición débil como poco usual, si «prohibido» se refiere al carácter de las conductas (y no de las normas), entonces sólo puede significar la prohibición fuerte. En cambio, el término, «permitido» es ambiguo, pues puede referirse tanto a la permisión débil como a la permisión fuerte. Distinguiremos, pues, entre dos interpretaciones del Principio de Prohibición, que llamaremos versión   —178→   débil y versión fuerte, respectivamente, según que al término «permitido» se le asigne el significado de una permisión débil o el de una fuerte.

En la versión débil el Principio de Prohibición es un enunciado necesariamente verdadero, pues es analítico. En efecto, en esa interpretación el Principio dice que si de a no se infiere la prohibición de p en el caso q, entonces de a no se infiere la prohibición de p en el caso q, lo cual no es más que un caso particular del Principio de Identidad. (Para demostrarlo basta sustituir en la versión débil del Principio «Todo lo que no está prohibido en el sentido fuerte, está permitido en el sentido débil» las expresiones «prohibido fuerte» y «permitido débil» por sus respectivas definiciones, dadas en la Sección anterior.)

Cabe mostrar, además, que si el Principio de Prohibición se formula disyuntivamente como «Todo está prohibido o permitido», entonces se reduce, en la versión débil, a un caso del Principio de Tercero Excluido: para todo p, o se infiere de a que p está prohibido, o no se infiere de a que p está prohibido.

La interpretación débil del Principio de Prohibición lo convierte, sin duda, en una verdad necesaria, pero no excluye en modo alguno la posibilidad de que el sistema sea incompleto. La versión débil del Principio no clausura el sistema, y es perfectamente compatible con la existencia de lagunas. En efecto, laguna es un caso que el sistema no correlaciona con ninguna solución. Por consiguiente, no lo correlaciona con la solución «Prohibido p», y si no lo correlaciona con la prohibición de p, entonces p no está prohibido en ese caso (en el sistema en cuestión). Pero si p no está prohibido, ello significa que está permitido en el sentido débil; por lo tanto, laguna es un caso en que p está permitido en el sentido débil (y no lo está en el sentido fuerte). Esto demuestra que la permisión débil, no sólo es compatible con la laguna (en el sentido que hemos dado a este concepto), sino que es implicado por este último, aunque no lo implica.

Ciertamente, cabe definir el concepto de laguna como un caso que no es prohibido ni permitido en el sentido débil. Pero esto sería una manera demasiado fácil de desembarazarse del problema. Una definición de esta índole simplemente elimina las lagunas «por definición», pues se sigue trivialmente que no puede haber lagunas. Este truco es, a pesar de su clara trivialidad, usado a menudo por los filósofos del derecho. Inútil decir que la eliminación de las lagunas por definición es absolutamente innocua. Tal concepto de   —179→   laguna carece de todo interés. Una empresa más promisoria consiste en suministrar una definición que haga posible dar cuenta de los problemas que los juristas tienen in mente cuando hablan de las lagunas del derecho. Mostrar que existe un concepto tal y que ese concepto es útil y fecundo, por cuanto permite, encarar problemas concretos de la ciencia jurídica, es uno de los objetivos de este libro.

Veamos ahora la versión fuerte del Principio de Prohibición. En esta interpretación el Principio dice: Todo lo que no está prohibido en el sentido fuerte, está permitido en el sentido fuerte. Su versión expandida sería la siguiente: Para todo sistema a, para toda conducta p y para todo caso q, vale que si de a no se infiere la prohibición de p en q, entonces de a se infiere la permisión de p en q.

Se ve claramente que en su versión fuerte el Principio de Prohibición, lejos de ser necesario, ni siquiera es verdadero, a menos que todos los sistemas normativos sean (absolutamente) cerrados, es decir, completos respecto de cualquier UC y cualquier US. En efecto, del solo hecho de que una cierta norma (la que prohíbe p) no pertenezca al sistema, no se puede inferir que otra norma distinta (la que permite p) forme parte del mismo, a menos que el sistema contenga una regla de clausura, es decir, una regla que autorice a efectuar esa inferencia (cfr. infra, Sec. 6).

