La Filosofía del Derecho en España (1996)

EUB, Barcelona, 1996, 288 págs.

Este libro está concebido para facilitar el aprendizaje mediante lo que se suele llamar 'clases prácticas'. Sin embargo, como señala Capella (encargado de la presentación del libro), con él «[n]o se intenta facilitar a la estudiante o al estudiante indicaciones prácticas, 'trucos' del oficio o cosa similar. Lo que los autores han pretendido es situarse en los límites de la problemática jurídico-política del presente, facilitar información acerca de cuestiones que son o van a ser de mayor relevancia y mostrar el vacío o la irresponsabilidad de su tratamiento jurídico actual». En este sentido, el libro aspira -continúa diciendo su introductor- a que, sobre una base de conocimiento y familiaridad con problemas no resueltos, «el lector pueda adoptar, si quiere, una perspectiva innovadora en el aprendizaje del material jurídico». En concreto, los artículos contenidos en el libro son los siguientes:

- «Mundo pobre/mundo rico» (José Luis Gordillo).

- «El desafío de la crisis ecológica» (Jorge Riechmann).

- «Sobre derechos humanos y democracia» (Víctor Méndez Baiges).

- «La exclusión del otro extranjero y la democracia de las diferencias» (Héctor C. Silveira Gorski).

- «La controversia sobre la eutanasia» (María Casado).

- «La comunicación de masas en el fin de siglo: elementos para un debate» (Antonio Giménez Merino).

- «La desobediencia civil» (José A. Estévez Araujo).

- «La objeción de conciencia al servicio militar, hoy» (Juan Carlos González Pont).

- «Algunos interrogantes sobre el fenómeno del voluntariado» (Antonio Madrid).

- «Apéndice: Algunas cuestiones prácticas» (Daniel Jiménez Schlegl).

(Isabel Lifante Vidal)

Ratio Juris, 9, Marzo 1996, págs. 85-93.

El artículo analiza el puzzle de Ross sobre la reforma constitucional autoreferente y contradictoria desde la perspectiva del concepto y tipología de las reglas constitutivas. En opinión del autor, el carácter paradójico de la cuestión se diluye si se evitan las ambigüedades sobre la no constitutividad de la regla de reforma constitucional, y sobre su dependencia de la norma fundamental, en sentido kelseniano, del ordenamiento jurídico. Desde un punto de vista semiótico, la regla de reforma constitucional determina la denotación o extensión de los términos que designan la praxis jurídica que regula, pero sólo presupone su connotación o intensión, connotación que queda determinada por la norma fundamental.

Sorites, Nº 5, Mayo 1996, págs. 16-29

El término «deóntica» se suele usar como adjetivo, en sentido similar a «directivo», «normativo», «prescriptivo». Pero también se usa como sustantivo, al referirse a la materia que analiza las bases teóricas y filosóficas de la lógica deóntica. En el artículo se analizan algunos de los principales aspectos de la «deóntica»: a) la constitutividad de las reglas; b) la tipología del concepto de validez deóntica; c) la ambivalencia pragmática de las enunciaciones deónticas; d) la concepción de la derogación como acto de rechazo; e) la fractura entre «ser» y «deber ser».

Soriano, R. y Castillo, C., España y América en el reencuentro de 1992. XIII Jornadas de filosofía jurídica y social. Diputación Provincial de Huelva, 1996, págs. 4-7.

Esta breve nota propone materiales que sugieren la reflexión sobre el concepto escolástico de «guerra justa» y su aparente presuposición de existencia de condiciones necesarias de justiciadelasguerras

Pretende llamar la atención sobre el hecho paradójico de que sea un concepto que, desde el punto de vista pragmático-lexical, presupone que la existencia de una guerra es condición suficiente de su justicia.

Ayllón, J., Escalona, G. y Gayo, M. E., Homenaje al Profesor Fernández Galiano. Ed. Uned, Madrid, 1996, págs. 17-28.

El artículo analiza el concepto de validez deóntica pragmática. La validez pragmática, relativa a actos deónticos, es la validez dependiente de las condiciones que, o bien han sido puestas en y por un ordenamiento (validez pragmática «thética»), o bien conciernen al concepto del acto del que se predica la validez (validez pragmática «athética»).

La cuestión de las condiciones intrínsecas de validez (athética) de un acto ha sido estudiada en la filosofía del lenguaje normativo desde el punto de vista de la teoría de los performativos (Austin) y de la teoría de los actos lingüísticos (Searle), teorías que el autor comenta en relación con el concepto de regla constitutiva utilizado en teoría del Derecho.

Ratio Juris, Bolonia, núm. 4, 1996, págs. 331-348.

Como viene resumido en la presentación del trabajo, «el principal objetivo de este artículo es explorar el papel que juega la lógica en el ámbito del Derecho. En la concepción tradicional que subyace el movimiento de codificación, los jueces son capaces de encontrar en el sistema jurídico (en el Sistema Maestro) una única solución a cada problema jurídico. Ello supone su plenitud, consistencia y la posibilidad de derivar del mismo el contenido de todas las decisiones judiciales. Aunque el modelo ideal se apoya en ideales teóricos y políticos importantes, tiene limitaciones significativas. Los elementos del sistema normativo (Sistema Maestro) son «normas» y no meramente «formulaciones de normas». Una «norma» es el significado atribuido a un enunciado lingüístico normativo. El conjunto de todos los enunciados lingüísticos normativos, como leyes, códigos, etc. forma lo que se ha llamado «Libro Maestro». Uno de los principales problemas es la identificación del sistema normativo que se encuentra detrás del Libro Maestro. Los enunciados interpretativos son herramientas diseñadas para resolver estos problemas. Y aunque la práctica real no satisface totalmente las exigencias del modelo, éste se mantiene como un ideal racional detrás de las actividades jurídicas relacionadas con la adjudicación y con la mayoría de las aproximaciones teóricas al Derecho».

(Pablo Larrañaga)

Estudios sobre el ordenamiento jurídico español. Libro conmemorativo del X aniversario de la Facultad de Derecho, Burgos, Universidad de Burgos, 1996, págs. 211-224.

En el Estado moderno la pretensión de obediencia a las leyes puede entenderse o como una exigencia del poder que las crea e impone, o como una actitud ética en el ciudadano respecto a las autoridades. Pero el término obediencia designa propiamente la actitud de sumisión a la voluntad del superior, es de índole moral y no designa el simple uso de las facultades atribuidas por el Derecho, amparadas por la vis coactiva, donde las actitudes no son de obediencia sino de mero cumplimiento o incumplimiento de las normas.

La secularización del pensamiento lleva, en nuestro ámbito, a la neta separación entre lo religioso, lo moral y lo jurídico. La soberanía de la ley no significa otra cosa que su autojustificación frente a los ciudadanos y el sometimiento de los demás poderes a los límites en ella establecidos. La primacía de la ley tiene su contexto propio en el aspecto formal del Derecho, pero es insuficiente para responder a los problemas suscitados por la obligatoriedad moral de las leyes y, sobre todo, por las actitudes de obediencia y sumisión a las mismas. Aquí ya entra el contenido del Derecho, sobre el que versa el juicio de la razón y de la conciencia.

El clásico principio de que lex iniusta non est lex sed legis corruptio, es inaplicable al Derecho moderno pues la ley tiene su validez por meros requisitos formales de validez. Por lo mismo, sólo puede pretender una obligación moral si se convalida frente al juicio de conciencia moral de los ciudadanos.

Expresándolo de una manera más rotunda: «mientras que no hay un fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay un fundamento ético absoluto para su desobediencia». Es la célebre fórmula de González Vicen, quien abrió en nuestro país un rico debate en el que ha intervenido lo más selecto de nuestro pensamiento ético y iusfilosófico. Bien que su postura sólo puede ser comprendida desde estas dos premisas: el componente marxista de su concepción del Derecho y el kantiano y existencialista de su idea de la obligación ética.

El Derecho es un instrumento de dominación de clase, opera por encima de las conciencias y las determina, por ello es radicalmente heterónomo. La obligatoriedad ética no se encuentra en los órdenes sociales, sino sólo en la autonomía de la individualidad moral, es decir, en los imperativos de conciencia.

Para afirmar la existencia de una obligación moral de obediencia a las normas jurídicas habría que alterar alguna de aquellas premisas. Ello se puede hacer entendiendo que un Derecho democráticamente legitimado es acreedor de obediencia y también resaltando la construcción social de la propia identidad o la compatibilidad entre individualismo ético y solidaridad. De tal modo que podamos admitir la existencia de acuerdos o procedimientos para establecer criterios de justicia de las normas y de legitimidad de los ordenamientos, cuya función no sea reemplazar a la conciencia como fuente de la decisión moral sino proporcionarle argumentos.

La obligatoriedad de las normas jurídicas, pues, es una cuestión moral y además siempre debatible. Hay buenas razones para obedecer un orden jurídico democrático y que sea respetuoso con los derechos humanos. Ello implica que todo orden jurídico tiene que reconocer la posibilidad de que haya individuos que lo rechacen o rechacen alguna de sus normas o instituciones a partir de convicciones morales razonables.

De ahí que las buenas razones morales para obedecer al Derecho aumentan cuando el orden jurídico admite, en la medida de lo posible, la desobediencia civil y la objeción de conciencia.

A la luz del ordenamiento jurídico español podemos mantener la posibilidad de un derecho general a la objeción que forma parte del contenido esencial de la libertad ideológica y religiosa del artículo 16.1 de la Constitución. Esta interpretación extensiva halla su apoyo en el postulado básico del artículo 10.1 CE al proclamar la dignidad de la persona como fundamento del orden político y de la paz social, dando entrada a la argumentación moral en el interior mismo del Derecho constitucional, para así respetar «el libre desarrollo de la personalidad» (art. 10 CE) y defender la «integridad moral» del individuo (art. 15 CE), salvando la exigencia del art. 53 CE referente a la reserva de ley y protección de derechos fundamentales.

El derecho a la objeción de conciencia se configura como un derecho subjetivo fundamental, que una vez ejercido por el titular le confiere una inmunidad ante la exigibilidad del deber jurídico. Y son derechos fundamentales todos los derechos humanos recogidos por la Constitución en el Título 1, capítulo Segundo, figuren en una u otra de sus secciones, pues lo único que varía es la forma de su protección jurisdiccional, no su naturaleza ni contenido esencial.

La amplitud y variedad de los motivos que puedan afectar a la conciencia quedaría corregida con una indagación acerca de la seriedad de la objeción planteada, que en todo caso ha de afectar a la conciencia y por ello ser individual. Además se contrarresta un tan intenso reconocimiento del derecho al confrontarlo con otros bienes constitucionales, límites al ejercicio del derecho.

Un planteamiento de este tipo pretende reconducir a cauces jurídicos la disidencia producida por el rechazo particular a normas jurídicas válidas, intentado rebajar los excesos escénicos de quienes enfrentan individuo y Estado, cual si de dos entidades equiparables se tratara.

La insumisión al Derecho trasciende en la práctica las fronteras que la propia conciencia impone al sujeto, que en modo alguno es un solipsista moral. Ahora bien, la asunción por el Derecho de criterios de ponderación respecto a conflictos de conciencia permite, ya regular específicamente los supuestos más frecuentes y aceptados, ya concederse un período de reflexión antes de ejercer la coacción en otros supuestos más extravíos o que susciten menos coincidencia.

Ed. Dykinson, Madrid, 1996, 184 págs.

La finalidad de este libro es mostrar las líneas principales del «Positivismo Jurídico Neoinstitucionalista» (PJN) de Ota Weinberger y Neil MacCormick como concepción del Derecho.

En el capítulo I («El Institucionalismo clásico») se analizan los rasgos básicos de la tradición institucionalista de M. Hauriou y S. Romano, centrándose en los puntos de conexión que el autor detecta especialmente entre Romano y el PJN, «debido al componente positivista que ambos comparten». Sea como fuere, el Institucionalismo antiguo es «un planteamiento antinormativista (...) siendo ésta una importante diferencia con el PJN».

El capítulo II («Caracterización General del Positivismo Jurídico Neoinstitucionalista») ubica al PJN en el marco general del pensamiento jurídico, a partir de dos rasgos: «su filiación positivista y su carácter normativista». Aquí se consideran, entre otras cosas, «las diferencias [del PJN] con los planteamientos kelsenianos y realistas, además del rechazo de las formas extremas de iusnaturalismo y positivismo». Para el autor, uno de los atractivos del PJN es su «positivismo flexible»: «La apertura del sistema a principios, consideraciones finalistas y de lege ferenda, la reivindicación de las virtualidades de posiciones críticas respecto al Derecho y la corrección de planteamientos analíticos extremos, constituyen elementos que salvan al PJN de los reduccionismos iusnaturalistas y positivistas, a la vez que le permiten reconocer algunos matices atractivos del iusnaturalismo». Pero el autor critica aquí algunos aspectos, como la vinculación que Weinberger establece entre iusnaturalismo y cognitivismo, y entre iuspositivismo y no cognitivismo: cabe ser positivista (en cuanto a una definición y estudio del Derecho positivo independiente de planteamientos morales) y a la vez cognitivista (creencia en verdades morales).

