Visor de obras.

En Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, núm. 81, 1995, págs. 321- 334.

Este artículo trata de mostrar la incompatibilidad que existe entre dos tesis ampliamente aceptadas en la teoría jurídica contemporánea. Por una parte, la tesis según la cual la validez de las normas en un sistema jurídico determinado SJ depende de que mantengan ciertas relaciones sistemáticas con otras normas de SJ (relaciones de legalidad y de deducibilidad), con la excepción de las normas independientes que suelen identificarse con las normas de una constitución originaria. Por otra parte, la tesis según la cual después de una ruptura revolucionaria que cambia las autoridades de un sistema jurídico y establece una nueva constitución originaria, muchas de las normas anteriores siguen teniendo validez en el sistema jurídico surgido de la revolución, a pesar de que no guardan relaciones sistemáticas (ni relaciones de legalidad, ni relaciones de deducibilidad) con las normas de la nueva constitución, un fenómeno que suele conocerse como «recepción de normas».

Si quiere sostenerse que las normas receptadas en el nuevo sistema jurídico son válidas, en el sentido de pertenencia, habrá que revisar los criterios de pertenencia a los sistemas jurídicos usualmente manejados en la teoría jurídica. En este contexto, se analiza la posición de Kelsen y una instructiva polémica al respecto entre Hart y Fuller.

Sin embargo, es también posible distinguir entre validez como pertenencia y validez como aplicabilidad. De forma análoga a como las normas de ordenamientos extranjeros, pueden ser aplicables en un determinado sistema jurídico, en virtud de las normas de conflicto del denominado derecho internacional privado, aunque no pertenecen al sistema jurídico en cuestión; las normas receptadas pueden ser contempladas como aplicables en virtud de alguna cláusula de la nueva constitución, pero no considerarlas pertenecientes al sistema jurídico surgido de la revolución. También esta propuesta es sometida a análisis crítico.

En las conclusiones trata de mostrarse que la cuestión de la persistencia del derecho y de la recepción de normas, y en definitiva la cuestión de la identidad y continuidad de los ordenamientos jurídicos, no puede analizarse con independencia de la noción de identidad y continuidad política de los estados: la identidad de los sistemas jurídicos no es independiente de la identidad política de los estados.

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995, págs. 363-385.

En este trabajo se trata de aplicar una distinción, usual en filosofía de la ciencia (Carnap, Hempel, Stegmüller), entre tres categorías de conceptos a la construcción conceptual en la ciencia jurídica.

En primer lugar, se expone de forma sucinta, las características fundamentales de los conceptos clasificatorios (con los criterios para obtener clasificaciones o divisiones formalmente correctas, esto es, conjuntamente exhaustivas y mutuamente excluyentes), comparativos (a partir del establecimiento de una relación de precedencia y otra de coincidencia en el dominio) y métricos (mostrando el supuesto más simple: como generar un concepto métrico a partir de un concepto comparativo).

En segundo lugar, se muestra como la mayoría de conceptos usados por la ciencia jurídica (y, también, por el legislador) son clasificatorios. Pero hay también casos de conceptos comparativos (como la noción de parentesco usada en el ámbito del Derecho civil) y conceptos métricos (así, por ejemplo, la noción de responsabilidad por negligencia tal como es usada en el ámbito del análisis económico del Derecho.

En tercer lugar, se analizan los problemas que se producen en la ciencia jurídica cuando ésta usa conceptos clasificatorios asumiendo las clasificaciones (a veces, formalmente incorrectas) establecidas por el legislador. También se muestra cómo estos problemas pueden ser evitados, utilizando los instrumentos metodológicos desarrollados por Alchourrón y Bulygin en su conocida obra Normative Systems.

En último lugar, se atiende a otra cuestión, los filósofos de la ciencia acostumbran a señalar que una clasificación no sólo debe ser formalmente correcta, sino también formalmente adecuada. Esta cuestión guarda relación con la pregunta filosófica acerca de si nuestra proyección conceptual sobre el mundo es totalmente convencional o, en cambio, tiene algunas restricciones que proceden del mundo tal como es. Por esta razón, se analiza críticamente la cuestión de si algunos conceptos pueden ser contemplados como géneros naturales, como pretende la teoría causal de la referencia (Kripke y Putnam) y determinados desarrollos que dichas ideas han tenido en ciertas concepciones en teoría jurídica (Moore, Brink) que han sostenido algunas formas de realismo moral.

Aula 4, Zaragoza, 1995, 127 págs.

El libro es un manual realizado con el fin de servir de base a cursos dirigidos a jueces y abogados, así como a la introducción en la materia de estudiantes de carreras jurídicas. Se articula en torno al concepto de «documento electrónico» y se compone de una guía de las clases con 7 temas, divididos cada uno de ellos en una introducción teórica y una parte práctica, y de varios anexos que introducen a diferentes cuestiones relacionadas con la materia y que pueden utilizarse como base para la realización de ejercicios por los alumnos.

En PASTOR, S., DELGADO, J., GALINDO, F.(eds.), Criptografía, Privacidad y Autodeterminación informativa, Aula 4, Zaragoza, 1995.

El artículo expone algunas de las cuestiones surgidas durante el desarrollo de un sistema de correo electrónico para la Diputación General de Aragón, en relación con la confidencialidad y seguridad de los mensajes, así como la necesidad de que el desarrollo de estos sistemas en las administraciones cuente con el derecho de libre acceso de los ciudadanos a la información de las Administraciones públicas.

Persona y Derecho, núm. 32, 1995, págs. 85-102.

El autor aborda los posibles motivos de la pluralidad de significados atribuida a la llamada «Teoría del Derecho». Para ello comienza analizando la polémica existente entre los partidarios de esta denominación para nuestras disciplinas y los que prefieren la de «Filosofía del Derecho», relacionando ambas con el tratamiento tradicionalmente dado a los temas que contienen y el introducido por los nuevos planes de estudios. Critica a continuación la concepción «introductoria a los estudios jurídicos» tanto del viejo «Derecho Natural» como de la nueva «Teoría del Derecho», argumentando su falta de sentido desde una perspectiva iusfilosófica coherente: pues no se puede abordar filosóficamente -ni «teóricamente»- temas que el alumno no conoce aún (los relativos a la ciencia jurídica), como no es posible hacer filosofía de las matemáticas sin conocer las cuatro reglas. Por último, relaciona la duplicidad de asignaturas con algunas de las opiniones expresadas por M. Sacristán, hace más de un cuarto de siglo, sobre el papel de la Filosofía en los estudios superiores, concluyendo que una «Teoría del Derecho» merecedora de tal nombre sólo puede concebirse ubicada al final de la licenciatura, salvo que la tomemos, en palabras del propio Sacristán, como «...asignatura de adorno, en la periferia de su formación cultural», y siempre en grave riesgo de solaparse con las partes generales de varias asignaturas dogmáticas.

Resumiendo, la concepción «introductoria» de la Teoría del Derecho sólo puede ser aceptada desde una consideración de la tarea filosófico-jurídica (o «teórico-jurídica») como algo previo, superior y, en el fondo, ajeno al Derecho positivo y a la ciencia jurídica.

Traducción de Francesca Puigpelat Martí. Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 433-442.

El autor sitúa el punto de partida de su artículo en la relevancia práctica de la Filosofía del Derecho de cara a la resolución de problemas jurídicos característicos de momentos de ruptura política. En concreto, el autor se centra en la actual discusión sobre el tratamiento jurídico-penal a aplicar a las lesiones a bienes jurídicos cometidas por representantes del poder estatal de la antigua RDA. La cuestión relativa al contenido del ordenamiento jurídico de la antigua RDA poseería significación práctica para las decisiones actuales de los Tribunales de la República Federal Alemana, ya que, en el ámbito del Derecho penal, en los casos normales, sólo puede castigarse una acción cuando ésta es punible con arreglo a Derecho de la antigua RDA. A partir de estos presupuestos, el autor intenta demostrar cómo la opción entre los diferentes criterios de validez del Derecho (textos legales, praxis de los tribunales o cualidad moral de las normas en cuestión) logra condicionar la solución jurídica a aplicar al pasado de la RDA.

(Ángeles Ródenas)

Traducción de Antoni Domènech. Paidós Básica, Barcelona, 1995, 286 págs.

El propósito declarado del autor de este libro es facilitar el acceso del público en general a las cuestiones relacionadas con la racionalidad, minimizando los detalles demasiado complejos, o confinándolos a secciones específicas. El libro comienza con una reflexión sobre los principios de la acción humana y sus funciones. Los resultados de este análisis llevan al autor a plantearse en los capítulos sucesivos el problema de la racionalidad. Así, en el capítulo segundo, Nozick bucea en las insuficiencias de la teoría estándar de la decisión racional, lo que le lleva a formular una teoría más amplia de la decisión, para luego aplicar esa teoría ampliada al esclarecimiento del dilema del prisionero. En el siguiente capítulo se plantea el problema de la racionalidad de las creencias, de los criterios de racionalidad de las creencias y de las formas de mejorar su racionalidad. En el capítulo cuarto aborda la naturaleza de la conexión entre las razones y aquello para lo que son razones. Y, finalmente, concluye el libro con una reflexión en torno a la racionalidad instrumental y sus límites.

(Ángeles Ródenas)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 499-512.

La nota de Raquel Osborne tiene un carácter eminentemente polémico, dirigida, en último término, contra el artículo de Jorge Malem Pornografía y feminismo radical, publicado en el número 12 de DOXA. En el número 13 se había publicado ya una primera crítica de Raquel Osborne (Liberalismo y feminismo: ¿un dilema para las mujeres? Respuesta a Jorge Malem), y una réplica de Jorge Malem (Feminismo radical, pornografía y liberalismo. Respuesta a Raquel Osborne).

Lo que ahora sostiene Osborne es que Malem ignora la diversidad de planteamientos existentes dentro del feminismo y el hecho de que el feminismo radical (que acabó a mediados de los años setenta) ha dado diferentes productos, dentro de los cuales el feminismo «anticensura» (se está discutiendo a propósito de la pornografía) ha sido el más fiel al ideario de dicho feminismo radical.

Anuario de Filosofia del Derecho, núm. XII, 1995, págs. 387-400.

El objetivo del presente trabajo se centra en el estudio de la arbitrariedad desde el punto de vista conceptual. Su finalidad es realizar una aproximación a la amplitud y complejidad de utilización de este término a fin de poder cumplir con el mandato constitucional, expuesto en el art.9-3, en lo que a la interdicción de la arbitrariedad se refiere.

Sin embargo la delimitación de este concepto no se muestra como tarea fácil y por ello se procede, en primer lugar, a establecer los límites, por exclusión, con otras figuras afines, que a pesar de haber sido tradicionalmente confundidas con la arbitrariedad, no pueden ser técnicamente consideradas como tal. Me refiero a la discrecionalidad y a la injusticia.

El trabajo se divide en cinco epígrafes. A saber: introducción, figuras afines a la arbitrariedad, la noción de arbitrariedad, requisitos de la misma y conclusión.

De estos epígrafes el primero se ocupa de la situación del problema y de la conveniencia de su estudio. El segundo, estudia distintas actuaciones que no constituyen arbitrariedad aunque se sitúan muy próximas a este concepto. Estas actuaciones son fundamentalmente la discrecionalidad y la injusticia. El tercero analiza la noción de arbitrariedad aproximándose al concepto. El cuarto pretende enumerar una lista indicativa y abierta de los requisitos que debe cumplir una conducta para que pueda ser considerada arbitraria. Los elementos que menciona, que no pretenden tener carácter exhaustivo sino meramente indicativo son: conducta antijurídica, de un poder público y que suponga irregularidad caprichosa.

En la conclusión se obtiene una definición del concepto de arbitrariedad que entiende que se comete ésta cuando se produce un acto antijurídico de un órgano del poder público que actúa por puro capricho y amenazando con la fuerza del derecho o empleándola de hecho.

Por último se afirma que la arbitrariedad es una conducta negadora del orden ya que significa la ausencia de un criterio constante de actuación adoptado con independencia del resultado que produzca y cuyas consecuencias mas inmediatas son la falta de certeza, seguridad y justicia. Y como todas estas son funciones que debe cumplir el derecho, es preciso que se evite y persiga en todo caso, cualquier actuación o conducta arbitraria, de acuerdo con lo que de forma tan clara y concisa expone la Constitución en el art.9-3.

En XVI Jornadas de Estudio de la Constitución española en el ordenamiento comunitario europeo, (I), vol 1, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, págs. 487-506.

El objetivo de este trabajo es el principio de subsidiariedad en el marco del ordenamiento comunitario europeo.

Para su análisis se procede, en primer lugar, al estudio de su nacimiento y evolución. A continuación se examina su contenido y por último se comparan los resultados obtenidos con el sentido que se quiere dar al concepto como base del ordenamiento comunitario europeo expuesto en el Tratado de Maastricht.

La estructura interna del artículo se divide en cinco epígrafes. A saber: Principio de subsidiariedad en el ordenamiento comunitario europeo; Antecedentes históricos y evolución; Delimitación del principio; Principio de subsidiariedad en el ámbito de la comunidad europea y Conclusiones.

El primer epígrafe se ocupa de la delimitación del concepto y de su necesidad de estudio ya que este principio funciona como una de las bases de asentamiento del Tratado de Maastricht. El segundo epígrafe analiza los antecedentes históricos y concluye afirmando que el principio de subsidiariedad se manifiesta originariamente en el pensamiento social católico como un principio de justicia social que implica que las comunidades pequeñas deben usar de su libertad, autonomía y autogobierno hasta los límites que sean capaces, y sólo podrá intervenir el poder central cuando las comunidades pequeñas devengan completamente incapaces. El tercer epígrafe delimita el concepto a partir de una clasificación cuatripartita que analiza la subsidiariedad como división de competencias, como especificación de la ayuda o intervención estatal, como límite de intervención del poder estatal y como bien común. El cuarto epígrafe estudia el principio de subsidiariedad en el ámbito de la comunidad europea analizando la proyección que ésta le quiere dar a través del art.3.B del Tratado de Maastricht.

Por ultimo, el apartado cinco realiza las conclusiones afirmando que una vez analizadas las posibilidades de utilización del principio de subsidiariedad, se observa que el Tratado de Maastricht ha preferido recogerlo de forma más restringida de lo que hubiese podido hacer en función de su desarrollo doctrinal. Su amplitud parece no obstante, deliberadamente poco precisa.

En Justicia, Solidaridad y paz. Estudios en homenaje al profesor José Ma. Rojo Sanz, Vol. 11, Valencia, 1995, págs. 827-836.

En el presente trabajo se propone el estudio del concepto de paz desde una perspectiva amplia, como concordia, como tranquilidad del orden. Se busca aportar un punto de vista distinto al tan manido de contraposición guerra-paz.

Para ello se realiza un estudio histórico que arranca de la obra de Vitoria y otros pensadores de su época a través de la cual se ha podido constatar el hecho de que la identificación guerra-paz como las dos caras de una misma moneda es muy posterior históricamente hablando al florecimiento de la llamada escuela española del Derecho natural. De hecho, la guerra justa es una de las aspiraciones de estos autores y con ella lo que buscan es alcanzar la justicia.

Sin embargo la preocupación por la paz ha sido una herencia que recogieron otros muchos autores posteriores cuyas opiniones se recogen en este trabajo a fin de estudiar la paz desde un punto de vista interno, como una situación que parte de cada ser individual para extenderse al resto de la sociedad.

Este estudio se divide en cuatro epígrafes. A saber: Análisis del concepto de paz, el término paz, la construcción de un concepto positivo de paz y por último las conclusiones.