Si el Principio de Prohibición (en la versión fuerte) presupone, para que sea verdadero, que todos los sistemas normativos son cerrados, entonces no se lo puede esgrimir -so pena de caer en círculo vicioso- como prueba de la clausura necesaria de todos los sistemas¹⁴⁵.

Pasemos ahora a examinar la tesis según la cual todos los sistemas normativos jurídicos son cerrados. Llamaremos a esta tesis Postulado de la plenitud hermética del derecho.

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Antes de entrar en el análisis de los argumentos que han sido esgrimidos por distintos autores en apoyo de este postulado, conviene aclarar y determinar con mayor precisión su alcance, ya que no siempre los juristas, al sostener que el derecho es «(herméticamente) pleno», pretenden negar la existencia de las lagunas.

a) Algunos autores entienden por «plenitud» la exigencia de que el orden jurídico sea completo. Así, por ejemplo, dice Carnelutti: «Por plenitud del ordenamiento jurídico se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idóneo para la composición o solución de cualquier conflicto de intereses que se plantee en la sociedad jurídicamente ordenada»¹⁴⁶. «La perfección del ordenamiento jurídico no debe entenderse, pues, como una propiedad suya en el sentido de la inexistencia de lagunas, sino más bien en el sentido de la exigencia de que sean ellas eliminadas...»¹⁴⁷.

Este no es el sentido de la tesis de plenitud que nos interesa examinar en este momento. Nosotros entenderemos por postulado de la plenitud hermética del derecho la afirmación de que todo sistema jurídico es completo; el postulado no expresa una exigencia, sino que afirma un hecho y, además, un hecho necesario: la clausura de los sistemas jurídicos.

b) Tampoco nos interesa examinar aquí la posición de aquellos autores que, admitiendo la existencia de las lagunas, sostienen que el derecho tiene plenitud en el sentido de que el sistema jurídico provee siempre los medios necesarios para eliminar las lagunas. Esta es la posición de Del Vecchio¹⁴⁸ y presumiblemente también la de Recaséns Siches (decimos «presumiblemente», porque su exposición es bastante confusa en lo que al problema de las lagunas se refiere)¹⁴⁹

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Cualquiera que sea el valor de verdad de esta tesis, es evidente que de la posibilidad de llenar las lagunas no se infiere su existencia. Todo lo contrario: la eliminación de las lagunas presupone precisamente su existencia. Esto es lo que parecen no advertir Aftalión, García Olano y Vilanova, al afirmar enfáticamente:

«Contra la opinión de algunos autores, que han sostenido que en el ordenamiento jurídico existen lagunas -o sea, casos o situaciones no previstas- que sería necesario llenar o colmar..., debemos hacer notar que el ordenamiento jurídico es pleno: todos los casos que puedan presentarse se encuentran previstos en él»¹⁵⁰.

El argumento en que estos autores pretenden apoyar su tesis lo revela claramente:

«La impresión de que existen lagunas proviene de considerar abstractamente el contenido de las normas generales. Ahora bien, debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico no consiste solamente de normas generales, sino también de normas individuales... En la medida en que el ordenamiento jurídico defiere a la decisión de un órgano (v.gr. el juez) la determinación de la norma individual, que ha de dar el preciso sentido jurídico de la conducta individual en cuestión, y en la medida en que dicha decisión y dicha norma individual forman parte también del ordenamiento, es evidente que éste no carece de previsiones acerca de cualquier caso   —182→   individual ocurrente... En todos los casos en el ordenamiento jurídico -a través de la norma individual dictada por el juez- se encuentra previsto el caso en cuestión y, en consecuencia, dicho ordenamiento se muestra como pleno y carente de lagunas. En otros términos: no hay lagunas, porque hay jueces»¹⁵¹.