Por último, en el capítulo III («La configuración interna del Positivismo Jurídico Neoinstitucionalista») se estudian las ideas centrales del PJN, desde sus tres presupuestos básicos: la capacidad de acción del individuo, en un marco social y de acuerdo con un sistema de informaciones (fundamento antropológico); la diferencia entre proposiciones o informaciones descriptivas y prácticas (fundamento semántico); y la diferencia entre hechos brutos e institucionales (fundamento ontológico). En esta parte, por tanto, el autor se centra en tres temas:

1) La teoría de la acción de Weinberger: una teoría «formal-teleológica» que concibe la acción como comportamiento intencional determinado por un proceso de informaciones descriptivas y prácticas; «dentro de estas últimas, que se caracterizan por su contenido normativo, se albergan las normas jurídicas», que serían «razones para la acción, elementos que determinan el significado de la acción».

2) La diferencia entre hechos brutos y hechos institucionales. Aquí se analiza la recepción crítica de la teoría de los actos de habla de Searle por parte del PJN: para Searle las reglas constitutivas son puramente definitorias; para el PJN, en cambio, también tienen naturaleza normativa. Por eso «Searle no es plenamente consciente del carácter normativo de los hechos institucionales». ¿Cuál es el origen del aspecto normativo de las reglas constitutivas (o «institutivas», en la terminología de MacCormick), y por tanto de los hechos institucionales? «MacCormick reconduce el problema a la existencia de una costumbre aceptada socialmente. Por su parte, Weinberger resta importancia a la cuestión de la prioridad entre normas y hechos institucionales. Las instituciones constituyen hechos complejos a partir de la interacción de hechos y realidades normativas (...) en recíproca dependencia». Pero el autor explora también otras explicaciones, como la de Massimo Latorre, quien, para evitar la simple identificación entre instituciones y sistemas de normas, «distingue entre las acciones hechas posibles por una o más normas, y aquellas otras acciones, también posibilitadas por una o más normas, pero efectivamente cumplidas. Estas son las que darán origen a las instituciones».

3) La caracterización del Derecho como hecho institucional. Tras criticar el carácter oscuro e inconcluso del concepto de «institución» del PJN, el autor recomienda recurrir al concepto de «hecho institucional»: la comprensión del Derecho como tal sería pues «la mayor aportación del PJN». Con ello «el PJN lograría uno de sus principales objetivos teóricos: dotar a la ciencia jurídica de una dimensión y de un fundamento ontológico del que ha carecido tradicionalmente», alejándola de una comprensión del Derecho «meramente conductista».

En suma, el del PJN sería «un positivismo normativista y realista». Ver al Derecho como hecho institucional exige compaginar «la dimensión de lo jurídico como elemento insertado en la realidad social con la específica naturaleza -en principio, ideal- de su componente básico, la norma. La solución a tal aparente problema radica en la propuesta de Weinberger referida a la posibilidad de considerar la naturaleza real-ideal de la norma (...). La validez de las normas, y por lo tanto la existencia del Derecho, viene determinada por la fusión de elementos normativos y fácticos. El Derecho no es ni pura norma ni simple hecho bruto: es un hecho institucional».

(Juan A. Pérez Lledó)

Ed. Tecnos, Madrid, 1996, 374 págs.

Kant, en su ensayo Hacia la paz perpetua, parece ver en el cosmopolitismo la clave imprescindible para evitar el constante fracaso de los políticos en la erradicación de la guerra.

Este volumen recoge una serie de artículos en torno al mencionado ensayo. Los artículos de este volumen vienen agrupados en torno a 3 grandes puntos: I. El texto de Kant: problemas e interpretaciones. II. Los antecedentes y la recepción del ensayo kantiano. III. ¿Cuál es hoy la vigencia del cosmopolitismo ilustrado?

(Victoria Roca)

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, núm. 19, 1996, págs. 115-126.

El caso Kalanke fue una controversia entre dos ciudadanos alemanes, el Sr. Kalanke y la Sra. Glissman, en competencia por un determinado puesto de trabajo, en el que se aplicó una medida de discriminación inversa prevista en una ley del Estado de Bremen. A lo largo del procedimiento se fueron desplegando una serie de argumentos que llevaron al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, consultado en cuestión prejudicial, a declarar que la ley entraba en contradicción con una directiva comunitaria de 1976. Este trabajo contiene un análisis de los argumentos que fundamentaron la resolución definitiva, junto con unas propuestas de argumentación e interpretación.

El autor, en el apartado primero, introduce su comentario con una referencia de las repercusiones que tuvo la resolución. El apartado segundo es un resumen de lo ocurrido en la tramitación del asunto. El apartado tercero es una síntesis de los argumentos esgrimidos por el abogado general (Giuseppe Tesauro) en su escrito de conclusiones, cuyo planteamiento transcurre a través de tres líneas de argumentación: En la primera (2.A) se sostiene que el sentido de la expresión «igualdad de oportunidades', utilizada en la directiva, sólo puede ser «igualdad en los puntos de salida», y afirma que en el supuesto se da al tener los dos candidatos «cualificaciones equivalentes». Por la segunda (2.B) se llega a la estimación de que la ley que establece la medida «no puede justificarse de acuerdo con los principios del derecho comunitario» porque entraña una consecuencia «discriminatoria» y «desproporcionada». Por la tercera (2.C) se señala que la disposición no implanta una «verdadera igualdad de la mujer, sino una simple igualdad numérica» que el propio abogado general define como una «igualdad formal». La recomendación final es que se declare que la ley de Bremen entra en contradicción con la directiva comunitaria. En el punto 4 el autor realiza una «crítica de la fundamentación» del escrito del abogado general, partiendo de un esquema en el que se describen las líneas de argumentación y sus relaciones, donde pone en duda que los argumentos invocados puedan justificar la propuesta. En el punto 5 propone una argumentación más firme, parte del mismo contenido de la argumentación del abogado general, para salvar los defectos subsanables, desarrollando una reformulación de argumentos, a partir de esta sugiere que del fondo de la argumentación del abogado general se desprende que los sistemas de discriminación inversa instrumentan un principio de «responsabilidad indirecta y objetiva carente de justificación», argumento que no llegaría a ser suficiente para invalidar todo tipo de política de cuotas, pero si para establecer unos límites a la hora de crearla. Concluye con una exposición de principios que debe fundamentar el establecimiento de medidas de discriminación inversa, y cuestiona que la ley de Bremen los cumpla todos. En el punto 6 se analiza la sentencia del Tribunal de Luxemburgo, teniendo en cuenta su vinculación con el escrito de conclusiones del abogado general, y se propone una interpretación de la resolución del Tribunal de Luxemburgo formulada en términos en los que pueda resultar jurídica y moralmente correcta.

(José Sempere Campello)

Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, nº 308,

Noviembre 1996, págs. 113-139.

En este artículo el autor añade un nuevo enfoque, el argumentativo, a las tres conocidas perspectivas de análisis del Derecho (estructural, sociológico y valorativo). Dicho enfoque consiste en «considerar al Derecho como un intento, una técnica, para la solución de determinados problemas prácticos. Se trata de una visión eminentemente instrumental, pragmática y dinámica del Derecho que presupone, utiliza y, en cierto modo, da sentido a las anteriores perspectivas teóricas y que conduce, en definitiva a considerar el Derecho como argumentación». Tras detenerse en el examen de los dos tipos de razones que pueden darse en favor de las decisiones (explicativas y justificativas) y señalar los elementos comunes a toda argumentación, el autor pasa a analizar las tres concepciones distintas en torno a la argumentación (formal, material y pragmática). La primera de ellas, la formal, es la característica de los lógicos, «quienes defienden un argumento, una inferencia, como un encadenamiento de proposiciones», pero no entran a considerar el contenido de verdad o de corrección de las premisas, por lo que «cabría decir que la lógica no se centra en la actividad de argumentar, sino en esquemas de argumentación, que cabe usar para controlar la corrección de nuestros argumentos». Por su parte, la concepción material de la argumentación (que el autor identifica con Viehweg, Wroblewski y Raz) se detiene en el examen de las premisas y en el procedimiento para resolver un conflicto de razones, es decir, «no es una teoría formal, en cuanto que desemboca en -o presupone- una determinada filosofía moral y política». Finalmente, para la concepción pragmática «la argumentación consiste también en lenguaje, pero lo que aparece destacado es el aspecto pragmático del lenguaje, y de ahí que la argumentación sea inconcebible haciendo abstracción de los sujetos que argumentan. La argumentación avanza, es posible, en la medida en que los participantes se van haciendo concesiones». Esta distinción, «no significa que las tres concepciones no sean incompatibles entre sí, sino que habría que tratarlas más bien como complementarias», es decir, que «el estudio de los argumentos jurídicos, en los diversos contextos en que se producen (doctrinal, judicial, legislativo, etc.) exige esta triple consideración o, quizás mejor, exige una teoría capaz de articular estos tres ejes».

Posteriormente, el autor analiza la posibilidad del traslado de la distinción científica entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación a las tres concepciones de la argumentación. Por último, Atienza incide en que la concepción lógica marca los criterios de corrección formal de una argumentación; la concepción material hace referencia a la justificación de una argumentación en cuanto universal, coherente o íntegra; mientras que la concepción pragmática considera una argumentación justificada cuando ésta es aceptable. El artículo concluye con tres ejemplos de falacias formales, materiales y pragmáticas.

(Juan Ruiz Sierra)

Ratio Juris, Bolonia, vol. 9, núm. 3, 1996, págs. 236-248.

Este trabajo se divide en dos partes. En la primera parte, los autores examinan cómo puede entenderse la distinción entre normas de mandato, principios en sentido estricto y directrices, tanto desde el punto de vista estructural como desde la perspectiva de las razones para la acción. En términos estructurales, los tres tipos de normas tienen una estructura condicional, la diferencia entre ellas reside en el modo en que se configuran las condiciones de aplicación y la conducta prescrita. Desde el punto de vista de las razones para la acción, la diferencia entre los tres tipos de normas sería la siguiente: por una parte, las normas de mandato, a diferencia de los principios, son razones perentorias; por otra parte, los principios son razones de corrección mientras que las directrices se relacionan con razones de tipo instrumental o estratégico.

El objetivo de la segunda parte de este trabajo es clarificar a qué tipo de normas jurídicas pertenecen las normas constitucionales que reconocen derechos y libertades. Para ello, los autores analizan las relaciones que existen entre las normas permisivas constitucionales, los principios y los derechos fundamentales.

(Amalia Amaya Navarro)

Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, núm. 47, 1996, págs. 29-53.

Después de una serie de ensayos -recogidos junto con este trabajo en Las piezas del Derecho, Ariel, Barcelona, 1996- en los que estos autores han intentado aclarar la estructura y el tipo específico de razón que constituyen enunciados jurídicos, como las normas de mandato (reglas y principios), las normas que confieren poderes y los permisos, en este artículo Atienza y Ruiz Manero se proponen abordar el problema del mecanismo del Derecho como unidad. Para ello, siguiendo la estela de la tradición positivista, abordan el problema de la identificación y la naturaleza de una «norma maestra» o «norma básica» -Grundnorm, en la terminología kelseniana o Regla de reconocimiento, en palabras de Hart- situada más allá del sistema jurídico y de la que se deriva la validez del mismo en su conjunto. El artículo trata, en primer lugar, la perspectiva de los juristas respecto al valor normativo de la Constitución, haciendo especial referencia a la doctrina constitucional española y, en particular, a autores como Ignacio de Otto y Eduardo García de Enterría; quienes, habiéndose esforzado por encontrar la fundamentación de la vinculatoriedad constitucional dentro del propio sistema, muestran la imposibilidad de encontrar la regla de reconocimiento dentro de los sistemas jurídicos y, por tanto, la necesidad de remitirse a alguna norma situada fuera de éste. Así, pues, habiendo llegado los autores -coincidiendo con Hart-, al convencimiento de que la norma de reconocimiento es una norma que sólo existe como una práctica compleja, que sólo se puede identificar con una norma que existe en cuanto que es compartidamente aceptada, se proponen atender a tres grupos de problemas relativos a la formación, la naturaleza y el alcance de dicha regla. En primer lugar, abordan preguntas relacionadas con la constitución de la regla, como ¿quiénes son los sujetos de esa práctica?, ¿y cuáles son los perfiles de la misma? o, ¿tiene alguno de los sujetos algún papel privilegiado en la constitución de dicha práctica? En segundo lugar, tratan cuestiones relativas a la naturaleza prescriptiva de la regla de reconocimiento, por ejemplo, ¿qué prescribe la regla de reconocimiento que no prescriban las normas identificadas conforme a ella, esto es, las normas del sistema jurídico?, ¿la norma de reconocimiento es propiamente una norma o meramente un criterio conceptual de identificación de normas? o, ¿la aceptación de la regla de reconocimiento exige necesariamente una justificación moral? Y, en tercer lugar, abordan cuestiones relativas a los límites de la regla de reconocimiento, tales como si cada sistema jurídico tiene una y sólo una regla de reconocimiento o si los criterios últimos de validez jurídica contenidos en la regla de reconocimiento pueden contener indeterminaciones o zonas de penumbra.