El primer epígrafe sitúa el problema en sus coordenadas de estudio. Esto es, como un concepto amplio y por tanto filosófico que excede con mucho la situación contraria a la existencia de guerra. El segundo epígrafe se ocupa del estudio del término paz en sí mismo a fin de poder extraer todos los significados posibles que ayuden a completar el concepto. Concluye este apartado afirmando que el término paz presenta múltiples acepciones que podríamos resumir con las siguientes características. situación de quienes no están en guerra; pública tranquilidad, quietud de los Estados y tratado o convenio que pone fin a la guerra. Pero, al lado de estas aparecen otras matizaciones como: sosiego, buena correspondencia, reconciliación y vuelta a la amistad, concordia, virtud y tranquilidad.

El tercer epígrafe se ocupa de la construcción de un concepto positivo de paz y concluye estableciendo el hecho de que es necesario crear un nuevo concepto de paz que suponga concordia y aceptación. Pero este concepto no implica debilidad o conformismo ya que el acto de búsqueda y aceptación de la paz supone la posibilidad de asumir con total responsabilidad, aquello que se ha decidido.

Por último, las conclusiones proponen una ampliación del concepto estudiado que pasa por admitir la situación ya establecida de paz como ausencia de guerra pero sugiere, además, que existen otras muchas formas de entender este concepto que suponen una ampliación del mismo. Por ello parece más adecuado y enriquecedor intentar un concepto de paz más universal ya que además sería más filosófico.

En Liber Amicorum en homenaje a Antonio Fernández-Galiano, Facultad de Derecho, UNED, Madrid, 1995, págs. 655-668

El trabajo realizado pretende recoger una muestra indicativa ya que no exhaustiva de la temática objeto de estudio de la Filosofía del Derecho vista por una muestra de filósofos del derecho españoles actuales.

Para alcanzar esta finalidad se ha dividido el artículo en tres secciones de las cuales, la primera se rotula, la enseñanza de la Filosofía del Derecho en el siglo XX; la segunda, el contenido de la Filosofía del Derecho, y la tercera realiza las conclusiones.

El primer epígrafe se ocupa de la enseñanza de la Filosofía del Derecho en el siglo XX y en él se procede a establecer las bases legales de asentamiento de esta materia dentro de los estudios conducentes a la licenciatura en Derecho. Se inicia con el Real Decreto de 10 de septiembre de 1906, ya que éste incluyó a la Filosofía del derecho entre las asignaturas de carácter voluntario dentro del Doctorado. Y se termina con la Resolución de la Dirección general de Universidades de 23 de julio de 1974 que establece la vuelta al plan de estudios aprobado por el Decreto de 11 de agosto de 1953 en todas las Facultades de Derecho de España, a excepción de las de Sevilla y Valencia. Este plan es el que todavía hoy, a finales de 1996, sigue vigente en la Facultad de Derecho de Santiago.

A lo largo del epígrafe se estudian cada uno de los textos legales producidos durante este siglo en lo que concierne a las vicisitudes experimentadas por la materia Filosofía del Derecho. Esto es, lugares donde aparece o desaparece y en qué forma y con qué alcance se realizan los cambios. La conclusión obtenida se centra en la afirmación de que la Filosofía del Derecho ha permanecido a lo largo de los distintos planes de estudio, como asignatura troncal para la licenciatura en Derecho, lo que indica que se consideraba importante para la formación integral de los juristas. El segundo epígrafe, el que se rotula, contenido de la Filosofía del Derecho, analiza una muestra de las opiniones de la doctrina actual sobre los aspectos o estudios que debe realizar esta materia. Se circunscribe a autores actuales españoles, y concluye en 1992. Su finalidad es aportar puntos de vista distintos que muestren el «status cuestionas» en lo que a este tema se refiere.

Por último, el tercer epígrafe recoge las conclusiones mediante las cuales se afirma que resulta imposible extraer un punto de vista único sobre el contenido de la Filosofía del Derecho ya que no nos encontramos ante una materia de derecho positivo. No obstante este extremo lejos de manifestarse como un inconveniente, parece positivo y enriquecedor, siempre que se respeten los mínimos establecidos. Esta es la causa por la que existen una serie de contenidos que suelen aparecer en todas las definiciones doctrinales aunque con muchas variaciones y que permiten detectar el pulso de la Filosofía del Derecho en España en la actualidad.

Aula 4, Zaragoza, 1995, 210 págs.

La obra contiene los textos de ponencias y comunicaciones presentadas en las I Jornadas sobre Criptografía, Privacidad y Autodeterminación informativa, ocurridas los días 25 y 26 de octubre de 1995 en la Universidad de Zaragoza. Los autores, procedentes del terreno de la Filosofía del Derecho, Derecho Mercantil, Derecho Civil y Telemática, junto a responsables de las Administraciones Públicas, exponen argumentos, dirigidos al intercambio interdisciplinar que permita establecer políticas jurídicas dirigidas a la regulación de las tecnologías de la información y la comunicación.

(José Félix Muñoz)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 383-402.

La autora aborda el problema de las contradicciones entre normas. En su opinión, sin una modificación de la lógica estándar, el problema jurídico de las contradicciones normativas no puede ni tan siquiera plantearse correctamente; para lograr esto último, habría que contar con una lógica que permitiera reconocer el problema en lugar de reemplazarlo por otro que no existe: el de que una contradicción normativa implica cualquier solución. Pazos critica la propuesta de solución dada por Carlos Alchourrón en términos de condicionales derrotables, ya que con ello se elimina el problema jurídico, en lugar de dar cuenta del mismo a fin de facilitar su tratamiento; e insiste en la importancia de distinguir los problemas lógicos de los sistemas jurídicos, que son los que realmente preocupan a los juristas, de los problemas de la lógica aplicable a los sistemas jurídicos.

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, 156 págs.

El autor en estas páginas intenta construir un modelo teórico con materiales de la realidad social y del pensamiento moral y jurídico con el fin de demostrar «que el Derecho necesita a la moral y que la moral -concretamente la ética pública de la modernidad- tiene un importante espacio en el Derecho, a condición de respetar ambos las reglas del juego de cada uno de ellos».

El trabajo aparece dividido en tres capítulos centrales, un capítulo introductorio (Capítulo I) y otro (Capítulo V) con unas reflexiones a modo de conclusión. En los capítulos centrales, después de abordar el modelo de la ética pública visto desde un punto de vista histórico (capítulo II), el autor presenta «la versión sincrónica o racional, donde se comunica la ética pública con el poder y con el Derecho». La relación entre ética, poder y Derecho que el autor presenta es la del proyecto de la ilustración y de la Modernidad, que desemboca en el Estado social y Democrático de Derecho (Capitulo III). Tras este análisis Peces-Barba presenta y analiza los obstáculos con que se enfrenta el modelo de la modernidad. El diagnóstico de estos puede permitir -apunta el autor- «señalar remedios y corregir las desviaciones» (Capítulo IV).

(Victoria Roca)

Ratio Juris, núm. 8/2, 1995, págs. 127-41.

El autor analiza el concepto de Seguridad Jurídica, desde la perspectiva de su evolución histórica y sus principales aspectos estructurales.

En la primera parte el autor sostiene que la seguridad jurídica es un concepto histórico y cultural del mundo moderno, considera que una serie de factores han conducido, desde una concepción general de seguridad generada por una ideología monista y por la rigidez social característica de la Edad Media a un concepto de seguridad jurídica, amparado por el monismo jurídico y el estado moderno, donde la seguridad jurídica, entendida como justicia formal, ha devenido en un principio inspirador del sistema jurídico en conjunto.

Peces-Barba mantiene la seguridad jurídica en el estado social, como la expresión de la relación entre el hombre y sus necesidades sociales.

En la segunda parte el autor realiza un análisis estructural del concepto de seguridad jurídica, en el moderno orden jurídico, identificando las diferentes esferas en las cuales puede ser encontrado: Estado -en relación a las garantías procesales como límite del poder-, Derecho -en consideración al funcionamiento interno del sistema jurídico-, Sociedad -respecto a los efectos de la acción del estado social sobre la idea de seguridad jurídica.

(Manuel González-Moro Tolosana)

En el vol. col. a cargo de V. Theotonio y F. Prieto, Los derechos humanos. Una reflexión interdisciplinar, Publicaciones ETEA, Córdoba, 1995, págs. 105-132.

En este trabajo se analiza la posibilidad de establecer una cierta conexión entre las libertades de la tercera generación y los derechos y libertades propios de la posmodernidad. No obstante, la concepción generacional de los derechos humanos implica, más bien, reconocer que el catálogo de las libertades nunca será una obra cerrada y acabada. Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades, que fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o internacional, actuarán como categorías reivindicativas, prenormativas y axiológicas. Pero los derechos humanos no son meros postulados de «deber ser». Junto a su irrenunciable dimensión utópica, que constituye uno de los polos de su significado, entrañan un proyecto emancipatorio real y concreto, que tiende a plasmarse en formas históricas de libertad, lo que conforma el otro polo de su concepto. Faltos de su dimensión utópica los derechos humanos perderían su función legitimadora del Derecho; pero fuera de la experiencia y de la historia perderían sus propios rasgos de humanidad. Cada generación aparece así aclarada y exigida por la situación humana que la reclamó, pero, al mismo tiempo, descubre su relativa insuficiencia de la que toma su punto de arranque la generación sucesiva. La nueva generación no es simplemente «otra» que la anterior, sino que, en cierto modo, es también la anterior, porque necesariamente ha debido tenerla en cuenta para completar sus insuficiencias y corregir sus errores. De esta forma evolucionan los derechos humanos en dirección al presente acumulando el pasado e integrándolo con cada innovación. La historia de los derechos humanos se revela, a la vez, como paradigma y como progreso constante.

En Oñati Proceedings, El Desarrollo y las Aplicaciones de la Sociología Jurídica en España, núm. 19, Oñati, 1995, págs. 131-153.

En esta monografía se recoge la Ponencia presentada a las Jornadas sobre «Aplicaciones de la Sociología Jurídica en España», celebrado en el Instituto Internacional de Sociología del Derecho de Oñati. Se estudia en el trabajo sucesivamente: el papel de la Sociología del Derecho en la Reforma de los Planes de Estudios de las Facultades de Derecho de España; la articulación de la Sociología del Derecho con la Teoría del Derecho y la Filosofía del Derecho en los nuevos Planes de Estudios jurídicos; las aportaciones de la experiencia anglosajona en la enseñanza de la Sociología del Derecho y, finalmente, se avanzan diez tesis sobre el futuro de la Sociología del Derecho en España.

En Revista de Estudios Políticos, núm. 88, 1995, págs. 165-174.

El término «Derecho Constitucional Común Europeo (DCCE)», supone una expresión nueva de vieja raigambre jurídica. Se trata de una expresión nueva en cuanto ha sido acuñada en fecha reciente por el Profesor Peter Häberle, Catedrático de Filosofía del Derecho y Derecho Público en las Universidades de Bayreuth y St. Gallen, pero su modelo inspirador se remonta al ius commune. El DCCE se halla integrado por «un conjunto de principios constitucionales «particulares» que resultan «comunes» a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivados como si no». Dichos «principios comunes» proceden de las constituciones de los Estados de Derecho europeos, del Derecho constitucional consuetudinario de esos Estados, así como del «Derecho europeo» surgido de la Comunidad Europea, del Consejo de Europa y de la Conferencia para la Seguridad y la Cooperación en Europa. Esos principios integradores del DCCE están destinados a cumplir en el ámbito del Derecho público un papel análogo al desempeñado por el ius commune como fundamento de las instituciones del Derecho privado; conformándose como un auténtico ius commune constitutionale. En este trabajo se analizan los elementos conformadores del DCCE, así como las dificultades y alternativas que pueden concurrir en su realización.

En Ex Libris Homenaje al Profesor Antonio Fernández-Galiano, Facultad de Derecho de la UNED, 1995, págs. 689-721.

En este trabajo se analiza el asalto a la teoría tradicional de la fuentes del Derecho, en la medida en que dicha teoría formaba parte del arsenal de medios de seguridad jurídica propio de los Estados de Derecho. La transformación de los valores y de los presupuestos sociales y políticos que sirvieron de contexto al Estado de Derecho y que han motivado sus sucesivas decantaciones, no podía dejar de manifestarse en uno de sus mecanismos jurídicos básicos. Por ello, el Estado de Derecho que es uno de los grandes logros de la modernidad se está viendo comprometido en una cultura como la nuestra calificada de postmoderna. El «asedio a la modernidad», término con lo que se quiere aludir al fenómeno de relativismo cultural y al auge de los particularismos antiuniversalistas propios de la fase histórica actual. Estos fenómenos, en lo que atañe a la problemática actual de las fuentes del Derecho aconsejan optar por un programa rehabilitador de las mismas, acorde con las exigencias de las transformaciones jurídicas del presente, más que a abjurar precipitadamente del papel que las fuentes han desempeñado y que todavía les incumbe como garantía cívica en las sociedades democráticas.

Trotta, Madrid, 2ª ed., 1995, 231 págs.

Esta edición reproduce básicamente el texto de las dos anteriores: la española de 1992 y la alemana de 1994 publicada bajo el título de Die klassische spanische Naturrechtslehre in 5 Jahrhunderten, (Duncker & Humblot, Berlín, 257 pp.). En la nueva edición se ha procedido a la corrección de las erratas advertidas y la incorporación de algunos datos y referencias bibliográficas nuevos.

Tecnos, Madrid, 5ª ed. revisada y aumentada, 1995, págs. 550.

En esta última edición, notablemente ampliada, el Autor incluye un Epílogo que, en cierto modo, supone una síntesis de la obra. Las tres partes de la obra aluden a las tres categorías incluidas en el título representan tres perspectivas de un empeño metodológico unitario cifrado en intento de captar, en su entero desarrollo, la trayectoria de los derechos humanos desde su dimensión axiológica a su interrelación con el Estado de Derecho y su plasmación en la normativa constitucional. La óptica de la que arranca la investigación es prioritariamente filosófico-jurídica. Pretende ser un estudio de axiología del Derecho tendente a explicitar el sentido y función de los derechos humanos en cuanto sistema de valores fundamentales que concretan la idea de la justicia. Si bien, a diferencia de algunos enfoques ideales y abstractos de los valores jurídicos, en este libro se intenta seguir el curso de su pleno desenvolvimiento en la experiencia jurídica hasta su plasmación en las normas constitucionales.

El Epílogo de la nueva edición constituye un testimonio indispensable para la cabal inteligencia de la obra. Se trata de una autorevisión de la concepción de los derechos humanos sustentada por el Autor. La autocrítica gira en torno a dos goznes: la alusión compendiada de los principales aspectos y argumentos de aquella definición de los derechos humanos que le mueven a considerarla todavía válida; y la alusión al nuevo horizonte que hoy se vislumbra como contexto teórico que puede condicionar dicho concepto; según ha advertido en trabajos más recientes sobre las generaciones de derechos humanos, su concepción funcionalista y otros estudios relativos a la temática de las libertades. La definición de los derechos humanos que sostiene responde básicamente a tres ideas-guía: 1ª) iusnaturalismo en su fundamento; 2ª) historicismo en su forma y 3ª) axiologismo en su contenido. Son estas además las tesis sobre las que, en mayor medida, ha versado el debate doctrinal suscitado por su planteamiento. De ahí que volver sobre ellas ahora le permite, a un tiempo: tratar de responder a las observaciones críticas avanzadas frente a esa concepción; aplicarse en clarificar aquellos puntos en los que piensa que ha sido malentendido; así como prolongar los argumentos esbozados anteriormente con nuevas consideraciones.