¡Esto es exactamente lo mismo que afirmar que un traje no puede tener agujeros porque el sastre siempre puede remendarlos! Como dice Carrió: «No parece serio... sostener que no hay lagunas porque los jueces las colman»¹⁵².

Desde luego, lo que interesa saber es si el juez puede o no resolver el caso, fundándose en las normas jurídicas preexistentes¹⁵³, es decir, si el caso está solucionado o no por el sistema; afirmar que el caso está solucionado después de que el juez le ha dado una solución es sencillamente trivial.

c) Cabe mencionar todavía la tesis que Cossio¹⁵⁴ califica de «ecléctica» y según la cual el derecho como tal carece de lagunas, pero la ley puede tenerlas. La distinción entre las lagunas del derecho y las lagunas de la ley dista mucho de ser clara, y el hecho de que los juristas suelen con frecuencia apelar a ella, parece más bien confirmar la sospecha sobre el carácter ambiguo de esta distinción.

En algunos autores esta tesis no tiene otro alcance que afirmar que los jueces pueden llenar las lagunas. Así, por ejemplo, dice Legaz y Lacambra: «En las leyes no hay solución: pero el juez tiene que darla. O lo que es lo mismo: el Derecho legislado y el Derecho consuetudinario tienen lagunas; el orden jurídico no puede tenerlas; a donde no llegan las fuentes legislativas y consuetudinarias, tiene que llegar la actividad judicial como fuente de Derecho»¹⁵⁵. Nos encontramos, por consiguiente, ante la hipótesis ya contemplada en el punto b).

Otra interpretación de esta tesis sería la siguiente: el conjunto de los enunciados de derecho provenientes de la legislación (leyes) puede ser incompleto; pero existe un tal conjunto de enunciados de derecho (por ejemplo, el derecho natural), que, agregándolo a las   —183→   leyes, convierte en completo cualquier orden positivo. Toda la cuestión estaría entonces en elegir adecuadamente la base del sistema: si la base es suficientemente amplia, es decir, si incluye los enunciados del derecho natural, entonces el sistema es completo. Estamos, pues, en presencia de la tesis de la plenitud hermética del derecho.

Curiosamente, Cossio tilda de contradictoria la posición de aquellos autores que admiten lagunas en la ley sin admitirlas en el Derecho (esta tesis puede ser falsa, pero ciertamente no es contradictoria).

«Si la relación entre Derecho y ley es la del género a la especie, entonces ha de convenirse en que, no habiendo lagunas en el Derecho, tampoco puede haberlas en la ley, pues, según la Lógica sabe desde antiguo, todo lo que se predica del género está necesariamente predicado en la especie: si el hombre es mortal, el inglés en ningún caso podría dejar de morir»¹⁵⁶.

El error de Cossio se basa en una confusión entre las propiedades de individuos y propiedades de clases y entre la relación de inclusión, que es una relación entre clases, y la relación de pertenencia, que es una relación entre individuos y clases.

La relación de género a especie entre dos clases es la relación de inclusión. Cuando una clase está incluida en otra (es decir, es la especie respecto de la otra, que es su género), entonces todas las propiedades que tiene un individuo que pertenece a la clase incluyente (género), son también propiedades de los individuos que pertenecen a la clase incluida (especie). Esto lo ilustra muy bien el ejemplo de Cossio: ya que todo individuo que pertenece a la clase de los hombres tiene la propiedad de ser mortal, también son mortales todos los individuos pertenecientes a la subclase de los ingleses (por estar ésta incluida en la de los hombres). Pero la clase de los hombres tiene, por cierto, propiedades de las que carece la clase de los ingleses (por ejemplo, la primera es mucho más extensa que la segunda). Si dos clases no tuviesen propiedades diferentes, no serían dos clases, sino una, pues serían indiscernibles.