(Pablo Larrañaga)

Ed. Ariel Derecho, Barcelona, 1996, 207 págs.

En este libro se lleva a cabo un análisis de los enunciados jurídicos como piezas elementales del Derecho. Los autores no se limitan a «un análisis estructural de los diversos tipos de enunciados jurídicos (reglas de mandato, principios, reglas que confieren poder, permisos, valores y la regla de reconocimiento) sino que procuran dar cuenta también de los mismos desde la perspectiva de las razones para la acción» -qué tipo de razones para la acción proveen los distintos enunciados jurídicos y qué papel juegan en el razonamiento jurídico- «y de su conexión con los interés y relaciones de poder existentes entre los individuos y entre los grupos sociales». Según este análisis pues, «los enunciados jurídicos no son simplemente piezas de un rompecabezas, sino de una realidad dinámica y enormemente compleja como es el Derecho de las sociedades contemporáneas». El libro se presenta así como una teoría general de los enunciados jurídicos que, en tanto que tiene en cuenta las distintas perspectivas mencionadas, es también un primer paso en la elaboración de «una teoría general del Derecho que abandone su ensimismamiento para convertirse en un elemento de dinamización de la cultura jurídica».

En concreto, los autores sintetizan así el contenido del libro: «La tipología que presentamos de los enunciados jurídicos parte de la distinción, dentro del genero de las normas de mandato, entre las reglas y los principios; a su vez, tanto las reglas como los principios pueden ser bien normas de acción o bien normas que establecen fines a alcanzar: de todo ello nos ocupamos en el capítulo primero. Pero los ordenamientos jurídicos contienen también otros tipos de enunciados, las reglas que confieren poderes, que posibilitan introducir, modificar o derogar normas de mandato y, en general, producir cambios normativos: proponemos entender tales enunciados como normas anankástico-constitutivas; próximas a ellas se encuentran las normas puramente constitutivas, y más alejadas -puesto que no son ya normas- las definiciones: todos estos enunciados constituyen el objeto del capítulo segundo. En el capítulo tercero analizamos los enunciados permisivos, distinguiendo el contexto de las reglas que regulan la conducta natural, el de las reglas que confieren poderes y el de los principios. A estos tres primeros capítulos les siguen otros tantos apéndices en los que se clarifican o desarrollan -en los dos primeros casos de forma polémica- aspectos ya introducidos en el texto principal. En el capítulo cuarto nos ocupamos de los enunciados valorativos y de los juicios de valor que se contienen en los enunciados normativos: los valores jurídicos los consideramos, en definitiva, como el aspecto justificativo de las normas entendidas como razones para la acción. La regla de reconocimiento es el tema del capítulo quinto: tal regla última proporciona, por un lado, un criterio teórico de identificación de las normas jurídicas y presenta, por otro, dos dimensiones prácticas: una primera, de guía de conducta (especialmente de la conducta consistente en la adopción de decisiones jurídicas) y una segunda de criterio de valoración (especialmente, también, de dichas decisiones). Finalmente, en las conclusiones tratamos de ofrecer una visión de conjunto de todo lo anterior subrayando las analogías y las diferencias entre los diversos tipos de enunciados jurídicos. Acompañan a este capítulo dos cuadros que vienen a ser una síntesis del conjunto del libro: una especie de «mapa» de los tipos de enunciados jurídicos, cuya consulta quizás resulte útil durante la lectura del texto si, en algún momento, la concentración del mismo en el examen de las ramas de algún árbol hace desear al lector recuperar la perspectiva del bosque».

(Victoria Roca)

Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Alicante, Nº19, 1996, págs. 91-109.

Este artículo tiene por objeto las críticas que desde los tribunales y la doctrina se han efectuado a las «modalidades, los objetivos, y a la postre el objeto o ámbito de la acción positiva». Estas críticas cuestionan el núcleo de la ley nº125 de 10 de abril de 1991 sobre normas en materia de acciones positivas para la realización efectiva de la igualdad hombre-mujer en el trabajo del Estado italiano.

En el primer apartado, -Las cuotas y los objetivos de la acción positiva- se sientan las siguientes premisas: a)los objetivos finales (goals) de una acción positiva no son significativamente distintos de las cuotas; b)la relación de igualdad sobre la que insiste la acción positiva se establece entre grupos; c)la efectiva igualdad de oportunidades se expresa en el concepto de representación proporcional de los diversos grupos; d)las mujeres constituyen un grupo en cuanto con respecto a determinadas situaciones aparecen sistemáticamente infrarepresentadas. A la luz de estas premisas la autora comenta dos sentencias: 1)la conocida sentencia del caso Kalanke del TJCE y 2)la sentencia nº422 de 6-12 de septiembre de 1995, del Tribunal Constitucional Italiano en la que ha declarado la inconstitucionalidad de las disposiciones de las leyes electorales que reservaban a las mujeres una cuota de candidatura en las listas electorales. En cuanto a la primera sentencia, Ballestrero describe, en primer lugar, las circunstancias del caso Kalanke y llama la atención sobre la sentencia de la Corte Suprema estadounidense en el caso Johnson, según la cual: la acción positiva consiste en un trato preferencial mediante el cual se persigue el objetivo de un efectivo reequilibrio y de una efectiva redistribución de las oportunidades entre los dos géneros; enfatizando que en esta sentencia «la prioridad en la promoción era pues un instrumento indispensable para realizar ese objetivo». En segundo lugar, la autora presenta las premisas de la sentencia del TJCE distinguiendo entre lo que es novedoso y no. No constituye novedad la interpretación de la Directiva 76/207 en el sentido de que la prohibición de discriminación por razón de sexo no es obstáculo para la adopción de medidas tendentes a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, con lo cual se autorizan medidas que, aun siendo discriminatorias en apariencia, se dirijan directamente a eliminar o reducir las desigualdades de hecho que puedan existir en la realidad social. «El comentador puede, en este punto, -dice Ballestrero- limitarse a poner de manifiesto que, según el Derecho comunitario, las acciones positivas son medidas tendentes a «promover» la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. Pero qué sea lo que debe entenderse por igualdad de oportunidades, y cómo ésta pueda ser «promovida», no lo dicen las fuentes normativas comunitarias; sólo dicen, y merece la pena subrayarlo, que la promoción de la presencia y de la participación de las mujeres en todos los sectores y profesiones y en todos los niveles de responsabilidad constituye un objetivo de la acción positiva». Tampoco constituye novedad que la autorización para adoptar «medidas tendentes...» sea vista como la derogación del derecho individual a la igualdad sancionado por la Directiva y, por tanto, tal disposición debe ser interpretada restrictivamente. Si constituye novedad la argumentación del Tribunal de que la prioridad absoluta e incondicionada asegurada a las mujeres por la Ley del Land de Bremen está fuera del alcance de la excepción antes referida; y que el sistema de prioridad del Land de Bremen «en la medida en que procura realizar una representación igual de hombres y mujeres en todos los grados y niveles de un servicio, sustituye la promoción de iguales oportunidades por el resultado al cual solo la puesta en práctica de iguales oportunidades podría conducir». A juicio de la autora, dado que la medida cuestionada no era, obviamente, ni absoluta ni incondicionada, la razón de la censura del Tribunal es la sustitución de la promoción de igualdad de oportunidades por el resultado. El nudo de la argumentación del Tribunal no es, por tanto, el carácter rígido o flexible de la cuota, sino «el objetivo que tal prioridad directamente realiza, es decir, el reequilibrio de las proporciones entre hombres y mujeres en un determinado puesto profesional». Ballestrero se pregunta: ¿qué significa «promover iguales oportunidades», y por qué un objetivo consistente en la equitable representation de hombres y mujeres en determinados puestos profesionales no es, para el Tribunal, un objetivo legítimo de la acción positiva? ¿«igualdad de oportunidades» significa igualdad únicamente en los puntos de partida o también paridad en los puntos de llegada? Sostiene la autora que la igualdad en los puntos de partida no agota el significado de la expresión «igualdad de oportunidades». Conseguir que los individuos pertenecientes a un grupo desaventajado dispongan de las mismas oportunidades dejando, entonces, que sean los mejores de cualesquiera grupo quienes alcancen sus objetivos puede dar lugar, no obstante, a resultados desigualitarios, por ejemplo: la infrarrepresentación de las mujeres en un sector profesional. El TJCE no considera que constituya un problema la desigual representación una vez que se dan condiciones de igualdad de oportunidades. Sin embargo, a juicio de la autora, «como piensa la mayoría de los estudiosos de acciones positivas, el objetivo de la acción positiva es precisamente la realización de la equitable representation del sexo desaventajado; si, como sugiere la misma recomendación CEE 653/1984, la infrarrepresentación constituye un problema, para cuya solución hay que recurrir a acciones positivas...entonces las iguales oportunidades a las que tienden las acciones positivas deben tener un significado que vaya más allá de las garantías de tipo meramente procedimental: la igualación en los resultados no será extraña a la noción de igualdad de oportunidades». La conclusión de Ballestrero en este punto es que «las medidas jurídicamente 'desiguales' dirigidas a 'realizar' las iguales oportunidades pueden (aunque no deben) comportar la preconstitución de resultados de igualación no alcanzables de otro modo».

En el epígrafe segundo -El objeto o ámbito de la acción positiva: la exclusión de los derechos fundamentales- la autora comenta la sentencia (nº422/1995) del Tribunal Constitucional Italiano que ha declarado la ilegitimidad de todas las disposiciones legislativas que aseguraban a los candidatos de cada sexo al menos un tercio de las candidaturas en las listas electorales. La argumentación del TCI se refiere al objeto de la acción positiva y al objetivo. Sobre lo primero, el Tribunal consideró que las medidas tendentes a promover la igualdad «pueden ciertamente adoptarse (...) para compensar y remover desigualdades materiales entre los individuos (como presupuesto del pleno ejercicio de los derechos fundamentales», pero «no pueden incidir en el contenido propio de los derechos fundamentales (en este caso es de sufragio pasivo), rigurosamente garantizados en igual medida a todos los ciudadanos en cuanto tales». Sobre lo segundo, la postura del Tribunal italiano, al igual que la del TJCE, es considerar que una medida como la reserva de una cuota de candidaturas no se propone remover los obstáculos que impiden a las mujeres alcanzar determinados resultados, sino que atribuye directamente esos resultados: el tratamiento preferencial no promueve la igualdad en los puntos de partida, sino que establece directamente un resultado de igualación. Sostiene Ballestreros los mismos argumentos que en el comentario al caso Kalanke; si bien añade que una concepción tal del objeto de las acciones positivas «es destructiva, si no de la idea misma de acción positiva, al menos de la posibilidad concreta de dar a las acciones positivas un contenido en términos de efectiva igualación entre hombres y mujeres». La autora hace dos consideraciones preliminares sobre esta concepción del objeto de la acción positiva del TCI. En primer lugar, admitiendo la postura del TCI cabría discutir si la capacidad para ser candidato es un presupuesto material para ejercer el derecho de sufragio, sobre el que pueden incidir las acciones positivas, o forma parte del contenido mismo del derecho. La autora opta por la primera posibilidad: «la intención del legislador era precisamente la de poner a las mujeres en condiciones de gozar plenamente del derecho de elección pasiva, removiendo (a través de la cuota de candidaturas femeninas) los obstáculos que, de hecho, impiden a las mujeres gozar de ese derecho: la dificultad de ver acogidas y apoyadas sus candidaturas». En segundo lugar, en Italia el sexo ha sido determinante en cuanto a los derechos políticos hasta 1945, de esta discriminación histórica se ha pasado a una rígida concepción de la igualdad formal que deslegítima cualquier distinción basada en el sexo en cuanto a los derechos fundamentales se refiere.

La clave de la posición del TCI es, a juicio de la autora, «el rechazo a considerar -al menos, cuando se trata de derechos fundamentales- la comparación entre hombres y mujeres como comparación entre miembros de dos grupos distintos». La cuestión, entonces, es: «¿los derechos políticos son derechos del citoyen individuo neutro o, por el contrario, la Constitución deja espacio para la consideración (también) de la pertenencia de los individuos a un grupo de hecho desaventajado precisamente en el terreno del pleno disfrute de los derechos políticos por parte de sus miembros? Si nos decantamos por la segunda opción, como a mí me parece que debe ser, un trato preferencial que tienda hacia la equitable representation del grupo desaventajado no puede ser considerado, por principio, ilegítimo. En otros términos, se puede discutir si las cuotas de reserva en las candidaturas son una medida coherente con la realización del objetivo; pero no se puede discutir sobre la legitimidad del objetivo mismo».