Tecnos, Madrid, 6ª ed. 1995, págs. 231.

Esta edición reproduce básicamente el texto de las cinco anteriores. En la nueva edición se ha procedido a la corrección de las erratas advertidas y a la incorporación de algunos datos legislativos y jurisprudenciales, así como referencias bibliográficas, nuevos.

Revista Jurídica, núm. 4, 1995, Asunción (Paraguay), págs. 289-294.

En este trabajo me propongo analizar uno de los problemas conceptuales de la noción de soberano. Para ello, examino la conexión entre la noción de soberano y la de agente omnipotente. Esto permite mostrar cómo la noción de soberano es posible de la misma paradoja que se ha utilizado para señalar la inconsistencia interna del concepto de agente omnipotente: la paradoja de la piedra o de la omnipotencia. El punto que interesa destacar es que la aplicación indiscriminada de tal paradoja a la noción de soberano -la paradoja de la soberanía parlamentaria- se ha realizado sin distinguir previamente dos sentidos que habitualmente se han atribuido a la noción de soberano: la de autoridad efectiva y la de autoridad legal. Por esta razón, se hará necesario revisar la paradoja de la soberanía parlamentaria en relación a ambos conceptos de autoridad.

DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 17-18, 1995, págs. 469-490.

En este artículo se ha tratado de examinar uno de los límites que establece el Convenio Europeo de Derechos Humanos la «protección de la moral» y la interpretación que ha hecho el Tribunal Europeo y, a partir de ahí, extraer dos consecuencias morales a las que parece adherirse el Tribunal Europeo: el relativismo moral y la conveniencia de imponer jurídicamente la moral social de un determinado Estado miembro.

Con el objetivo de mostrar la relevancia de esta cláusula y el uso que ha llevado a cabo el Tribunal se hace necesario examinar previamente cuál es el objetivo que pretende alcanzar el Convenio a través de los derechos humanos. En este sentido, parece que una de las características centrales de éstos es la universalidad. En un segundo punto se ha tratado de mostrar el sentido que el Tribunal ha dado de la expresión que aparece en el artículo 17, la protección de la moral. Así, parece que se interpreta que la moral está constituida por el «ethos moral o los standards éticos de la sociedad en su conjunto». La identificación de cuál es contenido de esa moral corresponde a las autoridades del país correspondiente. En cuanto al alcance jurídico de esta cláusula el Tribunal ha admitido que es legítimo limitar el alcance universal de los derechos humanos en virtud de la aplicación de esta cláusula. La aceptación de esta cláusula supone la aceptación de un relativismo moral y con ello, que: l) no todos los ciudadanos de los Estados miembros tienen los mismos derechos; 2) existan situaciones contradictorias dentro del sistema de normas que aplican los diferentes Estados que forman parte del Convenio; 3) algunas funciones del mismo Tribunal queden reducidas pues, también lo queda la idea de un orden común europeo: su tarea se limitaría a convalidar las decisiones apreciativas de las autoridades nacionales acerca de la moral social de su Estado.

El segundo interrogante que plantea la expresión «protección de la moral» como límite de los derechos humanos tiene que ver con la justificación del castigo jurídico de aquellas conductas que son inmorales pero cuya práctica es realizada entre adultos y mediando consentimiento. En otras palabras, ¿está facultada la sociedad para imponer mediante el Derecho, una moral? Estos interrogantes han sido abordados por el Tribunal en algunas sentencias (caso Dudgeon, Handyside) en las que legitimó el uso de la legislación penal para sancionar ciertas prácticas consideradas inmorales por la moral de la sociedad del país.

Estas cuestiones son ejemplos de una de una discusión que ha ocupado a filósofos y juristas desde el siglo pasado y que en la actualidad puede decirse que enfrentan a los liberales y a algunos autores comunitaristas. En este sentido, se ha tratado de conectar esa discusión con los casos examinados con el Tribunal. La conclusión que se expone son coincidentes en líneas generales con las tesis de Hart en su discusión con Devlin y que se apoyan, de manera central, en la distinción entre moral positiva y moral crítica.

En Justicia, solidaridad, paz. Estudios en homenaje al Profesor José María Rojo Sanz, 2, Jesús Ballesteros, Encarnación Fernández y Antonio Martínez Eds, Valencia, Universidad, 1995, (874 págs.) págs. 727-746.

Del análisis de las fórmulas del principio de solidaridad se concluye lo siguiente.

1. Las fórmulas más conspicuas y convictivas del principio de solidaridad son éstas: a) En la normativa internacional civil: Toda persona tiene deberes para con la comunidad que hace posible el libre y pleno desarrollo de su personalidad. b) En la normativa internacional religiosa: Todos deben ayudarse mutuamente según la variedad de dones que se les haya concedido. c) En la normativa nacional civil: La Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas. d) En la normativa nacional eclesial: Practíquese la caridad política con un compromiso activo y operante en favor de un mundo más justo y más fraterno, con especial atención a las necesidades de los más pobres. e) En la jurisprudencia internacional: Hay que ver al otro -persona, pueblo o nación- como un semejante nuestro para hacerlo partícipe, como nosotros, del banquete de la vida al que todos los hombres son igualmente invitados por Dios. f) En la jurisprudencia europea: Ser responsable con el prójimo. g) En la jurisprudencia española: Yo he de cumplir la parte del fin general del grupo a que alcancen mis facultades, sin atender a la conducta de los demás. h) Y en la jurisprudencia gallega: Hay que reducir las diferencias entre las distintas comunidades autónomas, para hacer posible un desenvolvimiento armónico de todas.

2. Si quisiéramos traducir este principio a las tres fórmulas prototipo de todo imperativo jurídico, podrían resultar éstas: a) Modelo königsbergeriano o kantiano: Obra de tal manera que la regla universalizable de tu acción sea más ventajosa para el interés común del grupo que para tu propio interés inmediato. b) Modelo romano o ciceroniano: Sacrifícate en todo por la salvación de tu pueblo. c) Modelo sinaítico o mosaico: No traicionarás.

3. La naturaleza del principio de solidaridad es, con toda evidencia la de un Principio de Derecho Natural o un Principio Supremo de la Práctica.

4. Por lo que se refiere al desarrollo histórico del principio cumple decir que el término sólo ha desenvuelto sus magníficas posibilidades para todos los grupos sociales, incluso el del género humano universal y transtemporal, a lo largo del Siglo XX.

5. El problema existencial más serio que plantea el principio de solidaridad es el de la coordinación entre las solidaridades parciales propias de los subgrupos que integran la sociedad y la solidaridad que ella misma exige como un todo; siendo así que la cascada de exigencias recae sobre los mismos individuos. La complicada articulación del actual Estado Autonómico en España lo evidencia bien. La ignorancia, mal entendimiento o inaplicación del principio de subsidiaridad pone en peligro de evanescencia al principio de solidaridad. Por eso es tan importante la incorporación simultánea y coordinada de ambos.

6. Finalmente, hay que invocar el principio de solidaridad con verdad y pocas veces. No se puede estar haciendo catastrofismo de seguido, para justificar la acción solidaria, porque la sociedad se puede instalar también en la inseguridad, o en la miseria o en la alienación. Pero todo grupo social perece por la insolidaridad de sus componentes y casi por ninguna otra causa. Y esto último sí que está por encima de todo artificio dialéctico.

En Francisco Elías de Tejada y Spínola: Figura y Pensamiento, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1995, (244 págs.) págs. 207-228.

1) ¿Tiene solidez la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético, en sus propios términos? La definición tejadiana es original. El principal defecto que tiene es la inclusión de la palabra norma como género próximo. 2) ¿Las diversas versiones de la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético, enriquecen o debilitan su significado? Las dos cosas. Ahora bien, las variaciones de la definición, si se entiende la palabra variaciones en su significado estricto, la enriquecen, sobre todo cuando dicen lo mismo guardándola del tropezón normativista. 3) ¿No incluye la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético una cierta confusión entre derecho simple, derecho natural y derecho positivo? Sí: el uso tejadiano de su propia definición, naufragó, unas veces en el Escila de identificar derecho natural y ética; y otras veces en el Caribdis de aplicar su definición del derecho simple a sólo y todo el derecho natural... 4) ¿Entonces debemos considerar poco sólida la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético? La definición tejadiana del derecho no es absolutamente sólida... pero sí todo lo consistente que tiene que ser en el dominio del arte jurídica, que es el único en que existe el derecho real. 5) ¿Fue FET fiel a la definición el derecho es norma política con contenido ético cuando rechazó otras definiciones? Esto parece indudable. 6) ¿Fue FET fiel a la definición el derecho es norma política con contenido ético cuando aceptó otras definiciones? Él siempre pensó que su definición no era más que una versión actualizada de las que habían dado «sus muertos» hispanos clásicos. 7) ¿Fue FET fiel a la definición el derecho es norma política con contenido ético a lo largo de toda su producción? Sí, hasta el final, con fides hispánica. 8) ¿La definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético refleja, entonces, la visión del derecho propia y connotante de su autor? Sí y sin lugar a dudas. 9) ¿Se debe atribuir el escaso éxito de la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético a la carencia de interés de la fórmula misma? No. La fórmula tejadiana es ontología, metafísica, filosofía recia y profunda, tesis provocativa y problemática... 10) ¿Se debe atribuir el escaso éxito de la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético a alguna suerte de rechazo producido por la personalidad del autor o por su impericia al comunicarla? Sí. Su lectura no es fácil. Pero en el futuro se lo leerá (como a Hegel: porque su lectura compensa). 11) ¿Se debe atribuir el escaso éxito de la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético a la inepcia de los receptores del mensaje? Sí, por culpa del normativismo. 12) ¿A qué se debe, en definitiva, el escaso eco que ha tenido en la comunidad científica iusfilosófica española la definición tejadiana el derecho es norma política con contenido ético? Pues fundamentalmente yo creo que a todo lo ya apuntado y a una cosa más, que denuncia Zarcone para Italia, diciendo que los Catedráticos de las Facultades de Derecho -más ávidos de bicocas del gobierno que del honesto anhelo de buscar la verdad- no tienen apenas interés en dar a conocer, ni siquiera en el ámbito académico, a nadie a quien no le sea atribuible la respetabilidad progresista.

En España y América en el Reencuentro de 1992. XIII Jornadas de Filosofía Jurídica y Social. La Rábida, Huelva. Abril, 1991, Ramón L. Soriano & Cinta Castillo Eds., Huelva, Artes Gráficas Andaluzas, 1995, págs. 191-218.

Principales tesis que mantiene este ensayo sobre el reencuentro entre España y América en 1992.

1. Los españoles descubrieron, conquistaron, sometieron y explotaron América desde 1492 hasta 1898, a la vez que los demás europeos. Hasta 1750 aproximadamente, los españoles mataron y expoliaron mucho: pero no tanto como los demás europeos; éstos se enriquecieron practicando el colonialismo; aquéllos se arruinaron practicando la colonización. Desde 1750 los españoles practicaron también el colonialismo, pero la guerra napoleónica lo truncó en flor. Inmediatamente después, a partir de 1810, comenzó la emancipación, que ya era casi total hacia 1845 y que fue total en 1898. Los autores del genocidio americano, si lo hubo, son latinoamericanos. Son los antepasados de los actuales latinoamericanos, no los de los actuales españoles. Los padres de los españoles actuales, no fueron a América: se quedaron en la península.

2. La guerra de emancipación americana fue una guerra civil de españoles y criollos legitimistas contra españoles y criollos afrancesados. Las repúblicas iberoamericanas estrenaron su independencia en mejor situación económica que la haya conseguido cualquier otra nación del mundo. Los liberales latinoamericanos llegaron al poder en las nuevas repúblicas con la misma ansia de rapiña que los liberales españoles en España: ambos volcaron su codicia insaciable sobre sus propios territorios y sobre sus propios compatriotas. La deuda pendiente del Siglo XIX, si la hay, está en ambas orillas del Atlántico y la tienen los propios gobernados contra sus propios gobernantes.

3. A lo largo del Siglo XX los españoles estuvieron literalmente ausentes de América: se los echó de allí a cañonazos por gobernantes que llegaron a cumular una deuda externa de 480.000 millones de dólares. Durante el primer tercio estuvieron ensimismados y enajenados: no se sentían ni americanos ni europeos. Durante el segundo tercio del siglo se inclinaron por ser hispanoamericanos, mas fueron rechazados por casi todos los latinoamericanos con desaires indecentes. En el último tercio del siglo XX los españoles optaron por ser europeos. Desde el uno de enero de 1986 la suerte política y económica está echada. Ya no existe más Hispanoamérica. Sólo existen Latinoamérica e Hispanoeuropa. Los latinoamericanos tienen que hacerse a la idea de que sus actuales deudores no son los españoles que ya no están allí desde hace siglo y medio: sino sus compatriotas los herederos de sus gobernantes o los actuales titulares de sus gobiernos. La actual deuda externa de 480.000 millones de dólares la crearon gobernantes latinoamericanos: que se la reclamen sus pueblos a ellos y a sus herederos.

4. A partir de ahora la relación entre Hispanoeuropa y Latinoamérica se perfila así: a) Europa Unida sigue reivindicado como siempre su destino hegemónico respecto al resto del mundo. b) Europa Unida ha encomendado a cada una de las viejas metrópolis europeas la misión de dominar a las naciones surgidas en sus antiguas colonias, al modo de ahora, no al de antes: Latinoamérica es el territorio exterior encomendado por Europa a España. c) La fuerza de Europa Unida se manifestará en Latinoamérica por euroespañoles. d) Latinoamericanos y Euroespañoles están condenados a relacionarse, ora en la cooperación, ora en la confrontación. e) En el pasado, los latinoamericanos despreciaron a los euroespañoles por ser hidalgos mientras que respetaron a franceses o ingleses por ser corsarios: Los euroespañoles actuales han aprendido la lección de la historia.

Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de Las Casas, núm. 5, 1995, págs. 301-316.