Lo que se le escapa a Cossio es que la propiedad de tener lagunas puede ser concebida (y habitualmente lo es) como una propiedad de la clase de normas jurídicas. En este sentido, tanto la Ley como el Derecho son clases de enunciados de derecho, una menos amplia que la otra. El hecho de que esas dos clases se   —184→   hallen en la relación de género a especie no impide en absoluto que las dos clases tengan propiedades diferentes, y bien puede darse el caso de que la clase llamada Ley tenga la propiedad de poseer lagunas, aunque la clase llamada Derecho carezca de ella.

d) Resumiendo, podemos decir que por «postulado de la plenitud hermética del derecho» entendemos la tesis según la cual todo ordenamiento jurídico es necesariamente completo en relación a cualquier universo de casos y cualquier universo de soluciones. Analizaremos a continuación algunos de los argumentos que se han esgrimido en apoyo de esta tesis.

Los argumentos de aquellos filósofos del derecho que sostienen el postulado de la plenitud, giran por lo común alrededor del Principio de Prohibición, que ya hemos considerado en la Sección 3. Claro está que se han dado diferentes fundamentos a ese principio: en algunas de las versiones el principio suele basarse en consideraciones de índole lógica, en otras se le pretende atribuir un fundamento ontológico.

No vamos a examinar aquí todas las teorías referentes al postulado de la plenitud del derecho; nos limitaremos tan sólo a dar algunos ejemplos típicos, a fin de mostrar la aplicabilidad del análisis del Principio de Prohibición, llevado a cabo en las Secciones 2 y 3, a las teorías jurídicas.

a) Como caso típico de lo que llamamos «versión lógica» del Principio de Prohibición puede considerarse la posición de Hans Kelsen.

En lo que se refiere al problema de las lagunas, cabe distinguir dos etapas en el pensamiento de Kelsen. La primera, a la que nos referiremos bajo el rótulo de «la primera doctrina de Kelsen», abarca el período que va de la primera edición de su Reine Rechtslehre¹⁵⁷ a la versión francesa de la misma obra¹⁵⁸, pasando por su General   —186→   Theory of Law and State¹⁵⁹. La segunda edición de la Reine Rechtslehre (1960) representa lo que llamaremos la segunda doctrina de Kelsen.

En su primera doctrina, Kelsen funda su tesis acerca de la inexistencia de las lagunas en el Principio de Prohibición: todo lo que no está prohibido, está permitido, dándole a «permitido» el sentido de permisión fuerte.

«La regla general según la cual todo lo que no está prohibido por el derecho está jurídicamente permitido», dice que «cada uno es libre de obrar según su voluntad cuando su conducta no está determinada por el derecho». El derecho garantiza esta «libertad de hacer o no hacer aquello a lo cual no se está obligado», pues «impone a cada sujeto la doble obligación de no impedir a otro hacer lo que no está prohibido y de no constreñirlo a hacer lo que está prohibido¹⁶⁰.

El derecho, «al obligar a los hombres a una conducta determinada, garantízales la libertad más allá de esos deberes jurídicos. Frente a aquel que pretende de otro una conducta no estatuida por el orden jurídico vigente, tiene este último un 'derecho', concedido por el orden jurídico, a la omisión de esa conducta; 'derecho' en el sentido de libertad jurídicamente garantizada. El orden jurídico, no sólo contiene la proposición de que se está obligado a una conducta determinada..., sino también la proposición de que se es libre de hacer u omitir aquello a que no se está obligado». «Es esta norma negativa la que viene a aplicarse en la decisión con que se rechaza una pretensión que está dirigida a una conducta no convertida en deber»¹⁶¹.

También en la Teoría General... Kelsen hace referencia a la «regla negativa de que nadie puede ser obligado a observar una conducta no prescripta legalmente»¹⁶².