(Macario Alemany)

Trad. de José Calvo González y Felipe Navarro Martínez, Cuadernos Informativos de Derecho Histórico Público, Procesal y de la Navegación, núm. 19-20, 1996, págs. 5253-5274.

Utilidad de la teoría de los actos de habla en el análisis de las doctrinas del Positivismo Jurídico Institucional. Explora también la conexión entre neoinstitucionalismo, filosofía lingüística y pensamiento sociológico, e igualmente la posibilidad de acercamiento entre las teorías del Derecho de tradición británica y continental.

AA.VV. (Javier ECHEVERRÍA, Javier DE LORENZO, Lorenzo PEÑA, eds.) Calculemos... Matemáticas y Libertad. Homenaje a Miguel Sánchez-Mazas.

Ed. Trotta, Madrid, 1996, págs. 239-249.

El artículo parte acotando el significado que en el mismo van a adquirir términos y expresiones como «feminismo», «iusfeminismo» y «teoría del Derecho feminista», se identifica después el discurso jurídico-metodológico tradicional como uno de los objetivos críticos del iusfeminismo, y se hace mención a un programa iusmetodológico feminista como alternativa a la ideología (masculinista) que impregna el uso tradicional del método jurídico. Al desarrollo de estas dos últimas cuestiones se dedica luego el texto, cuyas propuestas fundamentales giran en torno a esta tesis: el feminismo jurídico tiene razón al criticar el método jurídico debido al impacto subordinador que su puesta en práctica adquiere sobre las mujeres, sin embargo esta crítica, en cuanto referida a un objeto denominado Derecho Moderno, corre el peligro del reductivismo y la globalidad o, lo que es igual, del rechazo de una serie de elaboraciones y distinciones conceptuales, así como de principios y valores sin los cuales hoy en día sería difícil hablar de Derecho y de método jurídico.

Con esta tesis de fondo se plantea un programa de metodología iusfeminista basada en dos fases, una crítica o deconstructiva y otra reconstructiva o reconceptualizadora. En la primera se trataría de denunciar la ideología masculinista presente en los distintos niveles de conceptualización y razonamiento jurídicos, y estaría potenciada por la toma de conciencia y puesta en común de determinadas experiencias de las mujeres relacionadas con el ámbito jurídico. La segunda respondería a lo que históricamente ha sido identificado como alta dogmática o jurisprudencia ideal que, sin coincidir con la dogmática decimonónica, requeriría un exquisito conocimiento de la estructura, instrumentos y funcionamiento tradicionales del Derecho.

Doxa, núm. 19, Alicante, 1996, págs. 143-162

El autor considera que para clarificar el sentido de la pretensión que tiene todo Derecho de «reclamar para sí autoridad legítima» y de «proporcionar a sus destinatarios razones para actuar que no son sólo -ni principalmente- de tipo prudencial» es preciso «analizar la relación entre razones y reglas dictadas por autoridades. Esto es, dar cuenta del papel de estas reglas en los razonamientos jurídicos tanto desde el punto de vista de sus edictores como desde el de sus destinatarios». El objetivo del artículo es, precisamente, abordar esta cuestión. Con este fin, Bayón divide su artículo en cuatro apartados:

1. «Razones excluyentes: una explicación fallida del papel de las reglas en el razonamiento práctico». En este apartado el autor se aparta de la tesis de Raz al señalar que «un agente verdaderamente racional no puede, en ningún caso, aceptar reglas como razones excluyentes».

2. «Un nuevo punto de partida: los modelos de toma de decisiones de Schauer». El análisis conceptual de los modelos de Schauer permitirá a Bayón centrarse a continuación en dos tipos de investigación: una de tipo empírico consistente en preguntarse cual de esos modelos describe de manera más fiel la práctica del razonamiento jurídico tal y como se desarrolla realmente en relación con un sistema jurídico determinado; la segunda de carácter normativo o justificatorio, consistente en preguntarse con arreglo a cuál de ellas debería desarrollarse -cuál es más defendible en términos de racionalidad.

3. En el tercer apartado -«Reformulación del concepto de autoridad: emisión y seguimiento de reglas sin razones excluyentes», Bayón se ocupa de llevar a cabo el segundo análisis apuntado, esto es, un análisis de carácter normativo o justificatorio. Este -en palabras del autor- «nos permite volver sobre el problema que quedó pendiente acerca de los términos en que podría concebirse una relación de autoridad entre agentes racionales». El autor rectifica aquí su tesis de que «pretender autoridad legítima es pretender que lo prescrito por la regla es, tras la emisión de la misma, y una vez tomado en cuenta el impacto que dicha emisión haya podido tener sobre las razones para actuar de sus destinatarios, lo que estos deben hacer, todas las cosas consideradas, en todos los casos en los que la regla es aplicable», y trata de dar respuesta al interrogante de «¿en qué puede consistir la pretensión de una autoridad que dicta una regla para que tal pretensión sea racionalmente sostenible?». Bayón llega a la conclusión de que «quizá, después de todo, no se pueda prescindir tan fácilmente de la idea de que para quien dicta la regla sólo puede ser racional exigir aquello que para su destinatario sea racional aceptar».

4. En el 4º y último apartado -«Principios y reglas, positivismo presuntivo y fronteras del razonamiento jurídico», escribe el autor que «si todo lo anterior es correcto[...] sería muy difícil mantener que la práctica del razonamiento jurídico tal y como la desarrollan los órganos jurisdiccionales «debería seguir la pauta del modelo puro de toma de decisiones basada en reglas». Además, añade Bayón, de hecho, no lo hace. «Se trata de un modelo no sólo injustificable como ideal, sino también descriptivamente inadecuado». El modelo que describe más adecuadamente cómo se desarrolla el razonamiento jurídico y «el único racionalmente defendible» es el que propone Schauer bajo la etiqueta de «positivismo presuntivo o modelo presuntivo basado en reglas».

(Victoria Roca)

Doxa, núm. 19, Alicante, 1996, págs. 169-180.

El autor, tras hacer unas observaciones a la propuesta alternativa sobre la intuición de Raz apuntada por Comanducci, se centra en la crítica dirigida por éste contra su tesis de que «un agente racional no puede en ningún caso aceptar reglas como razones excluyentes» siguiendo para ello el mismo orden del trabajo crítico de Comanducci: (1) En primer lugar se ocupa de la objeción dirigida por Comanducci acerca del papel que de hecho desempeñarían las razones excluyentes en la explicación del razonamiento efectivo de los jueces, abogados y ciudadanos. Concretamente de la objeción que consiste en que, según Comanducci, «generalmente las personas toman decisiones, en el campo jurídico, guiadas por reglas y no por otro tipo de razones»; (2) En segundo lugar se ocupa de las reservas manifestadas por Comanducci en relación con el uso del concepto de razón excluyente en la justificación de una conclusión en el razonamiento jurídico. (3) Por último, Bayón presenta «un apunte muy breve acerca de la teoría de la decisión racional en el campo jurídico» y, concretamente, trata de responder al reproche que Comanducci dirige a su tesis central diciendo que ésta resulta en la práctica paralizante y, por tanto, difícilmente defendible como criterio de decisión racional.

(Victoria Roca)

Volubilis, Revista de pensamiento, nº4, 1996.

«El presente trabajo -dice el autor- se centra en un aspecto de las diversas críticas que los autores identificados como 'comunitaristas' hacen al liberalismo deontológico. Me refiero al concepto de persona que presupone la defensa de la prioridad de la comunidad en contraposición al individualismo teórico que subyace a las formulaciones neocontractualistas. Cuando se ha elegido el blanco al que dirigir este tipo de crítica se ha considerado que el ofrecido por la obra de Rawls era el más adecuado. Creo, por el contrario, que el retrato dibujado por la crítica ofrece un perfil borroso del sujeto rawlsiano, y que este desenfoque obedece a la omisión, en su descripción por parte del comunitarismo, de ciertos matices que impiden una comprensión más generosa o rica de aquél. Y creo asimismo que la toma en consideración de éstos, no depende necesariamente de la reformulación política que recientemente ha llevado a cabo Rawls de su teoría, sino que en A Theory of justice se encuentran argumentos para sostener lo ahora afirmado».

Dentro del grupo de los autores comunitaristas cabe distinguir: i) un comunitarismo neoaristotélico (MacIntyre, Spaemann o Ritter), ii) un comunitarismo más estricto (Sandel, Williams), y iii) autores de inspiración neohegeliana (Taylor, Walzer). En todos ellos se dan los siguientes presupuestos: 1) superioridad de los modelos teleológicos de la racionalidad práctica, frente a los modelos deontológicos; 2) inseparabilidad de lo bueno y lo justo; 3) centralidad de la dimensión social o constitutiva, manifestada en la definición del bien y la relativización de los derechos individuales, respecto de los vínculos particulares hacia otros individuos y aspectos concretos de la sociedad a la que pertenecen; y 4) crítica del yo sin atributos que presupone el pensamiento liberal contractualista. Sobre este último punto, trata este artículo.

En primer lugar, el autor da cuenta del «sujeto rawlsiano» en la crítica comunitarista, tomando como referencia las críticas de Sandel a la obra de Rawls. La teoría rawlsiana de la persona presenta, a juicio de Sandel, «tres clases de inconvenientes: i) una concepción voluntarista acerca de la relación entre el individuo y sus fines e intereses. Estos no son fruto del autoconocimiento, de un descubrirse a sí mismos, sino del ejercicio de la voluntad; ii) la anterioridad del sujeto respecto de los fines que elige hace que éstos no sean constitutivos de su identidad. A la caracterización de los intereses que persigue el individuo solo sirve, por tanto, la descripción de aquello que se persigue y no la del sujeto que soy; iii) por último, y como consecuencia de lo anterior, se devalúa el bien inherente a la comunidad política. El sentimiento comunitario puede, a lo sumo, convertirse en la finalidad de una subjetividad previamente individualizada».

En segundo lugar, el autor señala las deficiencias de la crítica de Sandel. El primer aspecto deficiente de la crítica de Sandel tiene que ver «con la escasa significación que parece atribuir a la noción rawlsiana de un ideal de persona que represente un punto arquimédico desde el que enjuiciar la estructura básica de la sociedad (...) A la objeción principal de Sandel acerca de que la posición original presupone una tesis genuinamente metafísica acerca del sujeto, que presenta a éste desligado de toda clase de compromiso, como un yo descarnado e indefinido, se puede así responder que lo verdaderamente apreciable en la naturaleza de las personas es su capacidad para reflexionar acerca de las posibles concepciones del bien y someter a revisión los planes de vida en que éstas puedan cristalizar». El segundo aspecto deficiente de la crítica de Sandel «tiene que ver con el segundo principio de justicia que formula Rawls, en concreto con el criterio de distribución que encierra el llamado principio de la diferencia». La acusación de Sandel, lanzada en el mismo sentido por el liberalismo radical, consiste en que «el principio redistributivo que defiende Rawls en aras del beneficio de los socialmente aventajados, requiere de una concepción constitutiva de la comunidad que va en contra del individualismo que caracteriza la identidad del sujeto rawlsiano». Sostiene Betegón que la crítica de Sandel está desenfocada en tanto que «los límites que señala el principio de diferencia tiene que ver con los beneficios que derivan del uso de los talentos, y no con el beneficio inherente a ser afortunado poseedor de éstos».

(Macario Alemany)

Ed. Tecnos, 1996, 236 págs.

El presente trabajo «quiere facilitar el acceso a la extensa y compleja producción filosófica de Habermas». Para ello ofrece, en primer lugar, una aproximación a su biografía intelectual y unas lineas generales acerca de su obra; en segundo, una explicación de las cuestiones fundamentales de la Teoría de la acción comunicativa y de sus libros más recientes; en tercer y último lugar se sintetizan algunas de las críticas que le han hecho a Habermas autores como Wellmer, Apel, Tugendhat, Giddens, Hans Albert, Rorty, M. Jiménez Redondo, J. Muguerza, C. Lafont y la propia autora.

Ratio Juris, Vol.9, Nº4, Diciembre 1996, págs 396-414

En este artículo se analiza la teoría dworkiniana de la integridad y los test de adecuación y de la moralidad política. El autor sostiene que existen dos teorías incompatibles de la integridad y que, además, la prioridad cronológica del test de adecuación no es aplicable en el caso de las transiciones a la democracia. El caso español es un buen ejemplo que muestra cómo el test de la moralidad política es previo al de adecuación.

Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaíso. Vol. 41, 1996.

El autor estudia las relaciones entre el iusnaturalismo y la democracia y sostiene que algunas interpretaciones del iusnaturalismo no distinguen entre lo bueno y lo correcto. El autor sostiene que la confusión entre lo bueno y lo correcto conduce al fundamentalismo y ataca una de las bases más importantes de la democracia y el pluralismo. El Derecho democrático exige la distinción entre las concepciones de lo bueno y el acuerdo mínimo de convivencia. El acuerdo de convivencia exige que concepciones distintas de lo bueno encuentren unas reglas. El fundamentalismo no es nada más que la imposición de una concepción de lo bueno como regla de convivencia. Algunos iusnaturalismos -los ontológicos- son fundamentalistas.

