Visor de obras.

A partir de la disección de los distintos elementos que intervienen en el proceso de producción jurídica, en la obra se intenta elaborar un concepto formal de fuentes del Derecho entendidas como las categorías o tipos normativas establecidos por las normas sobre la producción jurídica del sistema de que se trate. Deben ser, así, cuidadosamente diferenciadas de los documentos normativos producidos utilizándolas, de las disposiciones de las que éstos están compuestos y de las normas jurídicas contenidas como consecuencia de la interpretación de aquéllas.

El estudio separado de estos cuatro "materiales" jurídicos, pone de manifiesto que ni las normas sobre la producción jurídica son una categoría unitaria (puesto que algunas regulan las propias fuentes y otras la producción de los documentos normativos, de las disposiciones y de las normas jurídicas), ni, en consecuencia, las vulneraciones de que pueden ser objeto son idénticas. Por todo ello, en la importante función de control del Tribunal Constitucional sobre todos esos procesos de producción jurídica, es interesante distinguir también entre aquellos pronunciamientos que tienen por objeto a los documentos normativos, a las disposiciones y a las normas, ya que su alcance es muy distinto.

El artículo comienza reproduciendo la versión usual de la polémica entre iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de Derecho para, seguidamente, mostrar cómo dicha polémica puede ser relativizada, clarificando el alcance y papel que tiene los distintos criterios identificatorios del Derecho. Así, el partidario del Derecho natural realizaría la evaluación moral del Derecho al comienzo de su trabajo; antes de admitir que una norma sea considerada Derecho. En cambio, el positivista jurídico (no ideológico) realizaría esta misma evaluación al final de su trabajo; sólo después de aplicar su test de referencia para determinar si algo es Derecho (test que varía de autor en autor, pero que siempre tiene en común que prescinde de la moral), el positivista evaluaría moralmente el Derecho.

De manera que, a juicio del autor, "tanto el iusnaturalista como el positivista evalúan moralmente el Derecho; la única diferencia entre ambos reside en el momento en el que llevan a cabo esa evaluación. Y las consecuencias prácticas de ambas evaluaciones son las mismas: mientras que el iusnaturalista llega a la conclusión de que no hay que obedecer a las normas inmorales porque no son Derecho, el positivista llega a la conclusión de que no hay que obedecerlas, pese a que son Derecho, porque son inmorales". De ahí que lo que el autor realmente considera interesante discutir no es cuándo se evalúa moralmente al Derecho, sino cuál es la mejor teoría moral con la que el Derecho debe compararse; pero, concluye admitiendo que éste probablemente es un tópico de la ética y no de la filosofía del Derecho.

(Ángeles Ródenas Calatayud)

La posibilidad de procesar, almacenar, obtener y comunicar información, en cualquiera de sus formas, y sin ninguna limitación de distancia, tiempo o volumen ha supuesto una gran revolución en el mundo de las comunicaciones. La autora reflexiona sobre los problemas jurídicos que se derivan de esta revolución digital y propone soluciones para hacerles frente. Las nuevas tecnologías e internet afectan directamente a los derechos fundamentales de libertad de expresión y derecho a la vida privada, consagrados en la Constitución.

En este libro se trata sobre el derecho aplicable relativo a la creación y organización de los nuevos medios de comunicación, y a cómo estos afectan a los derechos subjetivos relacionados con la materia como la libertad de expresión, el derecho de información, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, el derecho a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones.

Este libro se divide en tres partes. En la primera parte, se nos explica los conceptos básicos de las nuevas tecnologías, en qué consiste la revolución digital y cuáles son los términos que plantean nuevos problemas. En la segunda parte, se estudia cómo estas nuevas tecnologías afectan al derecho a una comunicación libre. Por último, en la tercera parte, se trata de cómo las nuevas tecnologías afectan a la esfera privada.

(Olivia Manzanaro)

En la obra, que constituye la primera aportación a la Historia de los derechos fundamentales que vienen realizando profesores de distintas universidades bajo la dirección de los profesores G. Peces-Barba y E. Fernández, se intentan ofrecer las claves para entender la idea de derechos tal y como se configura a partir de la Modernidad.

Precisamente, este primer tomo da cuenta de los cambios que se producen en aquel intervalo de tiempo que se conoce como Tránsito a la Modernidad y que suponen el establecimiento de un marco cultural propicio para el surgimiento de la filosofía de los derechos. En sus tres partes se refiere a "Los rasgos generales de evolución", "La Filosofía de los derechos humanos" y el "Derecho positivo de los derechos humanos".