Toda persona tiene un derecho natural -que debe ser reconocido por los instrumentos internacionales como un derecho humano y por las constituciones estatales como un derecho fundamental- a la autoidentificación o a la diferencia, o sea, a realizar, sola o acompañada, actividades civiles, políticas, económicas, sociales y culturales como miembro de una minoría sociológica, o desde el seno de un grupo representativo minoritario, con absoluta exención de toda persecución, de cualquier marginación indeseada, o de cualquier discriminación negativa. Teniendo en cuenta este enunciado para el Principio de Respeto a las Minorías (Puy Muñoz), el estudio sienta diez tesis: siete materiales sobre el contenido del respeto; y tres formales sobre los excesos en la aplicación, a saber: 1º) No puede existir argumento racional alguno para que una minoría que permanentemente se ve perjudicada por el régimen en lo que entiende son sus derechos más fundamentales considere ese régimen como legítimo (Daudt-Rae). 2º) Así como el principio de las mayorías no puede amparar la irracionalidad (Peces-Barba), el principio de respeto a las minorías, tampoco. Es verdad que las mayorías, por el mero hecho de serlo, no siempre tienen razón; pero de ahí no puede deducirse que las minorías sí (González Amuchastegui). Una protección gratuita de la minoría débil siempre actúa a largo y medio plazo contra ella misma y, por añadidura, contra el entero cuerpo social (Puy-Fraga). 3º) El respeto tiene que traducirse en contenidos reales: el conjunto de los ciudadanos tienen, con respecto a las minorías, obligaciones de mera tolerancia y obligaciones de colaboración (González Amuchastegui). La exigencia de protección de los derechos fundamentales de todas las personas humanas, sin discriminación alguna, se añaden las exigencias de reconocimiento de las diferencias reales entre ellas y de un plus de promoción y tutela de las personas y los grupos diferenciados (Ruiz-Giménez). 4º) Esos contenidos tienen básicamente que ver con la protección de la identidad cultural de cada pueblo contra los efectos homogeneizadores de la civilización tecnológica moderna (Mayor Zaragoza). 5º) En el ámbito interior del Estado, las minorías se pueden hacer respetar mejor, porque están mejor representadas, en un sistema electoral proporcional (Portero Molina). 6º) La violación grave de los derechos de una minoría, o de sus miembros, por un estado, legitima a cualquier otro a reclamarle internacionalmente la consiguiente responsabilidad por hecho ilícito internacional (Mariño). 7º) Todo Estado ha de encontrar soluciones que permitan el florecimiento de sus propias culturas, sean éstas regionales, nacionales o transfronterizas, y estén vinculadas a un territorio, o no lo estén (Bea). 8º) El principio del respeto a las minorías no debe confundirse con el principio de autodeterminación (Ríos). El derecho a la autodeterminación es una cosa, y otra el derecho al respeto de las minorías, también llamado (en Galicia) derecho a la autoidentificación (Puy Muñoz) y (en Cataluña) derecho a la diferencia (Fernández García). 9º) No es admisible la tesis de que toda minoría tenga derecho a una reparación histórica por parte del Estado en la responsabilidad que tiene en el proceso de desaparición de las lenguas minoritarias y de desintegración de las comunidades humanas no estatales (Bea). 10º) El principio de respeto a las minorías no se debe entender como el dogma de la superioridad moral de los oprimidos que introduce en la mayoría un complejo de víctima (el complejo de conquistador) que obliga a reconocer como justa cualquier demanda formulada por la minoría que fue, o todavía es, agredida o menospreciada (De Lucas).

En Historia a debate: Galicia, Carlos Barros Ed., Noia, Gráficas Sementeira, 1995, págs. 51-60.

¿Para qué se narra la historia?

En mi opinión, el discurso histórico -o la historia que se introduce en un discurso- presenta dos caras distintas, según se la contemple como discurso del narrador para su propio conocimiento, o como discurso del narrador para conocimiento de otros.

La historia, en cuanto saber del narrador, es una visión que proporciona un conocimiento que posibilita una acción.

Y la historia, en cuanto discurso para otro, es el tópico que introduce en su discurso un ser humano (el historiador) que habla, con el fin de persuadir a otro (individuo o grupo) que escucha, para que actúe (ahora o después) en una determinada dirección, que favorece al primero, transportando al segundo en espíritu mediante el relato, de la situación real actual en que no está motivado para actuar, a una serie de situaciones anteriores en el tiempo (reales o fingidas) cuya extrapolación imaginativa hacia el futuro le devuelven al presente resuelto a actuar en la dirección preestablecida (ora en un acto inmediato, ora en un futuro mediato).

Esta última imagen de la historia es la que resulta del análisis de la distinta historia de los mismos acontecimientos que perfilan siempre en el proceso jurídico los abogados de cada una de las partes confrontadas, en sus respectivas demandas, contestaciones, réplicas y dúplicas; y también los jueces de las sucesivas instancias (cuando hay apelación) que dirimen el conflicto en sus sentencias. Y es de notar que ello ocurre en todos los casos por dos veces consecutivas. O sea, primero, al pergeñar los fundamentos de hecho (resultandos); y después, al razonar los fundamentos de derecho (considerandos).

En ambas ocasiones, tanto al redactar los fundamentos de hecho como al construir los fundamentos de derecho, el discurso jurídico escoge los hechos (factuales o técnicos) que interesan, oculta los que estorban y entrelaza ambos relatos aparentando diseñar una verdad objetiva e imparcial; en realidad, conspirando a justificar una propuesta que motive a un tercero (oyente o lector) a realizar una actuación beneficiosa para los propios intereses del relator.

¿Se piensa que la pequeña historia de un caso jurídico relatada por juristas tiene poco o nada que ver con la historia disciplina académica realizada por historiadores? Pues no. Por el contrario, todo historiador es un abogado cuyo cliente es un colectivo -un grupo, un pueblo, la humanidad entera, o un individuo (biografiado en tanto que) representante de toda ella- que actúa ante un magistrado decisor o juez situado fuera del tiempo, al que se puede llamar Dios o la Historia.

Eso sí, muchas veces el historiador es un personaje que habla prosa jurídica sin saberlo, como le ocurría al de Molière, con la prosa común. Ahora bien, a rastras de la inadvertencia de tal hecho, el historiador que olvida la dimensión pragmática de su quehacer: o bien viola la regla del juego jurídico procesal limpio que prohíbe al mismo actor ser a la vez juez y parte; o bien confunde sus papeles y quiere ser sólo lo que no es (juez) y no lo que verdaderamente es (sólo abogado).

Los historiadores sólo son abogados de una causa que no pueden sentenciar, porque el juez es otro. La historia no es otra cosa que una oración forense; o sea, una exaltación de los propios intereses individuales y colectivos enlazada a una execración de los intereses de nuestros competidores individuales o de nuestros adversarios colectivos... para lograr una ejecución forzosa (o cuasi) de parte de otro u otros, contra éstos, y a nuestro favor.

En Saggi in onore di Giovanni Allegra, Paolo Caucci von Saucken Ed. Perugia, Università degli Studi, 1995, (671 págs.) págs. 493-512.

Este ensayo traza una especie de retrato robot de las ideas españolas, de los españoles y, en definitiva, de la España que Giovanni Allegra amó. Allegra amó apasionadamente la España tradicional, la España de los españoles tradicionalistas y del pensamiento tradicional. De Allegra se puede decir lo que él dijo a boca llena de Maeztu: que tuvo «una profunda adhesión al destino y a la verdad de la España»; que «nunca retrocedió de ahí hasta su muerte»; que se sintió "siempre caballero de la España de siempre» o sea «de la España que tiene por símbolo al eterno Don Quijote que respiraba y vibraba en su carne». No es ésa toda la España existencial, ya lo sabemos, Allegra y yo. Pero sí es una de las Españas existencialmente dadas. Y para mí, como para Allegra, no es ésa una España más, ni una cualquiera, sino que tal es la España mismamente esencial.

Allegra penetró en España primero por el sentimiento, y después por el asentimiento; primero con el corazón, y después con la cabeza. Allegra sintonizó plenamente con ambas facetas del pensamiento español -encaramiento y programa- al madurar como pensador. En ambos aspectos nos reconoció originalidad y atractivo, como lo demuestran centenares de apreciaciones y observaciones, además de su propia andadura profesional.

A este respecto se puede decir que Allegra hizo suya la tremenda promesa de Maeztu: «No quiero predicar la violencia. Sólo afirmo que no hay nada más bello que morir por el derecho y por el espíritu tradicional de España» Pero ¿con qué resultados? A mi modo de ver, óptimos para él y para nosotros. Pero es lógico que esta opinión pueda ser discutida y matizada.

Del pensamiento de Giovanni Allegra se puede decir todo lo bueno y todo lo malo que se ha dicho del tradicionalismo en general y del tradicionalismo hispano en particular. El pensamiento de Allegra, como el pensamiento jurídico-político español tradicional es «un testimonio inesperado en una situación particularmente hostil»

El modelo político de Allegra, como el hispánico, es el que realizaron «las monarquías cristianas respetuosas de las libertades de los particulares y de los cuerpos sociales básicos», liberadas de «reyes absolutos» y de «masas azuzadas a pedir siempre algo más». Ese era el modelo de nuestro homenajeado. Ni el tradicionalismo ni Allegra buscaron la utopía. Sólo desearon la verdad: «pero la verdad no se entiende nada más que como tradición, religión, jerarquía y orden; y por mentira, sus contrarios». Allegra, como la tradición española defendió el «espíritu conservador y constructor», simplemente porque rechazó lo contrario: «el espíritu progresista y destructor».

Honra merece, de parte mía, por haber defendido siempre, junto a tantos pensadores tradicionalistas, «el derecho pisoteado, el honor ofendido, y la legitimidad que sucumbe bajo la usurpación». Para terminar, no puedo por menos que expresar en nombre de España la gratitud a un amigo de mi pueblo que ha defendido una vez más el viejo principio de la salud nacional: «No existe más que una manera para librar a España de sus males, que es hacerla retornar a lo que es constitutivamente; que hacerla retornar a ser una monarquía católica como aquella de los siglos de oro; y que hacerla reemprender su interrumpida misión de expresión militante de la Iglesia Católica, o en otros términos, de Cristo de los Pueblos»; al amigo de España que elevó una noble voz más contra «la leyenda negra que continua a alimentar tanta literatura semianalfabeta».

En Gallaecia fulget. 1495-1995. Cinco séculos de historia universitaria. Catálogo da Exposición do V Centenario da Universidade de Santiago de Compostel, Universidade de Santiago de Compostela, 1995, (616 págs.) págs. 292-295.

La Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago es rigurosamente coetánea de la propia Universidad, incluso en la larga gestación ocurrida en el estudio catedralicio a lo largo del Medievo. Una bula de 1.12.1474 de Sixto IV (1471-1484) fue el fundamento del Estudio que fundó el 4.09.1495 en Santiago D. Lope Gómez de Marzoa (1450-1501); luego definitivamente constituido por Alonso de Fonseca Ulloa (1474-1534). El primer cambio importante que experimentó la institución fue la creación en 1649 de la Facultad de Leyes que se sumaba a la ya existente de Cánones. La segunda facultad jurídica se creó gracias a la donación testamentaria hecha por el canónigo y deán compostelano D. Lope de Huarte, fallecido en 1644. Un segundo cambio importante lo introdujeron las Providencias Reales de 18.03.1751, aprobadas por Fernando VI (1746-1759) a petición del rector Diego Juan de Ulloa (1700-1764). El tercer cambio importante que sufrió esta Facultad fue efecto de la supresión de la autonomía universitaria en toda España, efecto del centralismo implantado entre nosotros por los afrancesados tras la guerra de la independencia frente a Napoleón, en la época romántica. La obra de demolición de la Universidad de Santiago comenzó con la Real Cédula de 12.07.1807 (Plan Marqués de Caballero). La jurisprudencia universitaria gallega sufrió una terrible amputación cuando la ley de 1.10.1842 suprimió una de las dos Facultades de Derecho existentes: la de Cánones.: el Derecho Canónico quedó desde entonces como materia residual, para daño de la jurisprudencia gallega, toda cuya historia anterior dependía de él. El proceso de capitidisminución, centralización y desgalleguización de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago culminó en el Plan de Estudios de 18.09.1845 que cambió el antiguo procedimiento de colación de grados por la fórmula del examen asignatura por asignatura, con pruebas conjuntas finales añadidas, que ha llegado hasta nuestros días; y, en este contexto, asestó la puñalada trapera, que fue el expolio -a la nuestra y a todas las demás universidades antiguas de España- de la enseñanza correspondiente a los dos grados de bachiller y doctor, dejándoles sólo la colación de la licenciatura. Desde entonces, los mejores alumnos de la Facultad de Derecho de Santiago marcharon a Madrid a hacer el doctorado y ya no volvieron apenas más que unos pocos a rendir profesionalmente para Galicia en su propia tierra. Todo indica que ello formaba parte del conjunto de medidas programadas por todos los liberales (progresistas o conservadores) en un plan que incluía la supresión de la autonomía universitaria compostelana y la incautación del patrimonio académico gallego. Se debe enfatizar este último dato. Las reformas técnicas de 1842 y 1845 fueron lamentablemente acompañadas de unas leyes desamortizadoras, es decir, expropiatorias sin indemnización; y por tanto, del «inmenso latrocinio» del patrimonio económico universitario en todo el país. Y se debe enfatizar porque, a mi entender, este dato es el que mejor explica el hecho luctuoso de que, en conjunto, esas actuaciones supusieron la condena a muerte de esta Universidad y Facultad, igual que de todas las demás de España, menos la madrileña recién nacida para imponer el liberalismo. Otra cosa es que ellas lograran sobrevivir maltrechas, unas mejor otras peor. Pero, por eso, no se las puede considerar culpables de no haber podido aportar todo lo que sin duda hubieran aportado al gran momento de progreso universitario europeo.

En Gallaecia fulget. 1495-1995. Cinco séculos de historia universitaria. Catálogo da Exposición do V Centenario da Universidade de Santiago de Compostela, Universidade de Santiago de Compostela, 1995, (616 págs.), págs. 492-495.

Durante el Siglo XX la Facultad de Derecho de Santiago ha crecido de una forma extraordinaria desarrollando lo que se puede llamar su época áurea. Es de notar que la guerra civil (1936-1939) la afectó muy poco, debido a no haber sido Galicia teatro de operaciones. Confirman un tan favorable juicio de valor todos los parámetros, desde el profesorado, al alumnado; desde el aumento de locales y medios, hasta el catálogo de las investigaciones editadas por sus claustrales; desde la proyección exterior, hasta el enraizamiento social interior. El enraizamiento en Galicia de la Facultad de Derecho de Santiago merece subrayado. Para Santiago mismo ella ha sido una institución generadora de otras. P.e., el Colegio de Abogados. Pero lo más importante es que la Facultad de Derecho de Santiago ha sido permanente manantial de autoidentificación de Galicia, porque en ella han podido absorber siempre por ósmosis el espíritu de la tierra y la conciencia de su pueblo, tanto sus alumnos como sus profesores, y no sólo los nativos, sino también los venidos de fuera. La Facultad de Derecho de Santiago fue y sigue siendo la ciudadela de la resistencia de la jurisprudencia gallega contra la despersonalización y la desidentificación de Galicia. También lo hizo cuando el vendaval centralizador azotaba, sufriendo por hacerlo alguna discriminación y castigo económico de parte de algunos poderes públicos, tanto nacionales como locales. Como prueba más notoria de eso basta constatar que la Facultad ha suministrado a lo largo de toda la modernidad a los grandes dirigentes de Galicia conscientes de la galleguidad, a comenzar por el malogrado e inmenso Alfredo Brañas, padre del regionalismo gallego. Pero no es el único, sino sólo el primero de una serie de nombres auténticamente ilustres. Recordaré alguno de ellos sólo del Siglo XX: Lino Torre (1866-1921) fue rector de la Universidad de Santiago, alcalde de Santiago, abogado del Colegio de Santiago, miembro de la Sociedad Económica de Amigos del País de Santiago y senador del Reino. El catedrático de Derecho Civil Cleto Troncoso Pequeño (1849-1922) fue vicerrector y rector de la Universidad de Santiago, alcalde de Santiago, abogado del Colegio de Santiago, miembro de la Sociedad Económica de Amigos del País de Santiago, diputado en Cortes, y vocal de la Comisión General de Codificación. Felipe Gil Casares (1877-1953) fue diputado a Cortes, rector de la Universidad y magistrado del Tribunal Supremo... No son aves raras, sino que podrían citarse varios centenares más de jurisprudentes gallegos de pro. A mi entender, pero puedo estar equivocado- la gran misión jurídica actual en Galicia consiste en la elaboración jurisprudencial de un derecho gallego explícito, que oriente el nuevo derecho estatutario público gallego y el nuevo derecho privado civil gallego que se desarrolla desde el Estatuto de Autonomía de Galicia de 6.04.1981 y desde la Ley 4/1995 de 24 de mayo del Derecho Civil de Galicia, aprobada por el Parlamento Gallego el 20.04.1995. Esa misión de orientar la elaboración de una jurisprudencia gallega común y facilitar su logro corresponde a todas las Facultades de Derecho gallegas: pero sería de desear que la Facultad de Derecho de Santiago la hiciese suya, y que se pusiese a la vanguardia en la lucha por su consecución.