Analisi e Diritto, 1996.

En este trabajo se analizan algunos límites de la teoría general del Derecho. El autor sostiene que la teoría general del Derecho sólo puede describir los materiales jurídicos pero no puede ofrecer solución a los problemas prácticos. Algunos teóricos son coherentes al autolimitarse a la descripción mientras que otros pretenden resolver problemas prácticos y son incoherentes. El autor sostiene que una teoría que pretenda responder a la cuestión qué debo hacer necesita algo más que los instrumentos ofrecidos por la teoría general del Derecho tradicional.

Ed. Tecnos, Madrid, 1996, 242 págs.

Se trata de la traducción a lengua española del manual de historia de la jurisprudencia europea elaborado por Carlos Augusto Cannata cuya segunda edición publicada en 1976 recoge las dos partes que integran la obra (la relativa la jurisprudencia romana y la relativa a la jurisprudencia medieval y moderna), y que habían sido con anterioridad publicadas de modo autónomo. La traducción española presenta juntas las dos partes de la obra y ha sido realizada sobre un texto enteramente escrito en lengua francesa, precisamente la Histoire de la jurisprudence européene I (1989), y -por lo que respecta a la segunda parte- un nuevo texto en lengua francesa (Histoire de la jurisprudence européene II) redactado por el mencionado autor y donde éste utiliza ampliamente las aportaciones de Antonio Gambaro.

Esta obra presenta la siguiente estructura:

-CAPÍTULO I: LA JURISPRUDENCIA EUROPEA. I. El jurista; II. La jurisprudencia; III. La ciencia del derecho como fenómeno cultural.

-CAPÍTULO II: EL PERIODO ARCAICO DE LA JURISPRUDENCIA ROMANA. I. El jurista; Il. Períodos de la historia de Roma; III. Los comienzos de la jurisprudencia romana; IV. La jurisprudencia pontifical; V. La laicización de la jurisprudencia. Los responsa de los pontífices y de los primeros juristas laicos; VI. La literatura jurídica de la época arcaica; VII. El iurisconsultus.

-CAPÍTULO III: LOS CIENTO CINCUENTA AÑOS DE LA REPÚBLICA. I. Madurez de la jurisprudencia romana; II. Los juristas y su obra; III. Carácter de la jurisprudencia de esa época.

-CAPÍTULO IV: EL PERIODO CLÁSICO. I. La jurisprudencia clásica; II. El método; III. lus respondendi ex auctoritate principis; IV. Los juristas; V. La actividad de los juristas y la literatura jurídica; VI. La enseñanza del Derecho y la literatura isagógica; VII. La legislación bajo el principado; VIII. Las constituciones imperiales de carácter casuístico; IX. La actitud de los juristas frente a las constituciones casuísticas; X. La recitatio.

-CAPÍTULO V: EL PERIODO POSTCLÁSICO: A) LA ÉPOCA EPICLÁSICA. I. El fin del principado y el fin de la jurisprudencia clásica; II. Los rescriptos y las colecciones de rescriptos; III. La utilización de las obras de los juristas clásicos.

-CAPÍTULO VI: EL PERIODO POSTCLÁSICO: B) HACIA LA EDAD MEDIA. I. El paso de la antigüedad a la Edad Media; Il. La cultura jurídica en los siglos IV y V; III. La codificación de Justiniano; IV. La legislación de Justiniano y la historia de la jurisprudencia europea.

-CAPÍTULO VII; EUROPA, SU DERECHO Y SU CIENCIA JURÍDICA. I. Europa; II. El Santo Imperio; III. El viraje del año 1000; IV. El sentido de ese cambio; V. El Derecho en Europa antes del redescubrimiento del Digesto; VI. La ciencia jurídica europea.

-CAPÍTULO VIII: EL NACIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA ROMANISTA EN LA EUROPA CONTINENTAL. I. Introducción; II. La Iglesia, núcleo de la cultura jurídica; III. La Escuela de Bolonia; IV. Los glosadores; V. Los decretistas y el Corpus luris canonici. Los ultramontanos; VI. Los prácticos o comentaristas; VII. El conflicto entre juristas y humanistas y su superación; VIII. El mos gallicus y la jurisprudencia elegante.

-CAPÍTULO IX: LA RECEPCIÓN EN ALEMANIA Y EL USUS MODERNUS PANDECTARUM. I. El carácter particularista del derecho medieval alemán; II. La formación de los Estados, factor de expansión del derecho romano en Alemania; III. La transformación del proceso y la institución del Reichskammergericht; IV. Rasgos característicos y diversas apreciaciones sobre la recepción; V. El objeto de la recepción; VI. El derecho alemán después de la recepción del derecho romano; VII. La literatura jurídica de los siglos XV y XVI; VIII. El usus modernus; IX. Las consecuencias de la guerra de los Treinta Años.

-CAPÍTULO X: HACIA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO EN FRANCIA. LA REDACCIÓN DE LAS COSTUMBRES. I. La distinción entre países de costumbres y países de derecho escrito; Il. La superación del particularismo jurídico; III. La redacción de las costumbres; IV. El derecho común consuetudinario.

-CAPÍTULO XI: EL DERECHO DE LA RAZÓN Y LAS CODIFICACIONES DEL DERECHO NATURAL. I. El derecho de la razón y la cultura de los siglos XVII y XVIII; II. La sistemática en Grocio y en los juristas alemanes del derecho natural; III. Revalorización de la actividad legislativa y desarrollo de las tendencias a la codificación; IV. El trabajo de sistematización de los juristas franceses del derecho natural, etapa decisiva con vistas a las codificaciones; V. Las codificaciones (l. Inglaterra, 2. Baviera, 3. Prusia, 4. Francia, 5. Austria); VI. La difusión del Código civil y las codificaciones italianas preunitarias; VII. Los códigos del Piamonte y los del reino de Italia.

-CAPÍTULO XII: LA ESCUELA HISTÓRICA Y LA ESCUELA DE PANDECTAS: LOS CÓDIGOS CIVILES ALEMÁN Y SUIZO. I. La situación de la jurisprudencia alemana a comienzos del siglo XIX y la Escuela Histórica; II. El método de la Escuela Histórica. La Escuela de Pandectas; III. La influencia de la Escuela de Pandectas fuera de Alemania; IV. Savigny y la polémica a propósito de la codificación; V. Las codificaciones alemanas en el siglo XIX; VI. El BGB; VII. El código civil suizo y el código de obligaciones.

-CAPÍTULO XIII: LA FORMACIÓN DEL COMMON LAW Y DE LA EQUITY EN INGLATERRA. I. Introducción general; II. Bosquejo del sistema de los writs; III. La Equity; IV. El Judicature Act; V. Aspectos del common law en Inglaterra.

-CAPÍTULO XIV: CONCLUSIÓN. I. Dos tradiciones jurídicas; II. Case law y dogmática.

(Mª Luisa Boix de Haro)

Ed. Trotta, Madrid, 1996, 180 págs.

«Este volumen -escribe el autor- reúne algunos ensayos de análisis político realizados a lo largo de los últimos casi quince años.

De una parte, trabajos relativos a la historia de la 'revolución pasiva', a su génesis, a su éxito objetivo y a su agotamiento. Éxito, pues su función consistía en cerrar el paso a los proyectos políticos de la izquierda social. Y agotamiento por el éxito mismo: tal política no podía menos que dar en un crecimiento de la base social de los proyectos de la derecha (...)

De otra parte, el libro contiene trabajos relativos a elementos del diseño ideal, programático y problemático de una Nueva Ciudad -que complementan los que figuran en la tercera parte de Los ciudadanos siervos (...)

El análisis practicado aquí no oculta en ningún momento sus tomas de posición, sino que hace todo lo posible por explicitarlas. Pero ni concibe las relaciones políticas autónomamente ni considera que el cuadro de fuerzas que componen sea algo parecido a un mercado. No es, desde luego, politicista. Tampoco cree decisivo en sí mismo el momento electoral de la actividad política, ya que éste es siempre expresión de otra cosa; y, por otra parte, entiende su modelo de intervención política como todo lo contrario de una delegación».

Desde estas premisas, los trabajos que se recogen en el texto abarcan temas como el de la transición, la «constitución tácita», los nacionalismos, la responsabilidad política, el problema medioambiental, etc.

(Daniel González Lagier).

Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto LXXIII, 1996, págs.3-59

En los 96 parágrafos en que está dividido el artículo, el autor trata de deslindar, en tono general y más bien programático, la noción de 'competencia' jurídica, como distinta de la del derecho subjetivo y de otras figuras afines.

Ante todo distingue la rama del Derecho Penal de la del resto del Derecho, ya que entiende que el Derecho penal es la vertiente del ordenamiento jurídico que protege 'directamente' a las personas cuando éstas son atacadas en su integridad física o en su patrimonio, entendido éste en su sentido más amplio. A causa de este carácter exclusivamente protector, el Derecho penal es preferentemente represivo, cosa que no sucede con las restantes manifestaciones de la vida jurídica. Esta distinción parece especialmente importante porque las Teorías Generales del Derecho de finales del siglo XIX y comienzos de este siglo han sido inducidas desde las relaciones jurídicas de naturaleza penal, y por este hecho parecen insuficientes para explicar la globalidad de la vida del Derecho.

Tras los pasos de Austin, explica que la noción de competencia jurídica supone la existencia de una 'situación' socialmente objetivada que permite el cálculo del Derecho, sea en el plano legislativo o jurisprudencial. Alude especialmente a la noción de 'persona jurídica' en su sentido romanista, muy distinta ciertamente a la de la juristische Person que consagraron Kant y sus epígonos: porque mientras que esta última figura mienta la representación del individuo independiente y autónomo que construye él el ordenamiento jurídico a través de una cascada sucesiva de pactos, la persona jurídica u officium se refiere a la tipicidad de una expectativa socialmente objetivada, que parcialmente depende de la historia y en parte de datos 'reales'. La competencia jurídica estaría constituida por aquellas posibilidades de actuación que vienen requeridas por el officium o la persona jurídica, que a veces aparecen primariamente bajo la forma de derechos, y a veces bajo la forma de deberes, pero que en cualquier caso se desprenden de las exigencias reales de la situación que les dio origen en el Derecho llevándolas al plano legislativo o jurisprudencial.

Los 'bienes constantes' son realidades distintas de las posibilidades de hacer que otorgan las personas jurídicas. Estos bienes están omnipresentes en todo aquello que es relevante jurídicamente, ya que aunque nada establezca expresamente la legislación, toda persona tiene derecho a no ser discriminada por razón del sexo o ideología, tiene derecho a la imparcialidad, limpieza, rapidez, comodidad o seguridad en el trabajo. Los bienes de este tipo presentan la peculiaridad de que normalmente no requieren de una norma que expresamente los amplíe o recorte: la medida en que pueden ser exigidos suele venir dada, más o memos precisamente, por la índole de la ocupación que desarrolle cada sujeto.

En buena medida este estudio es una aportación más al problema discutido hoy de la medida de los derechos: los derechos existen como imperativos absolutos o categóricos, pero su vida real no puede presentarse siempre bajo este carácter absoluto.

Ars Iuris (Universidad Panamericana, México D. F.), Nº16, 1996, págs. 87-160.

La gran cisura entre el pensamiento jurídico del Antiguo Régimen y el secularizado propio del Estado fue la determinada por la lucha secularizadora de los contenidos materiales de las normas jurídicas. Existen otros criterios, ciertamente, pero éste puede ser considerado uno de los más definitivos. El autor trata de seguir la pista histórica de algunos de los nervios de esta pugna.

La crisis que provocó el Humanismo en el Derecho llevó en un primer momento a sustituir el estudio del Ius Commune por el del Derecho romano. Pero los deseos de cambio eran realmente más profundos, y pronto el Derecho romano fue desplazado por la ocupación con el 'derecho racional', llamado momentáneamente ius naturale.

Este nuevo Derecho natural se fundamentó en una nueva noción de 'persona jurídica', ya que la persona jurídica fue sustituida por la persona ut persona (según la terminología de Bartolo de Sassoferrato), y esta última fue estudiada aislada gracias a la ficción del status naturae. Lógicamente, la nueva persona jurídica fue entendida ante todo como una voluntad no determinable heterónomamente.