Como rasgos generales de evolución de los derechos en este período histórico, se señalan el nuevo panorama cultural, social y político que resulta del Tránsito a la Modernidad, el surgimiento de la filosofía de la tolerancia y de los límites a poder y, como hito muy importante, la situación en que se encuentra la humanización del Derecho penal y procesal en estos siglos.

Entre las aportaciones filosóficas, se subraya la importancia de los clásicos iusnaturalistas españoles, del iusnaturalismo racionalista - que comienza a adquirir importancia como alternativa a la escolástica-, y a las aportaciones de dos autores, J. Locke y B. Spinoza.

Por último, el análisis de los textos positivos pone de manifiesto que a lo largo de este período se avanzan elementos que ocupan un lugar esencial en la articulación de los derechos en los siglos siguientes. Así, encontramos la idea de tolerancia en el Edicto de Nantes, unos primeros debates sobre la 'Dignidad' asociados a la preocupación por la situación de los indios y el interés por las garantías procesales y la necesidad de limitar al poder que se encuentra en los textos ingleses y norteamericanos -especialmente al final del período.

Todo ello prepara el terreno de modo que en el siglo XVIII es posible la aparición de las grandes declaraciones de derechos. El carácter liberal con el que surge la idea se apunta en los precedentes filosóficos que se toman en consideración en el presente volumen y se desprende de los textos que se comentan.

El autor pone de manifiesto la distancia que existe entre la presencia de los derechos económicos, sociales y culturales en los textos constitucionales y su realización práctica.

En estas páginas el autor reflexiona sobre el carácter universal de la Declaración de Derechos Humanos de 1948. En su opinión, el concepto de derechos humanos, como categoría histórica, es moderno y occidental. Ello supone, en primer lugar, que aparece vinculado al individualismo y, a continuación, que la cultura occidental cuenta con cierta superioridad en el debate intercultural sobre el significado de la Declaración.

De este modo, la idea de una declaración universal resulta incompatible con el relativismo cultural. Sin embargo, relativismo no equivale a pluralismo ni a multiculturalismo. Mientras la defensa del relativismo resulta contradictoria con la defensa de los derechos, el pluralismo forma parte del contexto social en el que los derechos se desenvuelven.

Por su parte, el multiculturalismo (entendido como convivencia entre culturas) sólo es compatible con los derechos cuando no recibe una respuesta relativista. El relativismo asociado al multiculturalismo supone la negación de la universalidad y deja sin argumentos a los defensores de la cultura de los derechos frente a agresiones fundamentadas en la diversidad cultural, como la esclavitud o la exclusión de la mujer. Precisamente, la Declaración Universal constituye un instrumento desde el que afrontar los problemas de convivencia entre culturas, cada vez más frecuentes en las sociedades contemporáneas.

El artículo tiene como referencia la ponencia de Gregorio Peces-Barba "Los derechos económicos, sociales y culturales: su génesis y su concepto". Eusebio Fernández comparte las tesis de dicho profesor, y a partir de ellas expone sus visiones en torno al tema.

El autor reivindica la importancia de los derechos económicos, sociales y culturales frente a una actitud generalizada que la relativiza. En concreto, alude a la ideología capitalista que rechaza la intervención del Estado, aunque sea para distribuir los limitados recursos de una manera más equitativa. En el marco de la crisis del estado social y de la creciente significación de la sociedad civil, es preciso para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales la reclamación de éstos por parte de los ciudadanos, por un lado; y la intervención del Estado mediante un procedimiento jurídico, por otro.

(Monna Laakso)

Se trata de una Comunicación presentada a una Ponencia en torno a estos dos derechos fundamentales reconocidos en el artículo 27 de la Constitución Española. El autor aborda el tema de la autonomía universitaria, y se aparta del criterio mantenido por la Ponencia, al entender que la Constitución, en el citado artículo, realiza una "auténtica positivación del derecho de las Universidades a la autonomía, atribuyéndole el carácter de derecho fundamental". En la Ponencia, por el contrario, se mantiene que la autonomía universitaria no se define de forma expresa en nuestro texto constitucional, afirmando que "no todo aquello que se encuentra dentro de la sección primera es un derecho constitucional". Sin embargo, opina el autor que "cuando la Constitución reconoce un derecho en esa sección (...) está generando un derecho fundamental aunque no lo mencione de un modo expreso". Una vez aclarada la consideración de la autonomía universitaria como un derecho fundamental, el autor se plantea el tema de la dimensión real de dicha autonomía. En este sentido, pone de manifiesto el distinto tratamiento legal dispensado a las universidades privadas respecto de las públicas, al disfrutar las primeras de una mayor libertad, atribuida por la Ley de Reforma Universitaria. De esta forma, las Universidades de iniciativa privada disponen de "sus propias normas de organización y funcionamiento", a través de sus Estatutos. Pero, como señala el autor, esta mayor autonomía de las Universidades privadas hace recaer sobre las mismas "la responsabilidad de un uso racional de su libertad".