En Ex libris, Homenaje al Profesor Antonio Fernández-Galiano, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 1995, (756 págs.), págs. 737-755.

El análisis de las fórmulas del principio de tolerancia lleva a estas conclusiones. La modernidad ha sido el reino de la intolerancia. Nunca antes en la historia se acumuló tanta a la vez. Por eso se formuló de tantas maneras el principio desde el Renacimiento acá: porque era espectacularmente infringido; porque no había manera de hacerlo cumplir andando por medio gobernantes como Calvino, Cromwell, Robespierre o Lenin.

Las organizaciones sociales más intolerantes de la historia han sido, con todo, dos del siglo XX: la nacional-socialista de Hitler, y la internacional-socialista de Stalin. ¿Eso ya no ocurre? Algunos piensan que ya no ocurre, en efecto. Sobre todo, desde el hundimiento del sistema soviético. Pero se equivocan los tales así pensantes (salvo que sea yo el errado, claro). La intolerancia sigue moviéndose entre nosotros. Anótese la existencia de sólo esta media docena de factores:

1º. Aún existen regímenes comunistas marxistas leninistas como China y Cuba que practican la intolerancia como sistema y hallan admiradores por doquier...

2º. Resta viva una generación de comunistas repartidos por Occidente y por el territorio de los países ex-soviéticos, que simplemente callan porque no encuentran atmósfera adecuada para predicar de nuevo la intolerancia supérstite tras la debacle soviética; pero que lo harán en cuanto sople viento propicio.

3º. El fundamentalismo islámico es otra intolerancia operante. Coexistió con las dos anteriores. Es distinta y contraria a ellas. Pero no es menos furiosa que lo fueron aquéllas y ahora se convierte en protagonista de esa epidemia. Adviértase, además, que el bloque ideológico islámico, ni es pequeño, ni está inerme.

4º. El imperativo práctico de tolerancia es un principio de difícil volición práctica y de aún más difícil aprehensión intelectual. En efecto, no constituye un primer principio de la moralidad. Ni siquiera es una conclusión o una derivación próxima de otro, como lo prueba la complejidad de factores que lo mediatizan, y la cantidad de fórmulas que lo proponen. Y ese hecho hace muy ardua su percepción y muy problemático su seguimiento masivo.

5º. La anterior dificultad se agranda si se advierte que el principio de tolerancia se formula difícilmente como un imperativo porque resulta más asequible como principio categórico su contrario, su antónimo, o sea, el principio de intransigencia. El que diría así: «Intervén de cualquier forma para que la verdad de tus palabras y la bondad de tus acciones se corresponda y multiplique sin lesión en la verdad de las palabras y la bondad de las acciones de los demás». Lo cual agrava un poco más la dificultad psicológica que tiene la deseable adición masiva a la práctica usual de la tolerancia.

6º. El análisis conceptual y filológico del tópico tolerancia avisa de que todas esas dificultades se multiplican con una serie de asociaciones de ideas subliminares, todas ellas antipáticas y suscitadoras de rechazo. V.gr., tullir, tullido, ser privado, estar loco, soportar un peso, aguantar una carga, resistir una embestida, aguantar un dolor, sufrir un incordio...

Me temo que el principio de tolerancia -aunque ya arraigado en nuestra sociedad occidental- tiene todavía ante sí una mala perspectiva de incumplimientos e infracciones. Me temo que todavía quedan muchas batallas que librar entre la conciencia y la ley. Me temo mucho que las relaciones entre la ley y la conciencia van a seguir siendo tempestuosas entre nosotros, y que las objeciones de conciencia se irán radicalizando cada vez más hacia la intransigencia, la insumisión, la reacción, la incivilidad...

En Actas del Congreso de Estudios Jacobeos, Santiago de Compostela 4/6.11.1993, Raquel González Dacal Ed., Santiago de Compostela, Xunta de Galicia, 1995, (718 págs.) págs. 629-638. (Existe un resumen con el mismo título en Congreso de Estudios Jacobeos, Santiago de Compostela 4/6.11.1993. Resúmenes de las ponencias y comunicaciones, José Carro Otero Ed., Santiago de Compostela, Xunta de Galicia, 1993, págs. 105-107).

Las fuentes jurídicas primitivas ofrecen evidencias notables de que el Camino constituye una de las más antiguas imágenes que han tenido los seres humanos del Derecho, contra la tesis reiteradamente expuesta en Santiago por Álvaro D'Ors. Según D'Ors, el concepto jurisprudencial clásico romano del ius, o sea, del Derecho, no tiene nada que ver con el concepto de directum, o sea, del Derecho como Camino recto que conduce de la tierra al cielo, o del mundo a Dios. Según D'Ors, esta última no es una idea propia de la jurisprudencia romana, que considera al Derecho la posición justa; sino que es una novedad introducida en la jurisprudencia romana por la cristianización operada a partir de Constantino y consagrada por Justiniano.

Bien, mi punto de vista es que el ius constituye también en sus orígenes una visión del derecho como la posición justa en que están las cosas que los dioses atribuyen a los humanos; y por ende como los destinos con que los signan; y por lo tanto como los caminos con que les marcan el acceso a su felicidad antes y después de la muerte.

Comprobé en su momento esa tesis rastreando en los orígenes etimológicos de las palabras. Ahora completo aquella prueba ofreciendo algunos testimonios concretos que indican la antigüedad y clasicidad de la asimilación del Derecho con el Camino de Peregrinación, y a éste, al Camino, con el Derecho Divino o Derecho Natural o Derecho Fundamental. Esos testimonios son de Hammurabi de Babilonia (1820-1750 a.C.), Moisés bar Yokabed (1270-1200 a.C.), Spitama Zoroastro (660-583 a.C.), Pitágoras de Samos (580-500 a.C.), Kung Fu Tse Confucio (551-479 a.C.), Heráclito de Efeso (535-470 a.C.), Li Erl Tan Laotsé (395-305) y Meng Ke Tse Mencio (372-289 a.C.).

Por virtud de la fuerza de esa larguísima tradición ocurrió que, cuando el Apóstol Santiago predicó en España el mensaje de una Nueva Ley Divina y Eclesial, o sea, Social, cuyo legislador decía ser él mismo «el Camino, la Verdad y la Vida», nuestros antepasados entendieron perfectamente que llegaba un nuevo Derecho, una nueva Justicia y una nueva Ley... o sea, que estaban en el nuevo Camino.

Un nuevo Derecho Cristiano, una nueva Justicia Cristiana y una nueva Ley Cristiana se fueron instalando paulatinamente entre nosotros los occidentales, al paso que repetían la idea Evangelistas, Apologistas, Padres y Doctores de la Iglesia. Cuando a partir del Siglo IX la gente se echa a recorrer el Camino de Santiago formando muchedumbres cada vez más numerosas, lo hizo convencida de estar recorriendo el Camino de siempre y para siempre: de estar realizando lo que manda la Ley, lo que sanciona la Justicia, y lo que reclama el Derecho.

De todo lo anterior deduzco y me confirmo en que el Camino constituye una de las imágenes más antiguas con que la humanidad se ha representado mediante una cosa física sensible la idea metafísica intangible del Derecho, en sus tres aspectos fundamentales: el Derecho Subjetivo suyo propio de cada uno, el Derecho Abstraído en una Ley, y el Derecho Decidido en un Tribunal de Justicia.

En Alfredo BRAÑAS, Obras Completas, 1, Escritos de 1885. Inéditos de la época del doctorado, Transcripción, introducción y notas de Salvador Rus Rufino, con la colaboración de Concepción Gimeno Presa, Santiago de Compostela, Fundación Alfredo Brañas, 1995, (148 págs.) págs. 9-10.

Se trata de la simple presentación del primer volumen de las Obras Completas de Alfredo Brañas Menéndez (1859-1900) que fue profesor de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, editadas por la Fundación Alfredo Brañas. La transcripción, introducción y notas son de los profesores de la Universidad de León Salvador Rus Rufino y Concepción Gimeno Presa.

Los trabajos de Alfredo Brañas que se publican por primera vez son los siguientes:

1. Reglas equitativas para trazar la línea divisoria entre los derechos e intereses de la iglesia y el Estado. Tesis doctoral. Madrid, 24.05.1885.

2. Fuentes y método de la Filosofía del Derecho. Madrid, 1885.

3. El contrato y sus clases. El tiempo y sus efectos jurídicos. Madrid, 1885.

4. Principios de Derecho relativos a las personas sociales. Madrid, 1885.

5. Derecho natural, de gentes y civil en las instituciones de Justiniano. Juicio acerca de las definiciones de los mismos. Madrid, 1885.

6. Desinit debitor esse (Digesto 50.17.66). Madrid, 1885.

7. Non omne quod licet (Digesto 50.17.144). Madrid, 1885.

8. Fuentes del derecho privado. Madrid, 20.05.1885.

9. Los glosadores. Madrid, 20.05.1885.

10. Huges Groot. Madrid, 20.05.1885.

11. Concepto del Derecho Público Eclesiástico. Madrid, 1885.

12. De la vida monástica de los regulares. Madrid, 1885.

13. De la obediencia del Pontífice. Madrid, 1885.

Se trata de trabajos breves correspondientes a los estudios de doctorado de su autor, que entonces contaba con 26 años. Tienen gran interés para la biografía intelectual del que llegó a ser eminente filósofo del derecho y de la economía, y también para la historia de la jurisprudencia gallega.

En La Constitución Española en el Ordenamiento Comunitario Europeo. XVI Jornadas de Estudio de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Ministerio de Justicia e Interior, Madrid, 1995, (2375 págs.), págs. 1153-1176.

La abundancia de principios -y de principios débiles- en el TUE no debe ser considerada un defecto del Tratado, del que se pudiera contagiar, hipotéticamente, nuestro ordenamiento. No hay que preocuparse de tal, ni por lo primero (por lo numerosos), ni por lo segundo (por lo débiles). No por lo primero, puesto que los Principios Generales, en cuanto designativos del conjunto de todas las reglas estructurales del sistema del Tratado, suministran la base de la obligatoriedad jurídica de todo su repertorio normativo normal. Eso advertido, añado que tampoco hay problemas conceptuales: ni en los principios individualizados, ni en el concepto global. En cuanto al contenido casuístico, en efecto, basta con comparar las listas de principios del TUE y de la Constitución, para advertir la ausencia de contradicción o incompatibilidad. Y en cuanto al concepto global, hagamos una última consideración. Así el análisis de la doctrina antigua, recogida antes de 1978 por Sánchez Agesta, como de la doctrina reciente, así p.e. los estudios de Arce Flórez-Valdés o de Reinoso Barbero, muestra que ningún inconveniente se vislumbra para poder encajar los principios del TUE en la descripción doctrinal de los principios de la Constitución. Ahora bien, ¿existirá algún obstáculo procedimental o accesorio, que aunque fácilmente remontable, pueda suscitar fricciones indeseadas en el proceso de acoplamiento del TUE con el ordenamiento español? Tampoco hay tal. Los principios generales del derecho, tanto constitucionales y legales españoles, como convencionales europeos, están naturalizados en el ordenamiento jurídico español por el Art. 1º del Código Civil que, como es sabido, los reconoce como fuente del derecho, los jerarquiza detrás de la ley y la costumbre, les atribuye el papel de informar el ordenamiento jurídico y los somete y vitaliza, al par, mediante la interpretación de la jurisdicción, o jurisprudencia judicial, o doctrina legal de los tribunales. Siendo así que los principios son verdades, pero verdades prácticas (no teóricas); que son criterios flexibles de conducta; que son normas lábiles de gobierno; que son adaptativas brújulas de orientación; que son flotadores de estabilización y equilibrio; que son, en fin, fórmulas con variables que pueden asumir cualquier valor concreto manteniendo constantes su estructura y decisión... Siendo así que los principios enriquecen a los ordenamientos en que crecen otorgándoles poder generativo de nuevas verdades jurídicas y tanto más regenerativo cuanto en mayor número pululan... Y siendo así que nuestro sistema jurídico tiene ese órgano regenerador un tanto esclerotizado... Por lo tanto, tengo para mí que la inyección de principios que viene con el TUE va a actuar como una transfusión de sangre nueva a un ordenamiento como el nuestro, un tanto exangüe él por desgracia, y que lo va a renovar y rejuvenecer muy sensiblemente. El reforzamiento de los principios internos del ordenamiento jurídico español por los principios externos contenidos en el TUE es, a mi parecer, la novedad más notable que cabe esperar de la inserción del TUE en el derecho español. Y en esa línea, la innovación más importante que preveo pueda ocurrir será el reforzamiento del principio constitucional de autonomía por el principio europeo de subsdiariedad. Y dicho sea, como última posición discrepante, frente a una doctrina que, en general, ha expresado temores de que el TUE refuerce el centralismo hispano. Mi previsión es exactamente la inversa.

Traducción de Marco Aurelio Galmarini. Ed. Paidós, Barcelona-Buenos Aires-México, 1995, 207 págs.

El presente volumen trata de analizar la especificidad del derecho positivo, nacido con el estado moderno entendido como sujeto gobernado, y aborda la violencia ilegítima ejercida fuera del Estado de derecho. Para ello aplica el mismo objeto que quiere regular aunque empleándolo de forma legítima (la «violencia legítima»).

Se manifiesta, no sólo, que los límites entre derecho y violencia son débiles, sino que entre ambos la cultura jurídica ha pretendido establecer una diferencia que en verdad constituye una absurda paradoja.

El derecho seguirá siendo muy semejante, según siga imperando el concepto de soberanía, al objeto que quiere regula (la violencia), y mientras no se practique la diferencia entre la regulación y el objeto de ella, el pacifismo no será posible, a menos que, como dice el autor, se busque otro pacifismo como lo que se ha intentado hasta ahora.

Cabe resaltar el uso que hace el autor de un aparato bibliográfico proveniente de la antropología y de la filosofía política, mediante el cual ilustra como ha sido posible que el saber jurídico se haya impuesto a otros modelos empleados por las sociedades para encarar u ocultar la violencia.

Se pone de manifiesto en la obra la utilización de diversas fuentes y la interdisciplinariedad en diversos planos de conocimiento que van restringiendo las relaciones entre el derecho y la violencia, e invita a los juristas a entrar en el debate pluridisciplinar sobre los diferentes principios y categorías que utilizan tradicionalmente, sin atender a sus raíces en otros terrenos culturales.

La obra está dirigida tanto a los especialistas como a lectores simplemente interesados por los avatares de nuestro tiempo, así como también a quienes creen que el derecho moderno no ha alcanzado su plenitud.

(Ma. Julia Lara Jornet)

Sistema, núm. 131, marzo, 1996, págs. 87-103.

Estudio histórico de la filosofía jurídica que se elaboró en España en los años posteriores a la guerra civil, hasta 1945. Se utilizan diversos criterios para su análisis: el de las diversas academias iusfilosóficas (universitaria, clerical, nacional-socialista y restos de otra heterodoxa); el de la traducción política de aquella especulación (católicos, falangistas; derecha radical, derecha conservadora y fascismo); el de la filosofía que se siguió (escolasticismo y orteguismo). Por último, se analizan sintéticamente los conceptos de Derecho y de Derecho Natural que prevalecieron entonces.

Doxa, Alicante, núm. 17-18, 1995, págs. 95-115.

En este artículo, el autor trata de encontrar «una teoría comunitarista que no contenga afirmaciones contradictorias y que sea distinguible de cualquier otra teoría moral».