La nueva ciencia jurídica iusnaturalista quiso la emancipación frente a los datos teológicos. La distinción entre la Ciencia del Derecho y la Teología había sido real en el Derecho romano y el Ius Commune de la Baja Edad Media, ya que sus autores distinguían claramente entre el oficio de jurista y el de teólogo, pero ambos saberes estaban conectados por los llamados 'primeros principios de la razón práctica', que se suponía que tenían origen divino. El 'Derecho natural de la Edad Moderna' no rechazó pues una ingerencia de la Teología en el Derecho (hecho que sí se produjo entre los integrantes de la Segunda Escolástica), sino la independencia del saber jurídico-político frente a cualquier dato no 'racional'. Por este camino, este Derecho natural fue elevado al rango de 'Ciencia última' que no necesitaba pedir prestados sus fundamentos a ningún otro saber. Hasta esta época, la admisión del origen divino, y por tanto universal, de los principios de la razón práctica, había posibilitado el entendimiento entre Turcos y Cristianos, por ejemplo. La negación de la existencia de estos primeros datos de la conciencia levantó un muro entre las diversas culturas, y el nuevo Derecho natural no se presentó como un campo de entendimiento común para todas las mentalidades.

La batalla por la secularización se presentó externamente como el rechazo de las 'ideas innatas' y el moral sense que propuso el conde de Shaftesbury. Desde este planteamiento las Universidades europeas se partieron tácitamente en dos bandos: las de las zonas católicas, que siguieron cultivando el ius civile romanista, y las de las zonas protestantes, más inclinadas al ius naturale.

A partir de la página 124, el Autor alude a las cuatro grandes tendencias que cooperaron a la secularización del Derecho: 1) la de la 'naturaleza de las cosas', de la mano de escolásticos tardíos y Grocio: una corriente de transición; 2) la que llama del estudio de 'las pasiones del hombre': Helvetius, d'Holbach o Hume, por ejemplo; 3) la de las 'esferas de libertad' individuales, que inauguró plenamente Pufendorf, pero perdida parcialmente a lo largo del siglo XVIII, fue rehabilitada por Kant y sus epígonos; 4) el Sistema, que alcanzó su expresión más alta en la 'Crítica de la razón pura' de Immanuel Kant.

A estos intentos secularizadores se les planteó un problema, el de la explicación del 'deber' jurídico, que fue resuelto a lo largo de la Modernidad alegando que existe deber cuando está prevista una pena para el caso de incumplimiento de una norma. Pero los numerosos escritores conservadores ingleses y escoceses de la Ilustración siempre opusieron la misma objeción: ¿No será que el poder impone una pena cuando se ha incumplido un deber previo?

trad. de Marina Gascón

Tolerancia y minorías. Problemas jurídicos y políticos de las minorías en Europa, Cuenca, UCLM, 1996, págs.11-26.

Se ha convertido en un lugar común afirmar que la justificación filosófico-política de las declaraciones nacionales e internacionales de derechos es de tipo liberal-democrático con algún tinte de socialismo democrático. ¿Están cambiando las cosas ahora? ¿Estamos asistiendo a la producción de declaraciones justificables sólo desde la óptica comunitarista?. Algunas recientes «Declaraciones» internacionales podrían inducir a pensar así; en particular, la Declaration on the Rights of Persons Belonging to National or Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992, y el protocolo adicional de la Convención europea sobre los derechos del hombre, aprobado en la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa el 1 de febrero de 1993. Ciertamente, estos documentos pueden ser interpretados desde lo que el autor propone llamar ideología «comunitarista-liberal», según la cual, junto al valor de la autonomía individual, se insertaría el valor de la autonomía de las culturas. Pero también es posible otra interpretación, que propone llamar «liberal», según la cual tales documentos no serían más que una reiteración de los preceptos contenidos en la Declaración universal de derechos del hombre y un reflejo de la ideología que subyace a la misma. En este trabajo, el autor presenta un argumento en favor de esta segunda interpretación: el argumento de la coherencia del sistema de protección internacional de los derechos humanos, que afirma que sólo la interpretación liberal de estos documentos permite la construcción de un sistema coherente de principios, reglas y valores que comprenda también la Declaración Universal de derechos del hombre y demás documentos similares.

Doxa, Alicante, núm.19, 1996, págs.163-168

Comanducci plantea en este trabajo una serie de objeciones a varios puntos de la argumentación ofrecida por Bayón en su ponencia «Sobre la racionalidad de dictar y seguir reglas» -publicada como artículo en Doxa núm.19.

Tales objeciones se dirigen concretamente contra la tesis de Bayón de que «un agente racional no puede en ningún caso aceptar reglas como razones excluyentes» pues esta tesis, en su opinión, implica una serie de problemas en (1) la explicación del actual razonamiento jurídico de los jueces abogados y ciudadanos; (2) la justificación de una conclusión en el razonamiento jurídico; (3) la teoría de la decisión racional en el campo jurídico. Al tiempo que va desarrollando las anteriores objeciones, Comanducci intenta explicar un uso alternativo de la intuición de Raz sobre el papel central de las reglas como razones excluyentes en el razonamiento jurídico.

(Victoria Roca)

Sistema 132-133, Violencia y Política, Junio 1996, págs. 57-71.

Tras un breve análisis de los términos que componen la expresión «violencia política», la autora se ocupa de algunos de los puntos nucleares de la relación entre ética y violencia política: comienza haciendo una consideración válida para todos los tipos de violencia política -no hacer uso de la violencia es un mandato prima facie, sólo puede ser relegado ante consideraciones de mayor peso (es la denominada ética de la responsabilidad convencida)- a continuación, apunta las diversas funciones de la violencia política (función instrumental, función comunicativa, función expresiva) y, por último, aborda el concepto de violencia del Estado (violencia ilegal, violencia ilegítima, violencia como instrumento) y el de violencia insurgente (señala aquí la necesidad de distinguir entre terrorismo -político y étniconacionalista- y guerrilla).

(Victoria Roca)

Cuadernos de teología. Deusto, Bilbao, Universidad de Deusto, 1996. págs. 50.

Este cuaderno aborda, mediante la exposición de cuatro ponencias, el fenómeno de la corrupción. Estas cuatro ponencias analizan tal fenómeno desde tres perspectivas complementarias: José Antonio Zarzalejos, en su ponencia «Descripción del fenómeno de la corrupción», se propone ofrecer una visión panorámica de la corrupción tanto económico-política como político-moral en la España reciente. Gregorio Peces-Barba en su ponencia «La corrupción en las instituciones y en la sociedad civil» hace un análisis del fenómeno centrándose, concretamente, en una explicación sobre las causas de la corrupción (de carácter penal, políticas y económicas), las razones que explican su existencia y su incremento en las democracias occidentales. El autor, con este artículo, trata de presentar un panorama analítico y descriptivo de algunas de las dimensiones de la corrupción para poder, así, entenderla. Por su parte, Adela Cortina en su ponencia «La regeneración moral de la sociedad y de la vida política», tras distinguir el fenómeno de la crisis del de la corrupción, se ocupa de indicar las consecuencias de esta última y denuncia que la corrupción no sólo llega a las actividades, sino que también ha afectado al discurso público: «Nuestro discurso público está totalmente depauperado por el emotivismo, porque es un discurso en el que no se dan argumentos, no se dan razones, sino que se trata exclusivamente de causar adhesiones, de provocar en los demás el mismo sentimiento psicológico que yo quiero que tengan. Por esto la capacidad argumentativa de las personas es tan escasa y, sin embargo, abunda la capacidad de adherirse emocionalmente».

El cuaderno se cierra con una ponencia de Demetrio Velasco «Corrupción pública e inmoralidad privada», en la que avanza una serie de orientaciones -«antídotos»- contra la corrupción.

(Victoria Roca)

Isegoría. Revista de filosofía moral y política, Nº 13, Abril 1996, Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Científicas CSIC.

La autora aborda el problema de la fundamentación de lo moral desde la perspectiva de la ética con el propósito de organizar la vida en las distintas esferas de la vida social. Parte del análisis de los «giros filosóficos» que marcan la historia de la filosofía, especialmente en el presente siglo, y que son: el lingüístico, el hermenéutico, el pragmático y el aplicado. Nos presenta una propuesta metodológica hermenéutica crítica de las actividades sociales.

Antes de exponer el suyo, habla de tres modelos posibles que ella califica de insuficientes, a saber: 1.- La casuística: el ideal deductivo; 2.- La casuística: una propuesta inductiva y 3.- La aplicación del principio procedimental de la ética discursiva, que es un modelo que va más allá de la deducción y la inducción.

Su propuesta queda estructurada distinguiendo, en primer término, un marco deontológico que se refiere al «momento kantiano». Posteriormente, expone el problema de la ética de las actividades sociales o «momento aristotélico» y, finalmente, el proceso de toma de decisiones en los casos concretos.

Para entender cuál debería ser la articulación de una ética aplicada de cada actividad, sería necesario -dice la autora- recorrer los siguientes pasos:

1) Determinar claramente el fin específico, el bien interno por el que cobra su sentido y legitimidad social.

2) Averiguar cuáles son los medios adecuados para producir ese bien en una sociedad moderna.

3) Indagar qué virtudes y valores es preciso incorporar para alcanzar el bien interno.

4) Descubrir cuáles son los valores de la moral cívica de la sociedad en las que se inscribe y qué derechos reconoce esa sociedad a las personas.

5) Averiguar qué valores de justicia exige realizar en ese ámbito el principio de la ética del discurso, propio de una moral crítica universal, que permite poner en cuestión normas vigentes.

6) Dejar las tomas de decisión en manos de los afectados que, con la ayuda de instrumentos de asesoría, ponderarán las consecuencias sirviéndose de criterios tomados de distintas tradiciones éticas.

(Roberto Lara Chagoyan)

Isonomía, México, núm. 5, 1996, págs. 41-63.

Los autores se proponen en este artículo «primero, establecer las razones por las cuales el concepto de Constitución y la interpretación dogmática que de sus normas han hecho los juristas mexicanos a lo largo de los últimos cincuenta años, en muchas ocasiones han sido más bien la expresión de la ideología jurídica del régimen por el cual hemos estado gobernados y no, como cabría esperar, una labor científica y, segundo, señalar por qué esa labor y sus resultados son insuficientes en las actuales condiciones de la vida nacional, e inadecuados desde el punto de vista académico para la explicación de las normas constitucionales».

Los autores concluyen que, tras los cambios políticos, sociales y jurídicos que ha experimentado México en los últimos años, «es imposible seguir interpretando a las normas constitucionales como la pura y acabada decisión de quienes detentan el poder. Por este motivo -continúan- nos parece necesario superar el punto de vista teórico adoptado por un número importante de juristas mexicanos, para pasar a otro que acepte el carácter jurídico de la Constitución, y busque determinar los posibles sentidos de las normas que la integren (...) Se hace necesario retomar una concepción normativa de la Constitución y plantear una actividad dogmática constitucional de nuevo cuño que, primero, adopte un punto de vista jurídico respecto de la Constitución; segundo, señale todas aquellas interpretaciones que respecto de una misma norma es posible postular y, tercero, lleve a cabo su tarea con rigor y mediante la explicitación de sus presupuestos, metodología y resultados».

(Daniel González Lagier)

Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, Nº19, Alicante, 1996, págs. 187-204.

En este artículo los autores, observando la insuficiencia del instrumental de la lógica clásica para dar cuenta del razonamiento jurídico (aspecto descriptivo) de abogados y jueces, presentan distintos modelos de lógicas paraclásicas que permitirían un análisis más satisfactorio del razonamiento jurídico.

La cuestión de la que parten los autores es la de la necesidad de encontrar una forma nueva de encarar sistemas proposicionales con contradicciones o inconsistencias: «Lo que haremos -apuntan- es cambiar el concepto de deducción de la lógica clásica con el fin de poder manejar mejor teorías o sistemas proposicionales que incluyan contradicciones». A esta nueva lógica la denominarán «Lógica paraclásica».

(Victoria Roca)

Revista de Ciencias Sociales 419, Valparaiso, 1996, págs.101-121.

El propósito del trabajo es mostrar que ni el positivismo jurídico ni el iusnaturalismo, tomados en su formulación típica, ofrecen una explicación satisfactoria de la obligatoriedad del Derecho.

En primer lugar se examina el positivismo. Aunque la inmensa mayoría de las doctrinas positivistas reconocen que el Derecho obliga, muchas de ellas fallan ya en el modo de caracterizar la obligación. Esto ocurre con todas aquellas doctrinas que la conciben como mero efecto o consecuencia de la coacción propia del orden jurídico. En el trabajo se hace referencia a las principales de estas doctrinas: la que concibe el deber como un fenómeno psíquico, como el efecto sobre la voluntad de la amenaza de sanciones; la de quienes se atienen exclusivamente a hechos externamente observables y consideran que la esencia de la obligación radica en la probabilidad de ser sancionado; hay también quienes como A. Rossy estiman que cuando hay una obligación concurren el hecho externo de la probabilidad de la sanción y el dato psíquico de ciertos sentimientos de aprobación o repulsa; finalmente, para algunos lo característico de la obligación jurídica consiste en que sitúa al sujeto ante la alternativa de realizar la conducta exigida o sufrir una sanción. A todas estas doctrinas se las puede criticar porque conforme a ellas no existe ninguna diferencia sustancial entre tener una obligación jurídica y verse obligado a hacer lo que ordena cualquiera que pueda amenazarnos con un daño grave caso de desobediencia.