(Jordi Carrasco García)

Kelsen desarrolla su concepción de la norma fundamental utilizando una ética universalista como base metodológica y, de esta forma, la Teoría Pura de Derecho contiene presuposiciones valorativas". Esto es, en palabras del autor , lo que pretende mostrar en este trabajo, si bien acotando el estudio de la obra de Kelsen al periodo entre 1928 y 1934 . Dada la proximidad que según Ferrero existe entre la ética universalista de Kelsen y la formulada por Hermann Cohen (llegándose a afirmar que de forma no premeditada el trabajo del uno es continuación de las argumentaciones del otro), de manera reconstructiva, se intenta interpretar la Teoría Pura del Derecho desde la perspectiva abierta por la ética de Cohen.

La ética ha de tener con la ética jurídica una relación análoga a la relación de la lógica con la matemática" sostiene Cohen. Este sería el punto de partida de Ferraro: cómo Cohen pone en práctica este principio metodológico (refiriéndose aquí a la idea de la intersubjetividad a priori) para pasar a continuación a mostrar su papel en el desarrollo de la norma fundamental de Kelsen (que tendría algún tipo de contenido ético, por ser una condición lógico trascendental del derecho).Todo lo cual conduce a afirmar que Kelsen entendía por positivismo la labor consistente en constatar la presencia de principios éticos como condición de posibilidad del fenómeno a estudiar por el jurista.

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

Sumario: I. La creación jurídica y los poderes: marcos simbólicos en la historia. II. Dimensión creativa del lenguaje jurídico en general. 1. La demiurgia del juez y los poderes, hoy. 2. La estructura de la norma, los silogismos judiciales y la sentencia. 3. Técnica jurídica. Ritual y magia. III. 1. El juez y lo jurisdiccional. Etapas, modelos y mitos. 1. Roma, Ius Commnune; irracionalismo; positivismo; presente. 2. El pretor. 3. El juez inglés. 4. El juez moderno. IV. Creación judicial y creación legislativa. Un ejmplo portugés. V. El juez y la palabra: ¿qué debe decir? VI: Bibliografía.

(Felipe Navarro Martínez)

Se indagan los motivos de tránsito del concepto fenomenológico de "yo puro", tal como aparece en Husserl, a la noción de sujeto personal, sobre todo a partir del Volumen II de 'Ideas relativas a una fenomenología pura y una filosofía fenomenológica' y del libro 'Psicología fenomenológica'. Tanto las habitualidades conducidas por fines como las motivaciones asumidas libremente llevan a Husserl a destacar correlativamente la noción de persona singular. Es una noción que se enriquece posteriormente con los aportes de otros fenomenólogos, como A. Pfänder y E. Stein, al sustituir el yo puro como centro de irradiación de los actos por el sí mismo, provisto de una consistencia interna, tal como se pone de relieve en las Gesinnungen (disposiciones de ánimo), orientadas intencionalmente sin la mediación de una representación, y en las opacidades que acompañan a los actos de conciencia. Contando con estas características se hace posible el autodominio (Selbstherrlichkeit) que la persona ejerce desde su ipseidad sobre sus actos.

Partiendo de una aproximación a las notas fenomenológicas de los valores objetivos, se deslindan a continuación los valores moralmente relevantes, que son aquéllos en los que se fundan los actos de realización de los valores morales. ¿Cabe establecer una vía de acceso al Ser Infinito a partir de los valores morales? Para ello diferenciamos entre un momento material o contenido particular y un momento formal o normatividad que corresponde al deber-ser en el valor moral. Pues bien, tanto la heterogeneidad entre los valores particulares como la pasividad de la normatividad del deber representan limitaciones para la noción de valor y exigen, por tanto, para que sea posible esta noción, la unidad del Valor como tal y una Voluntad identificada con el Valor, que sólo pueden realizarse en el Ser Infinito. Estudiamos a continuación cómo sólo en el Ser Infinito se resuelven los caracteres antinómicos que presentan los valores a una primera descripción.