Dado que la posición comunitarista ha ido definiendose a partir de sus críticas contra el liberalismo, Rivera López considera de interés para describir las diversas formulaciones teóricas que el comunitarismo puede adquirir, dilucidar el blanco de esas críticas. A partir de este análisis, el autor señala que, según las críticas que sean sustentadas por unos u otros autores, podemos hablar de un comunitarismo débil y de un comunitarismo fuerte. Dado que ambos tipos de comunitarismo conducen a situaciones paradójicas -el comunitarismo débil es un particularismo moral que dada su situación particular (liberal) debe ser universalista; y el comunitarismo fuerte es un particularismo moral que para escapar de su situación particular (que lo conmina a ser liberal), debe también recurrir a criterios neutrales-, el autor hace un nuevo intento para rescatar la posición comunitarista presentando a tal fin los trabajos del comunitarista Walzer. Este último en sus trabajos enfatiza la distinción entre universalismo y neutralismo y trata de combinar ciertos componentes universalistas con otros particularistas hablando de un «universalismo reiterativo».

Rivera López, después de estudiar la posición de este autor, llega a la conclusión de que tal posición tampoco está exenta de problemas pues, según interpretemos el término «reiteración» nos veremos abocados a las paradojas antes mencionadas o a una posición que -al abandonar el rechazo al universalismo- ya difícilmente calificaríamos de comunitarista» y que, por lo tanto, la postura comunitarista que presenta rasgos distintivos frente al liberalismo debe hacer todavía frente a algunos conflictos teóricos importantes.

(Victoria Roca)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 357-382.

El autor se ocupa de la crítica a la concepción de los sistemas jurídicos como sistemas deductivos según la cual, dado que de un sistema deductivo inconsistente puede derivarse cualquier fórmula, de un sistema jurídico inconsistente podría derivarse cualquier norma, por lo que éste no podría cumplir su función de guía de la conducta. El artículo va encaminado a demostrar las dos siguientes tesis: (1) Si por «enunciados contradictorios» se entiende aquellos que establecen soluciones incompatibles en relación con ciertas circunstancias, entonces no es cierto que de los sistemas jurídicos con enunciados contradictorios sea derivable cualquier norma. (2) Si por «enunciados contradictorios» se entienden normas categóricas contradictorias, entonces puede resultar cierto que de un sistema jurídico contradictorio cabe derivar cualquier norma; pero falta por demostrar que existen esos sistemas jurídicos y, si efectivamente existen, que las restantes normas del sistema no pueden interpretarse como excepciones a las normas categóricas contradictorias en cuestión. En opinión del autor, esto último no parece conciliable ni con las intuiciones de los juristas ni con las de los teóricos del Derecho.

(Juan Antonio Cruz Parcero)

Tecnos, Madrid, 1995, 320 págs.

Recopilación crítica de algunas de las propuestas más elaboradas defendidas recientemente en la filosofía jurídica y moral con el fin de fundamentar la idea de derechos humanos. Comienza debatiendo el sentido, necesidad y posibilidad de dicha fundamentación y analizando el concepto de derechos humanos, y a continuación estudia el elenco de argumentaciones escogidas. Su conclusión principal es que para fundamentar los derechos humanos ante el escéptico que cuestiona de buena fe la autoridad de las intuiciones como fuente del conocimiento moral es apta una argumentación formal que combine la fundamentación pragmática y cuasi-trascendental de una norma moral básica (cuyo candidato más plausible es el principio de universalización) con la identificación constructivista de unos principios morales sustantivos. A partir de esta base es posible justificar unos derechos no convencionales y legitimar asimismo el resultado de un acuerdo fáctico que establezca derechos concretos.

El objetivo último es saber si hay fundamento para hablar de derechos humanos. El libro busca un saber filosófico, que pueda transmitirse con argumentos y cuya fuerza dependa de la calidad de esos argumentos. Analiza sobre todo razonamientos publicados en los años 80-90, divididos en dos grupos: morales y no morales, según acudan o no a un orden normativo no convencional como fuente de los derechos humanos. Entre los primeros destaca los que fundamentan los derechos en el Derecho positivo, y se detiene en la posición sólo parcialmente positivista de Gregorio Peces-Barba. Las fundamentaciones morales las divide a su vez en sustantivas y formales, según sitúen o no unos principios sustantivos en la base de su argumentación. De las últimas estudia tres líneas: remitir a un discurso o diálogo moral de características especiales (Apel, Habermas), acaso recurriendo también a la idea de necesidades (propuesta de Pérez Luño); considerar las implicaciones que un agente racional ha de hacer necesariamente (Gewirth); y acudir al constructivismo ético (Nino, Rawls). Entre las fundamentaciones morales sustantivas estudia otras tres vertientes: una genérica axiológica (Fernández, Dworkin...); el iusnaturalismo (destacadamente Finnis); y el utilitarismo (con discusión de las posiciones de Hare, Farrell y Griffin).

En J. Ballesteros, MªE Fernández y AL Martínez-Pujalte (coords.), Justicia, Solidaridad, Paz. Estudios en Homenaje al Profesor José María Rojo Sanz, Vol. II, Valencia, 1995, págs. 855-871.

El trabajo se propone, primero, situar en el contexto del debate ético sobre la guerra la tesis según la cual hemos llegado al fin de la historia, entendida en el sentido de afirmar que las tensiones ideológicas que parecían mover al mundo hace unos años han resultado en la supervivencia de una única ideología. Esa perspectiva revela --argumenta el trabajo-- que el objetivo de la paz demanda para su consecución ser asumido con la fuerza de un ideal, en un sentido de ideología con capacidad transformadora, o de utopía, el cual la tesis del fin de la historia parece dar por desaparecido. Por ello defiende la importancia de la filosofía de la historia en la consideración de la guerra, como medio de rehabilitar una suerte de ideología de la paz. Además --continúa-- la filosofía de la historia puede ayudar también a desactivar ciertos presupuestos y prejuicios con apariencia de «lógica histórica», que con frecuencia orientan psicológicamente hacia la guerra. Por último, el trabajo pretende integrar estas ideas con un elenco de reflexiones diversas en torno a la guerra, que dan cuenta de la entidad del problema y sugieren posibles vías de solución. Se trata de reflexiones sobre la guerra justa, sobre la lógica y metalógica de la guerra, y otras.

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995, págs. 15-38.

Los problemas que plantea el genoma humano desde una vertiente ética y social y su implantación en el ámbito instrumental normativo existente en el derecho español forman el nexo de este artículo. Se aproxima a las cuestiones jurídicas a través de un método interdisciplinar: La Bioética. La ciencia aporta instrumentos como los análisis genéticos, la intervención sobre el genoma humano por medio del ADN y la posibilidad de la eugenesia positiva; de ahí surge la obligación de reflexionar sobre la protección de los bienes jurídicos como la libertad, la intimidad de las personas y la integridad física. Todo ello debe ponderarse con el derecho fundamental a la creación y producción científica entendiendo que la adquisición de conocimiento no debe limitarse, pero en todo caso debe quedar salvaguardada la especie humana, el equilibrio biológico y la biodiversidad.

Después de reflexionar sobre las posibilidades de la genética, expone el régimen jurídico vigente; la regulación es amplia pero insuficiente; se refiere a las materias relacionadas con el genoma humano (el acceso a la información genética; utilización confinada, liberación y comercialización de organismos modificados genéticamente, técnicas de reproducción asistida, entre otras). Como consecuencia, termina por señalar una serie de sugerencias y conclusiones determinando los apartados que urgen modificar según su criterio en relación con la información genética y en relación con la intervención del genoma humano, considerados como aspectos jurídicos relevantes.

(M. Teresa Cantó López)

En Ildefonso Murillo (ed.), La filosofía ante la encrucijada de la nueva Europa, Diálogo Filosófico-Nossa y J. Editores, Madrid, 1995, págs. 523-531.

Propuesta de discusión sobre la viabilidad de una Europa policéntrica a partir de la experiencia del nuevo pluralismo de fin de siglo y su incidencia sobre la capacidad de gobierno de las democracias europeas.

En Manuel Alcántara e Ismael Crespo (eds.), Los límites de la consolidación democrática en América Latina, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1995, págs. 83-101.

Análisis de la consolidación de las nuevas democracias latinoamericanas desde la perspectiva conjunta de la reforma institucional y de la articulación de una política cívica.

Sistema, 126, 1995, págs. 53-62.

La formación de un nuevo pluralismo, al que el sistema de instituciones de las democracias liberales llega a integrar sólo de un modo insuficiente, obliga a reconsiderar la política del reconocimiento sobre la que se ha construido la noción de ciudadanía y sobre la que se articula la experiencia institucional del pluralismo. Tal es el objetivo de este trabajo, que aborda en una primera parte el planteamiento del problema para, a continuación, exponer algunas de las soluciones ya avanzadas y, finalmente, ensayar como alternativa de síntesis la propuesta de un concepto de ciudadana compleja.

Revista de Estudios Políticos, 89, julio-septiembre de 1995, págs. 225-242.

Análisis de prospectiva de uno de los posibles futuros de Europa a partir del nuevo escenario de cambios configurado por la creciente interdependencia entre Europa occidental y Europa del este, de donde se perfila, como propuesta de discusión, un reexamen de los objetivos, y de los procedimientos, de la construcción europea.

Derechos y Libertades, núm. 4, 1995, págs. 259-285.

Abre la autora su exposición con el concepto de igualdad de la modernidad. Esta concepción se configura a través de dos vías:

a)En el seno de las revoluciones burguesas del siglo XVIII. Con ellas surge una noción de la igualdad que es puramente formal y se fundamenta en el presupuesto de que basta nacer hombre para ser igual -apartándose de los ordenamientos jurídicos del Antiguo Régimen, basados en el privilegio y la desigualdad-. Sin embargo, con ello el Derecho se aparta de la realidad social en la que los hombres no poseen idénticas capacidades ni mantienen idénticas relaciones, perpetuando sus esferas diferentes -gobernantes y gobernados, propietarios y no propietarios, etc.-.

b) Con la doctrina contractualista. En el estado de naturaleza los hombres han de reconocerse como iguales para, mediante el pacto político, alcanzar la paz. Así nace el Estado, y en él el concepto de que la igualdad procede del hombre como ciudadano y no de su naturaleza.

Prosigue Ana Rubio dando cuenta del paso de la igualdad de derechos a la igualdad formal que se opera con la constitución del Estado. En las primeras declaraciones de derechos se formula el principio igualitario en términos de "igualdad de derechos", concepto que reconocía la existencia de diferencias. Esta noción pronto será, sustituida por la de "igualdad formal o ante la ley", forma abstracta de igualdad que considera irrelevantes las diferencias. A través de este proceso el contenido de la igualdad ha quedado bastante mermado y su principal función se reduce a un ámbito meramente lógico, convertido en un garante que vela para que a supuestos de hecho que tienen entre sí las mismas características relevantes -para el Derecho- se les asignen las mismas consecuencias jurídicas.

Hoy, afirma la autora, este fundamento de la igualdad hace aguas. Por una parte, la mundialización de la economía y del concepto de seguridad hace que se quede muy angosta la noción de Estado-nación. Por otro lado, la implantación del Estado social ha comportado la coexistencia de la igualdad formal con la igualdad material, dos principios difícilmente compatibles tal y como están conformados. Como solución, Ana Rubio propone una vuelta a la igualdad de derechos, pero de forma renovada. La creciente complejidad social exige, a su vez, un principio de igualdad más complejo capaz de dar cuenta de esa realidad y que pueda coexistir con el principio de diferencia. Todo ello en la esfera de una sociedad democrática que garantice unos procesos de participación para que todos los puntos de vista puedan ser tenidos en cuenta. En este marco, los principios de igualdad y diferencia tienen que abandonar su dimensión abstracta para transformarse en instrumentos para la acción.

Para compatibilizar los criterios diferenciales con la igualdad jurídica, Dworkin distingue dos tipos diferentes de derechos: el derecho a igual tratamiento -derecho a una distribución igual de oportunidades, recursos o cargas- y el derecho a ser tratado como igual -derecho a ser tratado con la misma consideración que cualquiera-. Sólo el segundo es fundamental. Según Dworkin, los criterios diferenciales están justificados si sirven a una política adecuada que respete el derecho de todos los miembros de la comunidad a ser tratados como iguales, y la vulneración del derecho a igual tratamiento de algunos individuos es un coste que hay que pagar para el mayor beneficio de la comunidad.

Ana Rubio opina que el planteamiento de Dworkin integra los niveles jurídico político de la igualdad, pero no introduce la diferencia en el derecho de los individuos a ser tratados como iguales. Es necesario -piensa la autora- introducir el principio de diferencia, no para expulsar al de igualdad del ordenamiento -es necesaria la existencia de reglas para todos-, sino para evitar que la igualdad formal impida el desarrollo de lo diferente. Y par ello es necesario recuperar la conexión del Derecho con la realidad concreta. Deben coexistir, pues, el nivel abstacto y el concreto, el primero de ellos para dotar de racionalidad y control al segundo. La diferencia significa que de hecho entre las personas existen diferencias y su identidad individual viene dada por esas diferencias. Y son esas diferencias las que estarán tuteladas en atención al principio de igualdad.

(Lorenzo Miralles)

Sistema, Madrid, núm. 126, 1995, págs. 53-62.

El actual pluralismo deriva, según los autores, de la política de reconocimiento, fuertemente relacionada con el concepto de ciudadanía. En este trabajo, parte integrante del proyecto de investigación "La democracia de los ciudadanos" se tratan de conjugar estas coordenadas a partir de una coyuntura fáctica. Y es que hasta hace relativamente poco, los sistemas políticamente liberales confiaban en la mera integración ordenada de la diversidad a través de políticas de naturalización basadas en criterios nacionalistas y económicos, lo que ha provocado un choque de magnitudes. En primer lugar, entre el universalismo imperante en esa inclusión y la limitación que impone un reconocimiento basado en una concesión contractual, concesión por la que importantes grupos se integran en un comunidad. En segundo lugar, entre el pluralismo y el respeto de las identidades colectivas.

Por ello se manejan cuatro ideas o variables en el planteamiento del problema. La Ciudadanía expresa la pertenencia de los individuos a una comunidad política y el reconocimiento a los ciudadanos de una serie de derechos privados y públicos, así como la aceptación de obligaciones y límites mutuos según un esquema de asimetría mutua entre el Estado y los ciudadanos, sin que ello implique, no obstante, asimilación, pues la idea de ciudadanía no es contraria a la multiplicidad de identidades. Por Pluralismo se entiende la diversidad organizada e integrada en una determinada sociedad civil, más amplia que la reconocida legalmente. Dicho pluralismo aparece como un elemento que acota la ciudadanía como participación, pudiendo establecer una continuidad normativa y práctica entre ambos que los autores expresan como una relación de equilibrio: "el contenido normativo de la ciudadanía se materializa en su ejercicio como participación, mientras que el contenido normativo del pluralismo... se lleva a efecto como desarrollo del derecho del ciudadanía". La Legitimidad depende de una instancia legitimante constitucional previa que fundamentan los conceptos de Estado y pluralismo, legitimidad como equivalente a reconocimiento y correspondencia, y no a legitimación. Por último, la Gobernabilidad trata de situar un punto de equilibrio entre las demandas que emanan de los conceptos de ciudadanía y pluralismo y la capacidad para resolverlas.