Ciertamente otras autores positivistas, entre los que se encuentran H. Kelsen y H. L. A. Hart, no comparten el concepto de deber jurídico antes aludido y sostienen otro en el cual destaca una conexión normativa en cuya virtud la sanción aparece como algo que «debe tener lugar» cuando no se realiza la conducta exigida. En el trabajo se expone con cierta extensión la doctrina de Hart como la más convincente dentro del marco del positivismo. Según dicha doctrina, afirmar que alguien tiene una obligación significa que en aplicación de una norma podemos exigirle que realice cierta conducta, aunque contraríe sus deseos o intereses, de forma que su no realización justifica la imposición de sanciones. Ahora bien, entendida así la obligación se pone de manifiesto que la imputación a alguien de una obligación requiere apoyarse en un fundamento suficiente. Hart, al igual que antes Kelsen, sostiene, en cuanto positivista, que ese fundamento suficiente se encuentra en las normas del Derecho positivo siendo innecesario transcender tal ámbito. En el trabajo se expone la crítica que diversos autores, desde J. Raz, han llevado a cabo de tal posición, poniendo de relieve que el razonamiento fundamentador de la imputación de deberes jurídicos, tiene que apoyarse en último término, en un principio moral.

En segundo lugar se examina el iusnaturalismo. Si la deficiencia del positivismo de debe, en definitiva a su negativa a reconocer que sea necesaria cualquier tipo de conexión entre orden jurídico y orden moral, la del iusnaturalismo obedece, como se expone en el trabajo, a la razón contraria: a que no se reconoce suficientemente el valor (moral) que posee la existencia del Derecho positivo como orden normativo común a una sociedad. Gracias a tal valor puede sustentarse el principio moral de que, prima facie, las normas del Derecho positivo deben ser obedecidas simplemente por ser normas válidas, con independencia de su contenido. Por eso, salvo casos excepcionales (objeción de conciencia etc.), toda norma jurídica válida puede ser fundamento inmediato de deberes u obligaciones, cosa que no reconoce plenamente el iusnaturalismo al sostener que las normas injustas no son verdaderas normas y, en consecuencia, no obligan.

El Derecho y la Justicia (Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía)

Edit. Trotta, Madrid, CSIC y BOE 1996, págs.425-440.

El tema de la normatividad del Derecho es el tema relativo al modo como operan las normas jurídicas respecto de aquéllos a quienes se refieren o aplican. Casi incontrovertidamente se sostiene que las normas del Derecho nos vinculan u obligan, lo que se manifiesta primordialmente en que nos sirven de fundamento para imponernos unos a otros deberes y exigirnos su cumplimiento. Pero ¿qué significa exactamente decir que una norma jurídica impone a alguien un deber?; ¿son estos deberes idénticos, análogos o completamente diferentes de las deberes morales?; y esa «fuerza vinculante» del Derecho ¿encuentra su fundamento en el Derecho mismo o requiere admitir alguna conexión con el orden moral?. Este tema de la normatividad del Derecho se plantea tanto para el iusnaturalismo como para el positivismo, pero muestra mejor su complejidad abordándolo desde esta última tradición teórica. Y como las soluciones propuestas con anterioridad vuelven a proponerse, reelaboradas, en nuestro siglo, el método que se sigue para exponer la cuestión es el de considerar consecutiva comparativamente las doctrinas de los principales representantes contemporáneos del positivismo jurídico.

H. Kelsen afirma rotundamente el carácter vinculante, obligatorio, del Derecho, que se manifiesta primordialmente en que toda norma jurídica completa impone deberes. Sin embargo, es deficiente su explicación acerca de en qué consiste tal cosa, es decir, su concepto del deber. También es problemática su doctrina acerca del fundamento de la obligatoriedad del Derecho que, a su

juicio, se encuentra en una norma jurídica ficticia, en la llamada norma fundamental.

La posición de A. Ross representa no sólo al llamado «realismo jurídico» sino también a otras corrientes positivistas. Según Ross, en la teoría de Kelsen se manifiestan todavía residuos de la metafísica iusnaturalista que sostenía el deber moral de obedecer el Derecho. Desde un enfoque completamente libre de metafísica, que se atenga a los hechos, la afirmación de que el Derecho obliga, que una norma impone un deber, se explica simplemente como la concurrencia de ciertos hechos: que existe un sentimiento generalizado de desaprobación de las conductas que se desvían de la norma y que probablemente tales conductas serán sancionadas. Para esta posición carece de sentido la pregunta por el fundamento de la llamada obligatoriedad del Derecho.

Por su parte H. Hart critica la posición de Ross porque, a su entender, se asienta en el prejuicio de que toda explicación no metafísica de los enunciados de obligación tiene que reinterpretarlos como descripciones de la ocurrencia de ciertos hechos.

Sin recaer en la vieja metafísica, cabe ofrecer una interpretación más correcta situándose en el punto de vista (interno) de quienes aceptan y usan las normas como tales normas: que alguien tiene un deber significa que basándose en una norma, los demás pueden justificadamente exigirle cierta conducta y sancionarle si no la realiza. Para Hart como para Kelsen, el carácter obligatorio del Derecho encuentra su fundamento en el propio Derecho positivo, aunque no considera preciso recurrir a una norma fundamental ficticia, sino simplemente al hecho de la aceptación de una regla positiva última, la «regla de reconocimiento», que establece el sistema de fuentes del Derecho.

En el apartado final se hace referencia a las aportaciones más relevantes de los últimos años, entre las que se encuentran las del argentino C. S. Nino y el español J.C. Bayón. Algunas de estas aportaciones rectifican parcialmente la doctrina de Hart haciendo ver la necesidad de admitir una cierta conexión entre Derecho y Moral, si se quiere fundamentar satisfactoriamente el carácter obligatorio del Derecho. En el trabajo se expone esta orientación y se sugieren las consecuencias que se derivan de la misma.

Sistema 134, Revista de Ciencias Sociales. Septiembre 1996, págs. 109-115.

Elías Díaz escribe estas páginas tras la muerte de J. L. Aranguren en marzo de 1996. El autor se propone con estas reflexiones aproximarnos a la obra del filósofo Aranguren y a algunos aspectos y dimensiones de su biografía y personalidad. Según Elías Díaz, en la biografía de Aranguren podemos distinguir los años 50 (Ética, de 1958) de los años 60, en los que radicarían Ética y política (1963), El marxismo como moral (1968) y Moralidad de hoy y de mañana (1973).

(Victoria Roca)

Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, ed. Trotta, Madrid, 1996, 272 págs.

Este libro, desde una perspectiva contemporánea, ofrece una selección de los principales conceptos de la filosofía política, predominantemente en lo que toca a las instituciones jurídico-políticas. Así, junto a algún tema como «Emancipación» o «Ideología», de referencia más doctrinal, la mayoría de los capítulos contemplan sobre todo la vertiente de las instituciones jurídicas y sociales básicas («Estado», «Constitución», «Estado de Derecho», «Totalitarismo», «Producción normativa», «Opinión pública», «Paz y guerra»), así como sus sustratos reales y conceptuales básicos («Teoría del Estado», «Pueblo», «Sociedad civil», «Nacionalismo», «Cambio político»). Los materiales teóricos ofrecidos, centrales para un debate actual sobre los conceptos vertebradores de la teoría del Estado, se esfuerzan por combinar la consideración de las tradiciones intelectuales y los problemas que más preocupación suscitan en el ámbito iberoamericano con la perspectiva universal propia de todo conocimiento.

Trad. de José Juan Moreso y Pablo E. Navarro, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 19, Alicante, 1996, págs. 375-383.

En este trabajo se analiza el problema que la vaguedad del lenguaje puede presentar para la tesis de la única respuesta correcta de Ronald Dworkin. Las consecuencias principales del trabajo son las siguientes: 1) las teorías que niegan (como la de Dworkin) que la vaguedad en las formulaciones normativas conduce a la discreción en la aplicación del Derecho no pueden dar cuenta de la denominada 'vaguedad de orden superior'; 2) la teoría jurídica debe aceptar que el derecho es parcialmente indeterminado a causa de la vaguedad; 3) sin embargo, la tradicional formulación de la indeterminación, según la cual las proposiciones que se refieren a casos marginales no son ni verdaderas ni falsas, es errónea y debe, por lo tanto, ser abandonada para el análisis del problema de la vaguedad.

Cuadernos sobre Vico, 1995-1996, Nº 5 y 6, págs. 67-82.

En el presente artículo se exponen los estudios que en torno a Vico desarrolló Guido Fassó durante el periodo comprendido en la primera etapa de su obra (1942-1956); en los que se analizan detalladamente algunos aspectos del pensamiento viquiano hasta entonces inéditos; a este respecto destacamos su aproximación al más conspicuo traductor de Vico y, en buena medida, principal responsable de la difusión de la obra del filósofo napolitano en el extranjero así como de su tergiversación, Jules Michelet; de otro lado, es insoslayable la altura intelectual de los estudios centrados en la génesis histórica y la génesis lógica de la Scienza Nuova, los cuales merecieron los elogios de Benedetto Croce, Giovanni Gentile y Felice Battaglia.

Monografías Jurídicas, Marcial Pons Ed. Jurídicas, Madrid, 1995, 150 págs.

En este libro el Profesor Fernández recoge un conjunto de trabajos que realizó a lo largo de los años 1991 a 1994 caracterizados por entender la Filosofía jurídica como una parte de la Filosofía práctica y por tanto íntimamente conectada con la Ética y la Filosofía política.

De los diez trabajos de que consta el libro, seis ya fueron publicados anteriormente, mientras que los Capítulos IX y X (El Estado Social: Desarrollo y Revisión; Recuperar el protagonismo de la sociedad civil son fruto de una investigación conjunta con sus compañeros de la Universidad Carlos III de Madrid).

La justificación de este título la establece E. Fernández sobre tres puntos. En primer lugar, entiende el autor que la política es un factor esencial en el análisis de cualquier sociedad y que del conjunto de factores que denominamos «Política» el elemento vital y primordial es el Poder; por ello considera necesario un análisis de «la Política» que incluya el estudio de las ideologías, sin que sea contradictorio con la necesaria objetividad del pensador, y el conocimiento de las instituciones políticas, sin que signifique una defensa de la permanencia o idoneidad de las mismas.

En segundo lugar, para E. Fernández el Derecho en relación con la Política supone una opción tanto ética como política, y por ello, la argumentación jurídica es también una argumentación ética y política; un planteamiento que, como pone de manifiesto Luis Prieto, es patente en una norma principialista como la Constitución Española de 1978: sería un estudio sobre «el papel del Derecho en la Política» y no el más tradicional de la influencia de la Política en el Derecho.

Por lo que se refiere a la relación entre Filosofía del Derecho y la Filosofía Política, sobre la base de las relaciones entre Derecho y Política, preconiza E. Fernández la complementariedad de ambas disciplinas.

La puesta en práctica de estos presupuestos se desarrolla en los capítulos de este libro, así son estudiadas las relaciones entre Ética, Política y Derecho en los Capítulos I, II y III en distintas dimensiones; la relación entre Ética y Derecho, al analizar en el Capítulo IV los derechos humanos, y la aproximación a la Filosofía Práctica desde la Iusfilosofía y la Filosofía Política al tratar temas como los problemas de conciencia (Cap. VI), las minorías (Cap. VII y VIII) el desarrollo y revisión del Estado Social (Cap. IX) o la influencia de la sociedad civil (Cap. X).

(Diego Bázquez Martín)

Servicio de Publicaciones Universidad de Murcia, Ética 1, Murcia, 1996, págs. 228.

El libro La autodeterminación en la acción aborda sistemáticamente el fenómeno antropológico-moral de la autodeterminación de la voluntad.      Atiende, en primer término, a sus puntos de partida, que sitúa en el lenguaje, la descripción existenciaria y la acción humana. A continuación pasa revista a sus connotaciones, cifradas en la motivación, la temporalidad y la síntesis entre indeterminación y determinación. La parte central del libro expone la estructura y los límites de la autodeterminación: la primera reside en constituir aquella dimensión del acto voluntario por la que se dirige éste hacia el futuro, y los segundos son estudiados como determinantes social e histórico de la acción.

Estas dos primeras partes constituyen la base para descifrar las paradojas de la autodeterminación, que en el Prólogo se habían enumerado.

     Por ello, en la Tercera Parte se afronta en diálogo con distintos autores clásicos (Aristóteles, Kant, Weber) y contemporáneos (preferentemente anglosajones, como R.M. Hare, D. Davidson y A. Mele) la presunta irracionalidad de la autodeterminación, solventando así las aparentes aporías que su primer análisis revela. Tales aporías son las que resultan de la acrasía o debilidad en la voluntad, la fuerza motivacional frente al autocontrol, el autoengaño y los componentes social, lingüístico e histórico de la acción.

El libro constituye un desarrollo del apartado «La libertad en la acción», abordado por el mismo autor en el contexto más comprensivo de su anterior publicación Perspectivas de la acción humana (PPU), Barcelona, 1990, 306 págs.