El objeto de este libro es mostrar una aproximación a la disciplina del análisis económico del Derecho a los estudiantes de las Facultades de Derecho que la elijan como asignatura obligatoria.

El libro se organiza en ocho temas. Los dos primeros temas tiene un carácter introductorio. El primero trata de explicar qué es análisis económico del Derecho, las relaciones entre el mercado y el Derecho, las peculiaridades de su método analítico y las fases por las que atraviesa su proceso de formación como disciplina autónoma. En el segundo se hace una síntesis de la teoría microeconómica, a fin de recordar al alumno la herramienta fundamental que se va a utilizar para analizar las normas jurídicas.

Comienza a continuación un segundo bloque de temas que podrían enmarcarse bajo el epígrafe de "análisis económico del Derecho patrimonial". Así, el tercer tema hace referencia a los derechos de propiedad, el cuarto al Derecho de contratos y el quinto a la responsabilidad civil.

El tercer y último bloque está constituido por materias de Derecho Público. Así, el sexto tema muestra las aportaciones del análisis económico del Derecho al Derecho penal en general y, en concreto, al Derecho sancionador. En el séptimo tema aparece una breve referencia a las consecuencias de eficiencia y equidad que se derivan de los impuestos que configuran el eje del sistema fiscal español. Por último, el autor se ocupa del análisis de las normas de Derecho procesal y, sobre todo, de las variables que influyen en los individuos sobre si una determinada disputa susceptible de sustanciarse judicialmente la solucionan en el ámbito jurisdiccional o si pueden resolverla mediante un acuerdo.

(Ángeles Ródenas Calatayud)

Análisis de la obra de Ambrosio L. Gioja, figura fundamental en la transformación habida en la iusfilosofía argentina a mediados de los años cincuenta -dominada durante el peronismo por la teoría egológica de Carlos Cossio-, ya que introdujo en Argentina el estudio de la teoría pura de Kelsen y fue parte de los primeros desarrollos iusanalíticos hechos en el país. Dicha obra, impregnada también por la fenomenología de E. Husserl, es dividida en dos grandes bloques temáticos: su axiología jurídica y su axiología democrática. Los escritos pertenecientes al primero, que parten metodológicamente de la propia experiencia valorativa, tratan de elaborar una concepción ontológica del derecho y una filosofía jurídica basada en una teoría de los valores operantes en la práctica jurídica. Presupuestos que también emplea en el análisis de la democracia, a la cual asigna como principal contenido objetivo y valorativo la libertad -como autodeterminación-, que da entrada a la intersubjetividad como el otro pilar que garantiza la objetividad de los valores y la mediación de un posible conflicto entre los mismos. Esa intersubjetividad sólo sería posible, según Gioja, a través de la discusión, lo que le acerca a las modernas éticas discursivas y se encontraría refrendada como consenso por la misma existencia de las instituciones políticas democráticas, a pesar de lo cual plantea, ante una situación en la que la discusión no llegue a dar pie a que entre en funcionamiento la intersubjetividad, a la legitimación de prácticas antidemocráticas para hacerla efectiva.

(J. M. D. M.)

En primer lugar (cap. I) se realiza una propuesta centrada en explicar cuáles son las características generales de las actividades profesionales de los juristas en una sociedad democrática, a adquirir cuando son desenvueltas en un ambiente administrativo, judicial o empresarial.

En segundo lugar (cap. II) se explica en forma detallada, a través de la presentación de algunos ejemplos, cómo las actividades profesionales de los juristas pueden ser y son auxiliadas de hecho por los ordenadores o las nuevas tecnologías. En concreto se ejemplifica diferentes posibilidades de articular un uso justo o democrático de las técnicas de programación, estudiando valorativa o críticamente distintas aplicaciones destinadas al auxilio a la puesta en práctica de las actividades de los juristas. Con ello se manifiesta que se produce efectivamente tal auxilio cuando son actuadas con conocimiento de las exigencias fundamentales que requiere la utilización de esas tecnologías: tanto las necesarias para su puesta en funcionamiento, compatibilizando requerimientos técnicos y jurídicos, como, especialmente, la prevención de las consecuencias que se derivan de su actuación, mediante el cumplimiento de las normas que regulan dicha utilización: principios, medidas de seguridad, usos, leyes en general y leyes de protección de datos.