Ahora bien, es claro que un sistema normativo sólo puede garantizar la libertad de no hacer lo que no es obligatorio en el sentido de Kelsen, si contiene una norma que así lo establezca, es decir, una norma que convierta en antijurídico el acto de impedir que otro haga lo que no le está prohibido, enlazando ese acto con una sanción. Y no se ve razón alguna para creer que tal norma esté   —186→   necesariamente presente en todo ordenamiento jurídico; más bien parece claro que la garantía de la libertad es perfectamente contingente, producto de una determinada ideología política. En otras palabras, como ya lo hemos mostrado en la Sección 3, si «permitido» significa permisión fuerte¹⁶³, entonces el Principio de Prohibición resulta ser contingente (a menos que se admita la existencia de normas necesarias).

El mismo Kelsen, al darse cuenta de esto, se vio obligado a introducir una modificación sustancial en su doctrina.

En efecto, en la segunda edición de su Reine Rechtslehre dice nuestro autor:

«... La conducta de un individuo jurídicamente no prohibida y, en este sentido, permitida, sólo puede estar garantizada por el orden jurídico si los demás individuos están obligados a respetar esa conducta, es decir, a no impedirla y no interferir de cualquier otro modo con ella. Esto se da cada vez que existe una prohibición general de aplicar fuerza física... Pero es perfectamente posible que a una conducta no prohibida y, en este sentido, permitida... se oponga la conducta de otro individuo consistente en la aplicación de la fuerza física y que tampoco está prohibida y, en este sentido, está permitida. Tenemos entonces, como ya se ha hecho notar, un conflicto de intereses, no solucionado por el orden jurídico; y ningún orden jurídico puede solucionar todos los conflictos de intereses posibles»¹⁶⁴.

En consecuencia, Kelsen modifica en la Reine Rechtslehre de 1960 su interpretación del principio «Todo lo que no está prohibido está permitido», y da ahora el sentido de permisión débil al término «permitido». Es claro que en este caso el principio se vuelve innocuo y no excluye en modo alguno la existencia de lagunas (cfr.   —187→   Sec. 3). Las palabras de Kelsen que hemos transcripto más arriba, suenan a una admisión implícita de la posibilidad de las lagunas, pues ¿qué otra cosa son las lagunas sino «conflictos de intereses no solucionados por el orden jurídico»?

Sin embargo, Kelsen se esfuerza por mantener su tesis originaria, aun cuando se vea obligado, para hacerlo, a recurrir a una estratagema peculiar: cambio subrepticio de su definición de laguna.

En su primera doctrina, el término «laguna» se define como «imposibilidad de aplicar el derecho válido en un caso concreto, porque ninguna norma jurídica indica la conducta debida»¹⁶⁵. Por consiguiente, el esfuerzo de Kelsen consistía en mostrar que en todos los casos existe una norma jurídica aplicable: en los casos en que no existe una norma particular referente al caso en cuestión, era aplicable la norma negativa. Esa norma negativa -al formar parte de todo ordenamiento jurídico- excluía la posibilidad de lagunas.

En la segunda doctrina, Kelsen abandona, con razón, este punto de vista y ya no pretende que una norma determinada tenga la misteriosa propiedad de pertenecer necesariamente a todos los órdenes jurídicos posibles. Cuando un caso no está previsto en ninguna norma, entonces lo que se aplica al caso no es una norma particular (como sucedía en la primera doctrina), sino todo el orden jurídico:

«Si bien en este caso no es posible aplicar una norma jurídica particular, es, sin embargo, posible la aplicación del orden jurídico, y también esto es aplicación del derecho»¹⁶⁶.

Ciertamente, no es muy claro qué haya de entenderse por aplicación del orden jurídico que al mismo tiempo no sea aplicación de ninguna de sus normas. Pero, aun dejando aparte esta dificultad, es evidente que el nuevo argumento de Kelsen sólo es viable si por «laguna» ya no se entiende -como en la primera doctrina el caso en que no hay ninguna norma aplicable, sino el caso en que es «lógicamente imposible aplicar el orden jurídico»¹⁶⁷. Y para Kelsen, el orden jurídico es siempre aplicable, porque en los casos en que no se aplica una norma determinada, se aplica todo el orden. Esto es posible, explica Kelsen, porque toda conducta que no esté regulada como prohibida, está, ipso facto, permitida.