     Pretende restablecer la libertad como autodeterminación de la voluntad, en su doble vertiente de «querer hacer» y «querer-querer», que allí se daba por supuesta.

Acción e Historia (El objeto de la Historia y la Teoría de la Acción), González, W. J. (ed.), Servicio de Publicaciones de la Universidad de la Coruña, Monografías Nº33, 1996, págs.472, págs. 175-191.

El artículo «La concepción Postmoderna de la historicidad», examina cómo han incidido en la metodología histórica los rasgos más característicos de la postmodernidad, especialmente resaltados por el postestructuralismo francés en contraposición a la Modernidad que se inició en Descartes. Destaco especialmente como rasgos postmodernos la sustitución de la disyunción exclusiva por la complementariedad, el reemplazamiento de la ausencia de límites naturales por la finitud y la conciencia comunitaria y solidaria frente al individualismo moderno.

en Estudios sobre el Catecismo de la Iglesia Católica, Unión Editorial, Colección AEDOS nl 3, Madrid, 874 págs., págs. 223-242.

Este artículo expone sucintamente los planteamientos aristotélico-tomista, kantiano y fenomenológico para concluir que ambas notas autonomía y heteronomía caracterizan a la conciencia moral según el punto de mira que se adopte, frente al enfoque disyuntivo kantiano entre ambas.

Isonomía, México, Nº 4, 1996, págs. 17-27.

En este artículo, el autor trata de revisar la controversia sobre la libertad de expresión a la luz de una nueva imagen del Estado y su naturaleza. Su tesis es que, aunque resulta tentador ver las controversias actuales sobre la libertad de expresión como una continuación de las del pasado, en realidad «algo más profundo y significativo está ocurriendo. Estamos siendo convocados, incluso obligados, a reexaminar la naturaleza del Estado y a plantearnos si acaso deba jugar un papel preponderante en asegurar la libertad de expresión». El Estado debe pasar, en opinión del autor, a realizar una función positiva en la defensa de la libertad de expresión, quedando atrás la mera protección de ésta por medio de las limitaciones jurídicas al poder intervencionista del Estado en esta materia. «No estoy negando -escribe el autor- que un Estado más poderoso entraña peligros, sino que el riesgo de que estos peligros se materialicen, así como el daño estimado que podrían causar, debe ser ponderado frente al bien que la intervención estatal en esta materia podría traer consigo. No debemos perder de vista el potencial opresivo del Estado, pero tampoco debemos dejar de contemplar la posibilidad de que el Estado utilice su poder en la promoción de metas que son bienes indiscutibles: la igualdad y la libertad de expresión misma. El debate actual sobre el discurso del odio, la pornografía y el financiamiento de campaña nos obliga a considerar esta posibilidad. Por eso es que creo que este debate, en su nivel más fundamental, nos obliga a reflexionar sobre la naturaleza del Estado y sobre lo que tenemos derecho a esperar de él».

(Daniel González Lagier)

Traducción castellana de Carlos Alarcón Cabrera.

En Pérez Luño, A. E., Derechos humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio». Marcial Pons, Madrid, 1996, págs. 87-95.

En el artículo se argumenta que a la sociología del Derecho le corresponde en la actualidad una nueva tarea: ofrecer una contribución activa al desarrollo y a la consolidación de los derechos humanos, para lo que debe determinar y elaborar críticamente los derechos que no han «cuajado» todavía en la práctica social ni están regulados positivamente.

Doxa, Nº 19, Alicante, 1996, págs. 357-372.

El autor parte de afirmar la siguiente intuición: «resulta difícil de aceptar el hecho de que una persona menor de edad, no siendo en absoluto responsable de las capacidades con las que nace dotada, o del contexto dentro del cual va a crecer, puede verse condenada toda su vida (o buena parte de ella), a tratar de revertir o moderar las penurias derivadas de aquellas condiciones iniciales ajenas a su control». El artículo tiene como objeto analizar los problemas relacionados con esta intuición. En la primera parte, se aclara la concepción de liberalismo igualitario. En la segunda parte, se estudian diferentes sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos, criticando algunas de las soluciones propuestas por el mencionado tribunal a partir de los postulados de la ideología del liberalismo igualitario.

El liberalismo igualitario se distingue del liberalismo conservador según tres criterios. En primer lugar, según cómo se evalúe la distribución de recursos iniciales en una sociedad: el liberalismo igualitario no se contenta con la existencia de igualdad de oportunidades y un mercado como mecanismo de asignación eficiente de recursos, sino que «sostiene que debe actuarse correctivamente sobre la inicial distribución de recursos de la sociedad». En segundo lugar, el liberalismo igualitario entiende que «los derechos de las personas pueden ser violados tanto por acciones de otros como a partir de comportamientos omisivos». En tercer y último lugar, en relación con la idea de libre elección o elección autónoma, los liberales igualitarios están preocupados por la «formación endógena» de las preferencias de los individuos; es decir, para considerar como autónomas las decisiones de los individuos se han de satisfacer ciertas condiciones en el proceso de formación de la decisión. Estas condiciones en los procesos de decisión de «elecciones sociales», por ejemplo, harían referencia a un «proceso colectivo de discusión racional y pública».

Las diferencias entre ambos tipos de liberalismo se manifiestan en el tratamiento que del problema de la niñez hacen unos y otros: «Para los liberales igualitarios, resulta necesario liberar a los menores de todas aquellas cargas iniciales de las que no son en absoluto responsables (incapacidades físicas; falta de medios económicos) y educarlos en y para la discusión pública. Para los liberales más clásicos en cambio, el énfasis debe estar puesto en educar a los menores para que puedan desempeñarse en el mercado».

Estas tensión, diferencias ideológicas, se manifiesta en las sentencias de la Corte Suprema. En cuanto al acceso a la educación, partiendo de la aceptación del principio de «separados pero iguales», los ideales igualitarios fueron adquiriendo mayor peso, hasta que culmina su aceptación en el fallo «Brown v. Board of Education of Topeka», donde se resaltaba la «necesidad -dice el autor- de la no segregación de las personas de distinta raza en establecimientos separados, a fin de permitir el debate, y la confrontación de opiniones entre los diversos estudiantes». En cuanto a los contenidos de la educación, la posición igualitaria se ha vinculado a la idea de que el menor acceda a diferentes puntos de vista (el derecho a escuchar otras músicas). Sin embargo, en la jurisprudencia norteamericana triunfa la opción conservadora que considera que «el pluralismo estaba esencialmente satisfecho con la coexistencia de escuelas públicas y privadas, dejando más bien a un lado la cuestión de los contenidos específicos de la enseñanza impartida en tales ámbitos». A este respecto, el autor analiza el difícil caso «Wisconsin v. Yoder». Finalmente, Gargarella trata de la cuestión «del impacto de las variables económicas sobre la vida de los menores». Sobre este punto, en cuanto a la jurisprudencia norteamericana, se destaca, en primer lugar, que «los pobres han encontrado enormes dificultades para ver sus problemas atendidos desde la esfera judicial» y, en segundo lugar, en el caso «San Antonio Independent School District v. Rodríguez» se establecía que a salvo la posibilidad de acceder a la escuela, «cuando sólo están en juego diferencias relativas en materia de gastos, no existe ninguna base para levantar una queja frente al Estado.»

Sostiene el autor que los problemas que enfrentan los menores pobres (principalmente, los incentivos para abandonar los estudios), deben obtener respuesta. Habría, a juicio del autor, dos vías a transitar. La primera consiste en reducir las dificultades, los costos, a que se enfrenta el menor durante sus estudios. La segunda, «más fiel a los ideales del liberalismo igualitario», consiste en disminuir las diferencias de remuneración entre las actividades laborales a que acceden pobres y ricos. Estas diferencias son el hecho que el autor impugna como «moralmente inaceptable».

(Macario Alemany)

Ed. Ariel, Barcelona, 1996, 279 págs.

Este libro aborda el problema del déficit de legitimación democrática de la judicatura, en relación con el control judicial de la constitucionalidad de las leyes: «¿Cómo puede ser que, en una democracia, los jueces tengan la posibilidad de anular una ley aprobada por los representantes de la mayoría del pueblo? ¿Cómo puede ser que un minúsculo grupo de jueces, que no son elegidos directamente por la ciudadanía (...), y que no están sujetos a periódicas evaluaciones populares (...), puedan prevalecer, en última instancia, sobre la voluntad popular?».

En el capítulo 1, se examinan los orígenes conservadores y elitistas del sistema de revisión judicial de las leyes, centrándose en el período constituyente norteamericano (donde se sentaron las bases del modelo hoy existente en la mayoría de sociedades modernas). En el capítulo 2 se estudia la «tradición conservadora» que defiende la revisión judicial basándose en una supuesta dificultad de las mayorías para tomar decisiones correctas (pues las masas se dejarían llevar por impulsos y pasiones, no por la razón). En el capítulo 3 se analiza la hostilidad a la revisión judicial desde la opuesta «tradición (radical) populista», en sus versiones norteamericana (de raíz «antifederalista») y francesa posrevolucionaria (aquí, el apoyo popular a una decisión sería el único indicio de su validez). En el capítulo 4 se da cuenta de las «soluciones intermedias» de quienes proponen mantener la revisión de las leyes en manos de la judicatura pero introduciendo ciertas modificaciones orientadas a hacer más justificable su modo de operar. Los capítulos 5 y 6 se ocupan de la tradición que el autor considera «más prometedora» en este asunto, a la que denomina «tradición (genuinamente) radical». Según esta postura, para tomar decisiones políticas imparciales la ciudadanía ha de ser consultada, aunque esa consulta no asegura necesariamente la imparcialidad; ha de sostenerse el principio mayoritario incluyendo al poder judicial «como un órgano destinado a reafirmar y/o perfeccionar la voluntad popular». El autor examina las sugerencias de Bruce Ackerman y John Ely (como ejemplos de esta tradición), critica sus debilidades y, a partir de ellas, diseña una alternativa más sólida. El capítulo 7 completa esa alternativa con tres puntos adicionales: el reenvío de leyes (del poder judicial al legislativo) para fomentar un «diálogo entre poderes»; fortalecer la vinculación entre el poder judicial y las minorías sociales; y las reformas políticas necesarias para la reforma de la justicia. Por último, en los capítulos 8 y 9 se aplica la alternativa a varios casos prácticos ya decididos por las máximas instancias judiciales en Estados Unidos, España y Argentina, mostrando las similitudes y diferencias entre las sentencias reales y las que se derivarían del modelo propuesto.

El modelo de revisión judicial propuesto por el autor parte de las siguientes premisas: a) cada persona debe ser la última autoridad en cuanto al modelo de vida que prefiere; b) en materias que trascienden el ámbito de la moral privada, la decisión ha de surgir de un adecuado proceso de reflexión colectiva que asegure la mayor imparcialidad posible (que refleje los puntos de vista de todos los afectados); c) la discusión pública es la mejor herramienta para acercarnos a ese ideal de imparcialidad; d) el actual sistema institucional más bien desalienta la discusión colectiva y la participación ciudadana; e) no resulta obvio que el control de estas decisiones colectivas deba recaer en la judicatura, o que deba ejercerse como hoy se ejerce («última palabra» de los jueces en todo tipo de cuestiones fundamentales); f) cualquier mecanismo institucional de producción o de revisión de leyes (por más participativo y menos judicializado que sea) será falible; los que se propongan deben ser flexibles, atentos a sus previsibles carencias.

Desde estas premisas, el modelo de control de las leyes propuesto se basa en dos grandes tareas o «criterios de ejercicio», y en dos reformas institucionales. Las tareas son: 1) El control ha de orientarse a asegurar las condiciones del debate democrático. Ello implica que los jueces intervengan frente a leyes dirigidas a: discriminar a minorías; impedir la reunión o discusión; cerrar vías de expresión ciudadana; distorsionar la voluntad mayoritaria (p.e. estrategias de concentración de poder, o sobre el diseño de circunscripciones electorales); distorsionar el proceso decisorio (p.e. perpetuación en el poder, o «estados de sitio» innecesarios); distorsionar controles y medios de evaluación y perfeccionamiento. 2) El control ha de orientarse a asegurar una esfera de inviolable autonomía de los individuos, soberanos en cuanto a su propio modelo de vida. Ello implica que los jueces intervengan frente a leyes perfeccionistas en cuestiones de moral privada, y que contribuyan con los órganos políticos a asegurar garantías para la elección y desarrollo de los diferentes ideales de virtud personal. En cuanto a las reformas institucionales, el autor propone: 1) Despojar al órgano judicial de control de la «última palabra» en materia constitucional. 2) Vincular más estrechamente al órgano de control con las «voces» más vulnerables de la sociedad, haciéndolo más permeable a las demandas de los grupos con menor poder de influencia (abrir canales institucionales para recoger la opinión de las minorías).

(Juan A. Pérez Lledó)