En tercer lugar (cap. III) se realiza una aproximación a las características generales de las actividades de los informáticos, poniendo énfasis en cómo éstas, como sucede en otras actividades profesionales, están justificadas en el caso de que se atienda al consentimiento de quienes requieren sus servicios.

En cuarto lugar (cap. IV) se expresa que los informáticos en sus actividades profesionales han de acomodarse a pautas contenidas en técnicas, textos legales y políticas adoptadas en su acción por instituciones. A estos efectos se da cuenta del contenido fundamental de los mecanismos que velan por la seguridad y justicia de cualquier sistema de información que llega a alcanzar la forma de aplicación informática al estudiar las características más importantes de algunas de las denominadas medidas de seguridad de los sistemas de información y comunicación. También se explica el contenido sustancial de las leyes de protección de datos personales que se preocupan, ese es su fin, a través de instituciones concretas, agencias de protección de datos, por exigir la justicia de todo tipo de desarrollo de las técnicas de programación al establecer los principios por los que han de velar dichas instituciones con el fin de preservar la intimidad o la privacidad, y que han de poner en práctica los ciudadanos cuando son usuarios de sistemas de tratamiento automatizado de datos personales.

En quinto lugar (cap. V) se menciona cómo las actividades auxiliadas por las nuevas tecnologías, bien sean jurídicas o de otro tipo, pueden ser realizadas de forma plural, primando el énfasis en la satisfacción de unas u otras cualidades de las actividades o de las técnicas, atendiendo a unos u otros valores, principios o concepciones políticas, tal y como sucede con la práctica de cualquier actividad profesional. Este es el tema del que se ocupan los códigos de conducta.

En sexto lugar (cap. VI) se concluye. En concreto, tras la reflexión hecha en los capítulos anteriores, se pone de manifiesto: 1) que todas las actividades profesionales aquí estudiadas (jurídicas e informáticas) están referidas a conocimientos técnicos y culturales; 2) que están delimitadas por las características de ambos tipos de conocimientos, y 3) que están legitimadas por el consentimiento de los ciudadanos al que apelan las leyes, los valores o ideales, que guían la puesta en práctica no sólo de las actividades políticas sino también de las técnicas.

El artículo da respuestas a preguntas como las siguientes: ¿existen nuevos fundamentos para el Derecho? ¿es posible adquirir un conocimiento estándar del Derecho? El punto de partida del trabajo está constituido por la consideración del contexto de acción habitual en nuestra cultura que es el de la pluralidad cultural; en segundo lugar se trata sobre cómo la pluralidad cultural requiere para la convivencia la necesidad de consenso entre culturas; en tercer lugar se da cuenta de las características del concepto comunicativo de Derecho; en cuarto lugar se hace una explicación detallada de este concepto presentando las actividades justas de los juristas como la mejor práctica y razón jurídica; finalmente se establece que mediante el uso del concepto es posible realizar un estudio estándar del Derecho.

En el artículo se propone, mediante la presentación de un ejemplo concreto del objeto de funcionamiento de una institución: la Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones con motivo de la constitución de un servicio de certificación de las comunicaciones electrónicas, las propuestas básicas para una teoría y práctica de una ingeniería de software consecuente con la puesta en acción de principios técnicos y jurídicos a la hora de confeccionar productos telemáticos.

Un requisito fundamental para la organización de las relaciones sociales en el mundo interconectado en el que estamos inmersos es justamente el de la resolución del problema de la fiabilidad de las comunicaciones electrónicas.

En el artículo se hace un breve resumen de la solución dada al problema de la fiabilidad de las comunicaciones electrónicas, a la vez que se explica los rasgos más significativos del proyecto AEQUITAS y las características y objetivos de la Fundación para el Estudio de la Seguridad de las Telecomunicaciones (FESTE).

El trabajo finaliza mostrando el estado de varias actividades de I+D ligadas a la fiabilidad de las comunicaciones electrónicas, que son puestas en práctica mediante la intervención de los grupos e instituciones que ponen en acción AEQUITAS y FESTE, lo que se hace con el afán de mostrar con la suficiente concreción ejemplos de acciones de posible realización en Iberoamérica. Ha de tenerse en cuenta que, por el carácter de sus miembros integrantes, FESTE considera ámbito de acción propio el de los paises de habla hispana.

Tomando como base los trabajos publicados en los números 10 y 11 de la revista Droits sobre el tema "definir el derecho", se analiza de qué maneras el elemento social o sociológico aparece inserto en dichas definiciones, qué papel juega y con qué alcance.