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Se ve, pues, que en la nueva doctrina el Principio de Prohibición cambia radicalmente de significado; lo que dice este Principio ahora es que toda conducta no prohibida por el sistema es permitida en el sentido débil. Esto es trivialmente verdadero (dada la definición de la permisión débil), pero no excluye, como ya hemos podido comprobar en la Sección 3, la posibilidad de las lagunas.

Kelsen parece haber explorado las dos posibles interpretaciones del Principio de Prohibición. Su primera doctrina se funda en la «versión fuerte» de este principio; la segunda, en su «versión débil». Ninguna de las dos sirve para el papel que se le asigna.

b) Un exponente de la fundamentación «ontológica» del Principio de Prohibición es Carlos Cossio. En realidad, Cossio parece dar distintos argumentos para descartar la posibilidad de las lagunas en el derecho, algunos de los cuales ya han sido considerados en esta obra¹⁶⁸. Aquí nos limitaremos al famoso principio ontológico.

En la doctrina de Cossio, todas las conductas humanas están deónticamente caracterizadas: la propiedad deóntica «permitido» es intrínseca a la noción de conducta. En virtud de su estructura ontológica peculiar, el hombre es metafísicamente libre, lo cual quiere decir que todos sus actos son «ontológicamente» permitidos. El derecho (que para Cossio es igual a derecho positivo) opera imponiendo restricciones a esa libertad metafísica del hombre, al prohibir algunos de sus actos. El «axioma ontológico de la libertad» permite afirmar la prioridad ontológica de la permisión sobre la prohibición: para que una conducta esté prohibida hace falta una norma; para que una conducta esté permitida no hace falta norma alguna, pues toda conducta lleva en sí una permisión, que no es más que la expresión de la libertad del hombre. Por lo tanto, el principio de que todo lo que no está prohibido está permitido, es una proposición sintética, no analítica, pero al mismo tiempo necesaria. «Permitido» no se refiere aquí a la permisión fuerte, ni a la permisión débil, sino a la estructura ontológica de la conducta humana. (Esto es, desde luego, un resumen muy esquemático de la teoría de Cossio, pero suficiente para nuestros fines.)

La teoría que consideramos se funda en postulados metafísicos de difícil verificación y su análisis completo rebasaría el marco del   —189→   presente trabajo. Afortunadamente, podemos ahorramos esta tarea, sin detrimento para el problema que venimos considerando.

Recordemos que nuestro problema consistía en determinar si es verdad que todo orden jurídico es completo (y, además, cerrado), en el sentido de que suministra soluciones para todos los casos posibles (para cualquier UC y cualquier US). Esto es lo que llamamos el postulado de la plenitud hermética del derecho. La cuestión de saber si la conducta humana como tal tiene o no algún carácter normativo intrínseco es irrelevante para nuestro problema.

Cuando una determinada conducta no está normada (en un caso) por un determinado sistema normativo, y esto, en nuestra terminología, quiere decir que del sistema normativo considerado no se infiere ninguna solución para el caso en cuestión, entonces decimos que este caso es una laguna del sistema y que el sistema considerado es incompleto (en relación a un cierto UC y un cierto US). Si este mismo caso está solucionado por algún otro sistema de normas o tiene un status normativo intrínseco, es algo que escapa totalmente al ámbito del problema examinado. Lo que interesa saber no es si tal o cual conducta está prohibida o permitida por algún sistema normativo (o en virtud de algún postulado metafísico), sino si está prohibida o permitida por un determinado sistema normativo¹⁶⁹. Lo que interesa, en otras palabras, es la completitud como propiedad del sistema normativo; el supuesto hecho de que las conductas humanas tengan un carácter normativo basado en su estructura ontológica, es irrelevante para el problema de la completitud.

Por consiguiente, aún de ser verdad que exista algo así como la libertad metafísica del hombre, el axioma ontológico de Cossio no puede esgrimirse como una razón para considerar que todos los sistemas jurídicos son completos.