Las soluciones al problema vienen determinadas según dos opciones genéricas. Las soluciones unilaterales se dividen en dos prototipos: según adopten una ciudadanía integrada o una ciudadanía diferenciada. La tesis tradicional propugnada por Marshall se basa en una mera ciudadanía integrada, mientras Kymlicka o Norman se decantan por un pluralismo crítico, permitiendo no una supresión de identidad propia, sino una integración diferenciada en dos aspectos: como individuos y como grupos. Por su parte, Young aboga por potenciar valores de igualdad y justicia para rechazar la homogeneización en pro de la diferenciación. Las críticas entre ambas posturas han sido abundantes, aunque los autores concluyen afirmando que se debe llegar a una integración, aun a través de procesos de diferenciación. Las soluciones plurilaterales llevan, pues, a estudiar las identidades, tanto individuales como grupales, para llegar a una teoría de la ciudadanía compleja que "permite construir una identidad común fundamental dentro de la legítima diferenciación étnico-cultural como individuos y como grupo con identidad propia e irrenunciable"; tesis coincidentes son las de Taylor o Derek Heater. En su conclusión, los autores se inclinan por señalar como claves las relaciones entre los conceptos de pertenencia y participación, entre los principios universalista y multiculturalista.

(Javier Iborra Femenía)

En Letizia Gianformaggio y Stanley L. Paulson (eds.): Cognition and Interpretation of Law, Giappichelli, Torino, 1995, pp. 247-255.

Este trabajo es la contribución del autor al tercer Simposio kelseniano de Siena, celebrado en mayo de 1991. Su objetivo principal es discutir la opinión de Eugenio Bulygin, ponente principal en dicho Simposio, según la cual la tesis de la cláusula alternativa tácita tiene tales consecuencias desastrosas para la teoría pura del Derecho que difícilmente puede ser tomada en serio. La actitud más sensata frente a la misma, a juicio de Bulygin, consiste en, considerándola como una mera curiosidad, prescindir de ella para salvar la teoría kelseniana (cfr. E. Bulygin: Cognition and Interpretation of Law, en el mismo volumen).

Esta recomendación de Bulygin no puede atenderse, sin embargo, a juicio del autor, porque la tesis de la cláusula alternativa tácita no es un mero "descuido" kelseniano, sino que se encuentra estrechamente ligada a algunas de las coordenadas más centrales de la teoría de Kelsen. En particular, la doctrina de la cláusula alternativa tácita aparece como resultado de la necesidad de conciliar dos rasgos básicos de la construcción de Kelsen: en primer lugar, su específica concepción de los enunciados propios de la ciencia jurídica que (pese a sus esfuerzos por construir la categoría de enunciados descriptivos de deber ser) acaba por presentar estos enunciados (tal como ha puesto de relieve Bulygin), como una mera reiteración de las prescripciones contenidas en los enunciados de las normas jurídicas. En segundo lugar, la pretensión -central en cualquier programa positivista- de describir el Derecho efectivamente existente.

El trabajo concluye con una hipótesis para explicar la ambigüedad -asimismo subrayada por Bulygin- del uso kelseniano de la noción de validez. La explicación de esta ambigüedad, a juicio del autor, se encontraría en la falta de distinción, por parte de Kelsen, entre normas que confieren poderes normativos y normas que imponen deberes relativos al ejercicio de esos poderes normativos.

Revista Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 5, 1995, págs. 543-552.

El sistema educativo es una de las estructuras organizativas capaces de generar y asegurar el pluralismo. Pueden apreciarse en este ámbito dos concepciones diferentes de pluralismo institucionalizado: el pluralismo de centros y el pluralismo interno.

El primer modelo tiene su efectividad en los centros privados de enseñanza ideológicamente caracterizados y se fundamenta en la libertad de enseñanza y en la negación del monopolio docente del Estado. En este modelo, el pluralismo se logra por la existencia de una diversidad de centros dotados de un determinado perfil ideológico que constituye un bloque de afinidad prestabalecido con respecto al cual puede ejercitarse el derecho de elección de centro entre opciones diversas. Esta concepción del pluralismo se compara con la que se produce en las organizaciones con "tareas de tendencia" o "empresas ideológicas", en donde la ideología de las organizaciones es expresión del pluralismo social.

El modelo de "pluralismo interno" se hace referir a los centros docentes públicos. El pluralismo proviene ahora de la neutralidad ideológica y de la libertad de cátedra, entre otros. La neutralidad no puede concebirse como ausencia de factores axiológicos en la educación, ni como neutralidad recíproca de las distintas orientaciones ideológicas que conviven en el centro público. La idea de neutralidad compatible con el pluralismo interno es la que consiste en la obligación de renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento ideológico y en la "neutralidad procedimental".

La libertad de cátedra -otra condición de posibilidad del pluralismo interno de los centros docentes públicos- habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su enseñanza una orientación ideológica determinada. Puede concebirse como una beligerancia intelectual no dogmática, respetuosa de la dignidad y libre desarrollo de la personalidad, sujeta a las exigencias de la verdad metódicamente buscada e inmune a una ciencia o doctrina oficial o impuesta.

Edisofer S. L., Colección del Instituto de Investigación sobre liberalismo, Krausismo y masonería, núm. 10, Madrid, 1995, 232 págs.

El autor, en cuatro capítulos, nos habla de Montesquieu. En el primero, habla de su persona, mentalidad, contexto social, su pensamiento jurídico y sobre la libertad, el método en su obra política y jurídica, y su aplicación para comprender los fenómenos sociales.

En el segundo capítulo, nos narra los rasgos del Montesquieu legislador, su historia y el mito que creó, la teoría de la ley, el legislador individual y colectivo, la influencia del legislador en la ley, la situación legislativa antes de la codificación, el legislador en distintos contextos gubernativos, el legislador y la moderación o la libertad política o el constitucionalisno y, finalmente, el legislador y la costumbre y el progreso Jurídico.

El tercer capítulo, titulado "El arte de legislar", muestra a Montesquieu como artista en esta materia. También habla de dos tipos de legislación: la uniforme y la comparada; así como de la intención del legislador reflejada en la ley y la finalidad de ésta. Establece un decálogo del legislador. Habla de la vida

de la ley y su corrección. Relaciona a la ley con el clima y territorio en que se produce, relacionando la ley y la costumbre.

En el último capítulo, enaltece al legislador como figura e indispensable artífice de la ley, así como garante de la libertad. Relaciona la política legislativa y el arte de legislar para terminar hablando de la legislación y la Ciencia del Derecho.

(César Tomás Rodríguez)

En Historia de la Teoría Política, vol. 6 (Fernando Vallespín, ed.), Alianza Editorial, Madrid, 1995, págs. 259-305.

Este artículo pretende contextualizar la filosofía política de Michel Foucault en los cambios teóricos sucedidos tras el Mayo del 68 francés y las revueltas acontecidas en Francia, durante la década de los setenta, en protesta por el funcionamiento del sistema carcelar. El trabajo pone en relación la reflexión política foucaultiana con el pensamiento de Nietzsche y Marx, así como con el debate actual con las limitaciones de la teoría política marxista contemporánea. Desde esta perspectiva, se analiza la sustantividad propia de la teoría política de Foucault en debate crítico con las concepciones jurídico liberal y marxista, por haber compartido una concepción represiva del poder que desconsidera sus aspectos productivos (tecnología de producción de la subjetividad moderna). Se analizan algunas de las críticas más recientes a la posible hipostatización del poder que encierra la reflexión política de Foucauit, al haber multiplicado su localización, más allá de los efectos propiamente estatales. A partir del pensamiento político, se estudia la conclusión ética de Foucault con su retorno a los clásicos como propuesta de perseverar en una "subjetividad artística", individualidad singular y diferente, no plegada a los mecanismos del poder.

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995, págs. 337-345

En el presente artículo el autor desea demostrar lo que considera un rasgo esencial del derecho: su naturaleza imperativa. La imperatividad ha sido una noción esencial, tanto desde aquellos que postulaban como rasgo característico del derecho, como para quienes lo negaban para la comprensión de la realidad jurídica, y eso que, según el autor, el concepto de imperatividad no tiene unos "perfiles precisos".

No obstante, para el autor la mayoría de las doctrinas, especialmente desde finales del S.XIX, hasta la actualidad, defienden la idea de que el Derecho se expresa de forma imperativa. o como señala la definición de Thon, citada por Segura: "Todo el Derecho de una sociedad no es más que un conjunto de imperativos que están tan estrechamente ligados entre sí, que la obediencia a unos constituye el presupuesto de lo que es ordenado por otros".

Un escollo que han tenido que superar las teoría imperativas supone la existencia de normas jurídicas, como las normas permisivas, interpretativas y más aún en las nomas que tienen una función eminentemente promocional, que deteminan sólo "sanciones positivas". Para el autor este problema se salva si se tiene una visión global del Derecho donde la existencia de... "normas en las que la característica de la imperatividad no es visible, pero no impide que el derecho en su conjunto pueda ser calificado como imperativo".

Para el autor las críticas a las teorías imperativistas han sido en muchas ocasiones más terminológicas que de fondo.

Pero lo más característico de la imperatividad es la presunción de una idea de obligatoriedad en las nortnas jurídicas. Segura, citando a Bobbio, señala que "imperativo y obligatorio son dos términos correlativos". Para el autor, parafraseando a Hart, la conclusión es que "donde hay normas jurídicas, la conducta humana se hace en algún sentido no optativa u obligatoria".

(Manuel González-Moro Tolosana)

Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Madrid, núm. 10, págs. 287-306.

Partiendo de la concepción kelseniana de Constitución como fundamento de todo el Derecho estatal pone de relieve el autor la doble dimensión de que gozan, en todo el Derecho europeo occidental del s. XX, los derechos individuales constitucionalizados como fundamentales. Así, de un lado, siguen situándose en la dimensión subjetiva clásica, erigiéndose como límites al poder, y, de otro, operan en una dimensión objetiva como fundamento del orden jurídico-público, obligando positivamente a los poderes públicos a su protección y promoción, a la vez que ejercen una función simbólica de legitimación ética y política del orden social institucional.

Dicha función simbólica lleva aparejada la necesidad, tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia, de vincular los derechos fundamentales a valores o instancias de una fuerza legitimante superior como la libertad, el pluralismo político, la igualdad o la dignidad. Y esta concepción de los derechos parece haber sido acogida por la C.E. de 1978, cuyo art. 1.1 consagra los valores superiores del ordenamiento jurídico.

Llegado a este punto, el autor sostiene que la potencia fundamentadora de los distintos valores no es la misma, afirmando que los "valores superiores" del art. 1.1 de la C.E. -libertad, igualdad, pluralismo político- no deben situarse en el mismo nivel que la dignidad de la persona (art. 10.1 C.E.). Mantiene que "la opción por los valores como fundamento de los derechos humanos y, por ello mismo, como núcleo de la axiología constitucional, obedece a convicciones precientíficas mas que a argumentos racionales en sentido estricto" ya que "el valor se constituye como tal desde la voluntad de quien o quienes lo asumen y, por tanto, él mismo está necesitado de justificación". En consecuencia concluye con una disyuntiva en cuanto al fundamento de los derechos humanos: o reside en la dignidad o tal fundamento no existe. De esta forma, sólo si la dignidad puede fundamentarse la obligatoriedad de los derechos podrá justificarse.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional, a pesar de reconocer en la dignidad el fundamento genérico de los derechos y considerarla un valor jurídico fundamental, su protección siempre se lleva a cabo en referencia a los derechos fundamentales; únicamente se alude a la dignidad para ponerla en relación con los derechos fundamentales, lo cual hace prácticamente nula su virtualidad práctica.

Esta ausencia de virtualidad práctica de la dignidad tiene su causa, a juicio del autor, en la consideración de la triple raíz genética de los derechos: la naturaleza humana, el elemento histórico y la dignidad. Ello justifica, de un lado, el escaso papel de la dignidad en la jurisprudencia relativa a los derechos fundamentales, y, de otro, que no se puede afirmar que los derechos deriven exclusivamente de la dignidad. Concluye el autor afirmando que "la dignidad constituye un principio central del Derecho público, por serlo a su vez de los derechos fundamentales, con más fuerza fundamentadora que eficacia práctica. Sin embargo, ni es el único princpio genético de los derechos humanos, ni tal vez éstos sean el único fundamento del Derecho público.

(Mar Esquembre Valdés)

Persona y Derecho, 32, 1995, pp. 267-295.

Panorama crítico del nacimiento de la Teoría del Derecho como matriz disciplinar y de algunas de sus diferentes versiones. Propuesta de una Teoría del Derecho como complemento y propedéutica de la Filosofía del Derecho, cuya necesidad pervive.

Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, Madrid, 1995, págs. 653-665.

Este artículo es un comentario crítico de los libros Postmodernidad: decadencia o resistencia, Ecologismo personalista. Cuidar la naturaleza, cuidar al hombre, de Jesús Ballesteros; y Ecología: de las razones a los derechos, de Vicente Bellver. Los autores centran su crítica en los fundamentos del pensamiento ecológico y la desglosan en siete discrepancias y una conclusión.

1ª) Al considerar "que la explotación ilimitada de la naturaleza procede del olvido de la noción de creación" el ecologismo personalista no toma de las tradiciones ilustradas los suficientes antídotos para prevenir el fundamentalismo.

2ª) El ecologismo personalista no puede inspirarse en el cristianismo sin considerar las fuertes críticas de Deleuze, Tejada, Passmore, Aranzadi o Kolakowski.

3ª) Resulta más fácil la construcción de una teoría del derecho subjetivo al ambiente desde el prisma evolucionista que desde el creacionista.

4ª) El cambio del paradigma moderno al paradigma ecológico exige establecer territorios de diálogo y de confrontación entre el primero y el segundo.

5ª) Uno de los retos más acuciantes de la Ecología Política es la reconstrucción de las subjetividades rotas en el proceso de mercantilización capitalista, pero la recuperación de la comunidad no se debe hacer en base al comunitarismo americano.

6ª) El argumento de la diferencia entre la especie humana y las restantes especies no es ontológico, sino fenomenológico.

7ª) El destino de cada mujer pertenece a su propia libertad y su condición no depende en exclusiva de la maternidad.

Finalmente, los autores concluyen que la "gran sacrificada en los textos de Jesús Ballesteros y de Vicente Bellver es la dimensión sagrada del ecologismo".

(Juan Ruiz Sierra)

Traducción de Manuel Escamilla Castillo y José Joaquín Jiménez Sánchez.

Ed. Comares, Granada, 1995, 446 págs.

Las Lecciones sobre jurisprudencia de Adam Smith son un conjunto de notas tomadas cuando el filósofo escocés impartía clases en la Universidad de Glasgow. Constituyen una magnífica aproximación a la filosofía de Smith acerca de surgimiento de la riqueza y sobre todo acerca de la institución jurídica de la propiedad. Acompaña al texto de Smith una extensa nota preliminar de Manuel Escamilla Castillo en la que, además de ubicar cronológicamente este trabajo analiza las fuentes y repercusiones de índole filosófica y jurídica de la concepción de Smith acerca del Derecho. El trabajo de Smith parte de la filosofía política y de las funciones que atribuye a todo gobierno, para pasar después a reflexiones relativas a la propiedad, las cuales constituyen núcleo de este libro. En una última parte, Smith aborda cuestiones como la ciudadanía y la protección de las libertades públicas, para concluir su exposición abordando temas como las formas de gobierno y las funciones gubernamentales como la acuñación de moneda. Este trabajo, aunque en su presentación mantiene la forma de los textos dogmáticos tradicionales, aborda una amplia gama de cuestiones relacionadas con campos como la politología o economía política. En sentido, el trabajo de Smith tiene las virtudes de una visión global del Derecho como institución social. En este sentido, como señala Escamilla "no se limita Smith al problema de la justicia; su obra es más ambiciosa. define la jurisprudencia como la teoría de la reglas por las que debe dirigirse todo gobierno civil. De ahí que considere como objetos propios de su estudio no sólo las leyes de la paz y la guerra o los ingresos del Estado, sino también la policía, entendida fundamentalmente como la preocupación por la consecución de la opulencia de los miembros de la sociedad".