Se trata de una crítica extensa al libro de G. Zagrebelsky El Derecho dúctil. En la misma se pretende mostrar cómo en dicha obra se contienen elementos retóricos o metafísicos de contenido difícilmente precisable, lo que la aboca a una indefinición en temas esenciales. Indefinición que no evita que se respire un judicialismo y una defensa de la justicia del caso concreto y de la utilización de etéreos valores constitucionales frente al legislador democrático, lo que hace las propuestas de tal libro, pese a las apariencias, difícilmente compatibles con el orden constitucional democrático.

Se analiza la teoría del derecho y de su aplicación formulada por Fuchs, uno de los más radicales defensores del llamado "derecho libre". Se pasa revista a sus propuestas sobre el principio de legalidad y la vinculación de los jueces a la ley, las lagunas, la formación de los jueces, la enseñanza del derecho, etc.

Como reconoce su autor, el presente trabajo surge de la perplejidad respecto a qué son y que lugar ocupan los principios en el Derecho. Se trata de un tema al que actualmente se le está dedicando gran atención por parte de la ciencia jurídica. En particular, el autor destaca el hecho de que diversos autores han acudido a la constatación de principios en el Derecho como argumento de crítica al positivismo jurídico. La doctrina surgida de esta corriente es lo que García Figueroa denomina "no positivismo principialista", cuya tesis esencial sería la siguiente: "si existen principios en el derecho, entonces es inviable una concepción positivista del derecho". Los representantes más destacados de este "no positivismo principialista" y, por tanto, en los que se centra este trabajo serían Ronald Dworkin y Robert Alexy.

La tesis que García Figueroa sostiene en este libro es que "el no positivismo principialista (singularmente bajo sus formulaciones dworkiniana y alexiana) ha contribuido a iluminar algunos aspectos del derecho y de su conocimiento e interpretación que habrían permanecido oscuros en los planteamientos tradicionales del positivismo, pero que presenta también ciertas incorrecciones básicas susceptibles de crítica". Para justificar esta tesis, el autor sigue la siguiente estrategia. En primer lugar analiza el concepto de principio y sus diversas propiedades estructurales y funcionales en contraposición al concepto de regla. En segundo lugar, se trata de demostrar dos extremos: la compatibilidad del positivismo jurídico con la idea de principio y, por tanto, la inidoneidad de los principios como instrumento de crítica de los postulados positivistas. Con este fin, el autor toma como modelos de referencia las teorías de Alexy y de Dworkin a las que formula una crítica interna ("las insuficiencias e inconsistencias que el argumento de los principios presenta en sus respectivas teorías") y una externa ("las consecuencias negativas de la adopción de una concepción no positivista del derecho, singularmente la legitimación acrítica del poder y la disolución de la moral crítica como instancia evaluadora del Derecho"). La conclusión del autor será que el no positivismo principialista constituye respecto al fenómeno jurídico una "pseudo-explicación": "Metodológicamente, sus representantes hacen uso, en primer lugar, de instrumentos inadecuados, que derivan de la adopción de un punto de vista interno para describir el derecho [...] y, en segundo, hay ciertos componentes ideológicos que parecen condicionar intensamente esa opción metodológica"

Estos contenidos se vertebran en el libro en tres partes: "la primera aborda una serie de cuestiones generales relativas a las circunstancias que han favorecido la formación y el auge del no positivismo jurídico en general y del principialista en particular y examina algunos precedentes de interés (capítulo primero). En esta parte también se analizan las propiedades formales y funcionales de los principios (capítulo segundo) con el fin de investigar la plausibilidad de una distinción cualitativa entre reglas y principios en cuanto paso previo para una justificación del no positivismo principialista. La parte segunda se ocupa del no positivismo principialista de Dworkin en dos órdenes de su teoría: su concepción del derecho (capítulo tercero) y su visión de la argumentación jurídica implícita en la cuestión de la discreción judicial (capítulo cuarto). La parte tercera trata la obra de Alexy observando el orden inverso al seguido en Dworkin: en primer lugar se examina su teoría de la argumentación jurídica (capítulo quinto), para a continuación estudiar su concepto de derecho (capítulo sexto y último)."

(Isabel Lifante Vidal)

El presente artículo pretende analizar algunos de los aspectos centrales de la tesis sostenida por José Juan Moreso en su libro: La indeterminación del derecho y la interpretación de la Constitución. En dicho libro, Moreso se decanta por una tesis intermedia entre la "pesadilla" y el "noble sueño" a propósito del problema de la indeterminación en el Derecho, según la cual "el derecho no lo dice todo, pero dice algo y sobre éste hay acuerdo".

En este trabajo, García Figueroa se ocupa, en particular, de los siguientes aspectos de esa obra. En primer lugar, analiza lo que considera "una cuestión previa, pero importante en el planteamiento de Moreso: el papel de la lógica en este círculo de problemas". A continuación pasa a analizar propiamente las críticas de este autor a la visión de la indeterminación del derecho desde los puntos de vista del noble sueño y del realismo jurídico. Y, finalmente, realiza algunas observaciones sobre la concepción del Derecho sostenida por el propio Moreso, considerando que su planteamiento es capaz de proporcionar "un esquema elegante y claro que permite dar respuesta a muchos de los problemas planteados al positivismo jurídico por parte del iusnaturalismo y de versiones actualizadas como la de Dworkin".

En definitiva, el juicio global que merece a García Figueroa la obra analizada es muy positivo, considerando que entre las múltiples las virtudes que presenta dicha obra, destacan en particular su "rigor, demistificación (y desmitificación), razonabilidad y vocación de apertura".

(Isabel Lifante Vidal)

Se trata de un cuadro comparativo de la filosofía del Derecho española que se hizo en España durante la dictadura de Franco en el que se puede observar de forma resumida su evolución y su relación con otros datos de índole diversa. La primera columna se ocupa de la filosofía del Derecho española hecha en España o en el extranjero por españoles. Incluye las publicaciones más significativas de filosofía del Derecho propiamente hablando y también otras obras de sociología del Derecho y otras de orientación iusfilosófica. La segunda columna está referida al contexto nacional e incluye publicaciones de todo tipo y hechos políticos y económicos. La tercera columna se dedica a la filosofía del Derecho en otros países y recoge las obras más relevantes en la materia. Finalmente, la cuarta columna incluye libros de filosofía general, alguno de sociología y economía y datos políticos relevantes.

(Roberto Lara)

Esquema: 1) Ayer y hoy; 2) Ética y Moral; 2.1) Sentido de las palabras; 2.2) Contenido de los escritos; 3) Ética o Filosofía Moral; 3.1) Concepto y perfil; 3.2) Ramas y tareas; 4) Hoy y mañana.

El autor parte de la idea de que los delitos de opinión, o aquellos que atentan contra el honor, tienen en común que en todos ellos el acto antijurídico tiene una naturaleza semiótica, de lo que deriva que el análisis semiótico "puede ser un instrumento auxiliar y pericial fundamental en el análisis jurídico de este supuesto delictivo".

Para desarrollar este propósito, el autor hace un repaso a distintas teorías filosóficas sobre la intencionalidad y los actos de habla, que aplica posteriormente al delito de injurias. Las conclusiones a las que llega tras este análisis son las siguientes, en palabras suyas:

1. El significado reside en su uso.

2. El uso remite al contexto pragmático o al juego de lenguaje donde está inserto (usado) el enunciado.

3. Los contextos pragmáticos y/o los juegos de lenguaje son cuerpo y representación del imaginario social colectivo.

4. La intencionalidad de un enunciado reside en su significado (uso) en un contexto pragmático y/o juego de lenguaje local.

5. El sujeto del acto de habla reside en la estructura semiótica del mismo acto.

6. Enunciar (hablar o escribir) es hacer. Toda enunciación es un acto de habla o de lenguaje.

7. Todo acto de habla o de lenguaje es un acto significativo. Pero no todo acto significativo es un acto de habla o de lenguaje. Existen actos significativos que no son ni verbales ni lingüísticos, son actos somáticos, iconográficos, gestos, etc.

8. A la totalidad de actos significativos (sean o no verbales o lingüísticos) les denominamos actos cinéticos.

9. Los actos cinéticos constituyen conductas semióticas públicas y objetivas (intersubjetivas).

10. La injuria es siempre un acto de naturaleza semiótica.

11. Injuria es todo acto semiótico que es considerado injurioso por el receptor de la injuria y por el medio social.

12. El acto semiótico injurioso no es nunca un acto semiótico descriptivo, emotivo o denotativo, tiene siempre naturaleza (uso) de acto semiótico performativo.

13. Todo acto semiótico performativo que sea considerado injurioso por un receptor cuyo derecho al honor esta jurídicamente protegido es un acto injurioso. Por medio del criterio de performatividad se manifiesta la intención injuriosa del sujeto del acto y la consideración social del mismo.