(Pablo Larrañaga)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 189-229.

Horacio Spector intenta superar el impasse en que se encuentra la justificación moral de la propiedad privada: por un lado, frente al utilitarismo, "la tradición liberal no puede prescindir del lenguaje de los derechos; pero, por otro lado, los derechos naturales son objeto de la crítica de ´extrañeza ontológica´" (su presuposición de "hechos normativos"). Spector piensa que es posible "conservar el lenguaje de los derechos sin que ello implique compromisos ontológicos inaceptables". Pero los derechos morales no pueden justificar la propiedad privada "en el marco de teorías directas o del acto", que pretenden fundamentarla como corolario del ejercicio de ciertos derechos fundamentales como el derecho al fruto del trabajo (Nozick, Becker) o el derecho a la libertad (Nozick): el mero ejercicio de un derecho no puede generar derechos de contenido diferente. La solución de Spector combina las "estrategias indirectas o de reglas" (Gaus, Mack) con una justificación desde la autonomía personal (Gray, Lomasky): los derechos morales sí justificarían la propiedad privada si se conciben, no como derechos a realizar acciones de cierta clase, sino como un derecho a que el Estado mantenga un sistema de propiedad que proteja el valor liberal del Estado neutral.

(Juan Antonio Cruz Parcero)

Traducción de Carlos Alarcón Cabrera. Informática y derecho, núm. 8, 1995, págs. 195-215.

El autor defiende que el proceso de captación del conocimiento jurídico (bien sea de conocimiento "a priori" puro, bien sea de conocimiento aplicado), en sí mismo, no es susceptible de automatización. Sin embargo, de ello no se debe deducir que los resultados (o, al menos, algunos aspectos de los mismos) del conocimiento jurídico no puedan ser susceptibles de automatización. De hecho, su captación no está sujeta a reglas cognoscitivas (que en tal supuesto, en tanto que reglas, sí podrían ser automatizadas), pero se utilizan otros tipos de reglas, como los principios de la lógica clásica ("principium identitatis", "principium contradictionis", "principium tertii exludendi"), las reglas sintácticas del idioma concreto en el que se expresan, las reglas que delimitan los diversos niveles de producción del derecho, etc., que, o bien son por su propia naturaleza de carácter formal, o bien son susceptibles de automatización, y así, cuando se "traducen" a través de un código informático, permiten la automatización de la elaboración de los resultados cognoscitivos.

(Carlos Alarcón Cabrera)

Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 4, 1995, págs. 307-331.

Este artículo tiene por objeto confrontar algunas de las tesis sostenidas por Kelsen en la Teoría Pura con el Derecho Constitucional y, más concretamente, con la institución del control de constitucionalidad, demostrando cómo se utilizan de forma prescriptiva algunos de sus argumentos, en principio, puramente descriptivos. Kelsen es el "padre del Tribunal Constitucional, así como de una forma de control de la constitucionalidad... el control centralizado ejercido por un Tribunal especializado", el afirmar que se debe establecer un control de constitucionalidad y que debe haber un Tribunal especializado son las dos tesis prescriptivas de Klesen. La utilización por la doctrina constitucionalista de algunas de las propuestas de Kelsen se hace sin la conversión de un tipo de tesis descriptiva a otra prescritiva, sin considerar que en la propia obra de Kelsen se encuentran ya formuladas una serie de prescripciones.

En primer lugar, Troper enfrenta la formulación kelseniana del conrol de constitucionalidad con la teoría pura que distingue a la ciencia del Derecho de su objeto, limitándose aquélla a la mera descripción de éste. El autor mantiene que Kelsen mismo se aparta de esta línea al preconizar la creación de un Tribunal Constitucional. Rebate los argumentos de los kelsenianos que tratan de defender su postura basándose en la separación entre el científico y el pensador político. El autor pone en duda la presentación de las recomendaciones que formula Kelsen como simples "principios técnicos", compatibles con la exigencia de pureza. Para ello estos principios tendrían que reunir los siguientes requisitos: que los fines estén claramente identificados, que se trate de un medio idóneo para alcanzarlos, y que no exista otro medio. Concluye que algunas propuestas de Kelsen no cumplen esos requisitos, por lo que resulta que ocultan juicios de valor.

Troper debate el argumento de Kelsen basado en la teoría de disposiciones alternativas, según la cual la misma Constitución prescribe a un legislador una conducta, al mismo tiempo que le autoriza adoptar la conducta contraria, por lo que el fundamento de la validez de una norma inconstitucional es la propia Constitución. Troper niega que esta tesis mostrando las contradicciones en que incurre Kelsen.

También afronta el autor la problemática de la compatibilidad del control de la constituionalidad con la democracia. Kelsen defiende el sometimiento del Parlamento a la Constitución y la pertenencia del Tribunal Constitucional al poder legislativo y no al poder judicial. Troper critica tal postura rebatiendo las teorías esgrimidas por Kelsen para justificarla: a) la del legislador negativo, b) la del guardagujas, y c) la de la competencia necesaria. La primera, consiste en afirmar que existe una gran diferencia entre hacer leyes y anularlas; de ésta nos dice que no resulta demostrada la diferencia entre la creación y la anulación de leyes sobre todo atendiendo a sus efectos, reforzando su opinión en la teoría del acto jurídico de Eisenman que afirma que no existe diferencia entre hacer e impedir. La segunda, la teoría del guardagujas, se basa en la configuración del Tribunal como órgano que indica al Parlamento la adecuación del procedimiento, cosa que por otra parte, no siempre resulta posible, esto es, como el gyardagujas que se limita a encarrilar los trenes sobre una u otra vía. Sobre la tercera, la tesis de la competencia necesaria, el autor hace ver las dificultades del propio Kelsen para su formulación, sobre todo, en cuanto a la preservación del carácter neutral políticamente del Tribunal, y que contradice a veces su concepción del Tribunal como órgano de creación del Derecho. Troper considera que el Tribunal Constitucional dispone de un poder descrecional que además es constituyente, atendidas las competencias que se le otorgan para la interpretación de principios, ya sean vagos, de formulación incompleta o implícitos. Para el autor la compatibilidad del instituto que se estudia con la democracia proviene de la admisión de la tesis de la representación del pueblo por el Tribunal, con independencia de la forma de elección de sus miembros.

(Antonio González Moro)

Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, núm. 4, Madrid, 1995, págs. 355-379.

El propósito de este trabajo consiste, por una parte, en presentar el trabajo de Robert Alexy (Teoría de los Derechos Fundamentales, trad. de E. Garzón Valdés, CEC, Madrid, 1993, 607 págs.), mediante la elección de diferentes aspectos idóneos para dar cuenta de sus líneas generales; por otra, esbozar, al lado de lo anterior, algún comentario crítico en el marco de la Teoría del Derecho, destacando sus aportaciones significativas y sus facetas más problemáticas.

En la primera parte expone los presupuestos de la teoría de los derechos fundamentales, esto es, hace referencia, por un lado, al enfoque positivista de Alexy, formulado expresamente en la carectización de su proyecto de construir una teoría jurídica general de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental; por otro lado, se refiere al método que combina las dimensiones analítica, empírica y normativa. De especial relevancia es la distinción estructural entre reglas y principios en que se traducen las normas iusfundamentales y que describe el contexto explicativo de una teoría normativo-material de los derechos fundamentales. La teoría de Alexy es en gran medida una teoría de los principios que subyacen a ellos. La "nueva dogmática" de Alexy traslada el centro de la discusión a las cuestiones de la objetividad y la racionalidad en la argumentación.

Un elemento de similar importancia en el estudio de Alexy estriba, según Juan Carlos Utrera, en la traducción de los derechos subjetivos en posiciones jurídicas sistematizadas en una triple división de derechos a algo, libertades y competencias.

En la segunda parte del artículo (Significado y límites de la teoría) el autor pretende evidenciar hasta qué punto las implicaciones de la teoría de los principios de Alexy con el mundo de los valores, son estimados como elementos substanciales de la decisión jurídica. Las tareas asumidas por la jurisdicción constitucional engloban una redefinición del ordenamiento jurídico en su totalidad, algo posible únicamente a través de un mecanismo activo de interpretación envolvente de los diferentes estratos de la jerarquía normativa.

En seguida, el autor hace un recorrido por el estudio de Alexy sobre los derechos generales en el cual muestra el juego de la teoría de los principios (Los derechos generales y el problema del status activus processualis).

Finalmente, en el último apartado (La significación jurídica de los derechos fundamentales. La clave de la argumentación), subraya la trascendencia de la concepción de supremacía de los derechos fundamentales de Alexy, para quien el "efecto en tercero o efecto horizontal" da cuenta de la centralidad de los derechos fundamentales, pues no sólo determinan posiciones recíprocas ciudadano-Estado, sino también afectan a las relaciones establecidas estrictamente entre sus titulares, que mejor se observa en la penetración de los principios iusfundamentales en el derecho privado.

A modo de conclusión Utrera García afirma que el estudio de Alexy desbroza un camino que no parece posible ignorar y le atribuye la virtud de asumir el riesgo de abordar problemas esenciales al intentar elaborar una teoría general de los derechos fundamentales.

(Juan Antonio Cruz Parcero)

Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, 366 págs.

En esta monografía la profesora Vila-Coro, experta en el tema para la UNESCO y el Parlamento Europeo, constata la existencia de una nueva rama del Derecho, la biojurídica. En palabras de la autora, a la biojurídica "le concierne cuanto afecte a la vida y condición del hombre desde sus más específicas funciones: reproducción artificial, madres de alquiler, manipulación de genes, que afectan al derecho a la identidad del individuo y de la especie humana. Realiza, pues, un estudio intenso sobre materias tan en principio diversas como la naturaleza de la esencia humana, la dignidad de la persona, filiación y nacionalidad, derecho a la vida etc., aunque centrándose en determinar desde cuándo se halla en el concebido la esencia del ser humano, esto es, si es o no persona el concebido pero no nacido, para concretar y jerarquizar después los derechos que de su respuesta positiva se derivan.

(Fernando Miró Llinares)

Doxa, núm. 17-18, Alicante, 1995, págs. 331-342.

El objetivo del trabajo de Josep M. Vilajosana es el de depurar el aparato conceptual que suele utilizarse para abordar la cuestión de la «identidad de los sistemas jurídicos». Existen cuatro sentidos distintos de la expresión «sistemas jurídicos» (sistema jurídico, orden jurídico, orden estatal, orden internacional) que deben combinarse desde dos perspectivas de análisis (la sincrónica y la diacrónica), lo que da lugar a ocho maneras distintas de plantear el problema de la identidad de los sistemas jurídicos. En opinión de Vilajosana, en cada nivel de análisis es preciso utilizar un criterio de identidad distinto, pero los problemas de cada ámbito no son totalmente independientes, de manera que la resolución de los problemas de unos niveles son, unas veces, condición suficiente, y otras, condición necesaria para la resolución de los problemas de los otros niveles.

Ed.Tecnos, Madrid, 1995.

Esta nueva edición de la obra de Francisco de Vitoria, La Ley, incluye el texto íntegro de la misma -según la traducción de Luis Fraile Delgado-, así como un estudio preliminar sobre Vitoria realizado por el mismo Frayle Delgado. Sobre la traducción, se señala que el objetivo ha sido conservar en castellano la espontaneidad y frescura del latín escolar. La edición ha sido hecha a partir del único texto de la edición latina del P.Beltrán de Heredia. El breve estudio preliminar incluye los siguientes apartados: I.Francisco de Vitoria, teólogo y jurista. II. Las obras de Vitoria. III. Los tratados jurídicos de Vitoria. IV. El tratado de La Ley. V. Contenido del tratado de La Ley. VI. Nuestra edición.

El libro incluye una pequeña bibliografía sobre Francisco de Vitoria.

(Macario Alemany)

Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995.

El Centro de Estudios Constitucionales publica la edición en castellano de esta obra de Gierke con estudio preliminar de Benigno Pendás, introducción de Frederic William Maitland y traducción de Piedad García-Escudero. La traducción al castellano se ha hecho del alemán original. La introducción de Maitland, también traducida, proviene de la edición inglesa de la obra en 1900, titulada Political Theories of the Middle Age, en Cambridge University Press. El estudio preliminar se desarrolla en torno al siguiente esquema: I. Otto von Gierke en la historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. 1. Nota biográfica. 2. La escuela germanista frente al historicismo y el positivismo. II. Teoría del Derecho: Derecho germánico, Derecho corporativo, Derecho social. 1. Derecho germánico versus Derecho romano: orígenes, recepción, codificación.

2. La corporación germánica y la teoría de la realidad de las personas jurídicas. 3. El Derecho social como superación de la antítesis entre Derecho público y privado. III. Teoría del Estado: la monarquía constitucional como forma del Estado alemán, popular y corporativo. 1. El Estado como organismo moral y jurídico. 2. Alemanía volvía a ser un Estado... IV. Gierke y las ideas políticas de la Edad Media: elementos medievales y antiguo-modernos.

     Teorías políticas de la Edad Media forma parte del tomo III de Das Deutsche Genossenschaftsrecht (publicado en 1881), como último epígrafe de su capítulo segundo, dedicado a la Edad Media.

La obra comprende los siguientes apartados:

1)Evolución de la teoría política..

2)Macrocosmos y microcosmos.

3)Unidad en Iglesia y Estado. 

4)La idea orgánica.

5)La idea de monarquía.

6)La idea de soberanía del pueblo.

7)La idea de representación.

8)La idea de personalidad.

9)Relación entre Estado y Derecho.

10)Los orígenes del Estado moderno.

(Macario Alemany)

Traducción de Marina Gascón, epílogo de Gregorio Peces-Barba. Ed. Trotta-Comunidad de Madrid, Madrid, 1955.

El autor trata, en este libro, de trazar una panorámica de conjunto de lo que ham implicado para la idea del Derecho las transformaciones que cabe sintetizar en la fórmula "del Estado de Derecho al Estado constitucional". A su juicio, "de la visión general [de dichas transformaciones] se obtiene una idea del Derecho que parece exigir una profunda renovación de numerosas concepciones jurídicas que hoy operan en la práctica", pues "se podría decir simplificadamente que la idea del Derecho que el actual Estado constitucional implica no ha entrado plenamente en el aire que respiran los juristas".

Los elementos más importantes de dichas transformaciones pueden sintetizarse en la idea de primacía de la Constitución; en la incorporación a la Constitución de numerosas disposiciones de principio y en el que estos principios son vistos como inmediatamente (sin necesidad de previa interpositio legislatoris) generadores de derechos. Hemos pasado del "Estado legislativo" al "Estado Constitucional", en el que el legislador ha dejado de ser "el señor del Derecho", si bien la Constitución, para salvaguardar el principio democrático, debe ser vista, no "como un sistema cerrado de principios, sino como un contexto abierto de elementos, cuya determinación histórico-concreta, dentro de los límites de elasticidad que tal contexto permite, se deja al legislador". En cuanto a los integrantes de la judicatura, su papel debe entenderse como el de "garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia".

El libro se cierra con un epílogo de Gregorio Peces-Barba, cuyo título resulta descriptivo de su contenido: "Desacuerdos y acuerdos con una obra importante".

(Juan Ruiz Manero)