14. El cuerpo del delito del acto antijurídico de la injuria es el super-yo. O mejor dicho una forma peculiar de patología social (semiopatología) del super-yo que solo puede ser reconocido por medio del análisis semiótico.

15. El acto semiótico performativo se ve reforzado y acrecienta su efectividad y su eficiencia si se trata de un acto ostensivo.

16. La ostensividad garantiza la eficiencia de la relevancia del mensaje injurioso.

17. La forma semiótica del acto injurioso es la performatividad."

(Daniel González Lagier)

La historia demuestra cómo el Derecho no puede ser comprendido al margen del contexto humano en que se desarrolla. "El derecho dúctil", de Gustavo Zagrebelsky, es una reflexión jurídica que nace de la preocupación por algunos rasgos de totalitarismo e insolidaridad que afectan a las sociedades actuales: las desigualdades económicas y sociales, la degradación del medio ambiente, los peligros de racismo y totalitarismo que asoman con el resurgimiento de grupos e ideologías radicales, etc. Una reflexión, por tanto, que vislumbra el peligro de descomposición del pluralismo al que en ciertos casos parecen deslizarse las sociedades actuales. El Derecho dúctil, en la medida en que apuesta por la integración, por la composición de los distintos valores e intereses, por la apertura a cualquier propuesta, es la descripción del Derecho que debe existir en un Estado constitucional pluralista si se quiere seguir preservando como tal. En concreto, la propuesta jurídica que se ofrece podría sintentizarse así: una nueva visión de la estructura del Derecho (caracterizada por la fragmentación de los elementos que lo componen: ley, derechos y justicia) y un cambio en la concepción de la función y el alcance de las diferentes instancias jurídicas (Constitución, ley, jurisprudencia, ciencia jurídica y Tribunal constitucional). Se trata, en suma, de una obra que abre una brecha en numerosas concepciones jurídicas que muchos consideran irrenunciables o, cuando menos, valiosas. Así se explican las objeciones a las que esta obra, en su corta andadura, se ha hecho acreedora.

La terminología sobre la invalidez de las leyes no es uniforme entre los juristas y, lo que es peor, seguramente tampoco el significado de los conceptos que utilizan. Las nociones de ineficacia, inexistencia, invalidez, nulidad o anulabilidad se usan muchas veces de modo confuso o equívoco. No se intenta en este trabajo dilucidar todas las cuestiones implicadas, pero sí estudiar con algún detenimiento el sentido, alcance y justificación de dos distinciones habituales. La primera es la que se establece entre nulidad y anulabilidad, donde no siempre queda claro si se alude al género de vicio, al régimen de invalidación (procedimiento, jurisdicción competente, etc.) o a la eficacia de las decisiones que declaran o establecen la invalidez de la ley. La segunda, y más problemática, es la que algunos sugieren entre inexistencia e invalidez con el aparente propósito de postular dos modelos distintos de invalidación de las leyes.

La vindicación del gobierno de las leyes frente al gobierno de los hombres parece haber estado presente en todos los tiempos, aunque sin duda alcanza su cénit en el modelo político que conocemos como Estado de Derecho. Pero la idea de "imperio de la ley" presenta un significado ambiguo y poco preciso, pues se usa para hacer referencia a cuestiones diferentes y no siempre perfiladas. En este trabajo se analizan algunos de esos significados, así como el valor que cada uno de ellos encierra y los peligros que los amenazan. En particular, con referencia a este último aspecto, se pretende dar cuenta de algunos fenómenos de la realidad política y jurídica que representan una amenaza, cuando no claramente una quiebra del imperio de la ley. La constatación de estos fenómenos en sí misma importante, pues lleva implícita una llamada de vigilancia al escrupuloso cumplimiento de la legalidad si no se quiere renunciar a los valores que salvaguarda; y ello, desde luego, sin olvidar que cierto "legalismo" resulta a menudo un bello ropaje con el que el poder pretende imponer la absoluta superioridad moral de sus decisiones.

El consenso universal sobre la deseabilidad de la democracia -señala el autor de este artículo- no va acompañado de otro consenso, de semejante alcance, sobre cuál sea la suerte de democracia que nos conviene. De ésta, claro está, hay una versión hegemónica, la liberal. Es individualista, procedimental y legalista, dotada de un núcleo constitucional que abarca toda la ciudadanía. Junto a ella se abre paso también una versión comunitarista, que considera las culturas o subculturas presentes en cada orden jurídico, o politeya, como entes o sujetos de derecho. Según ella, tales comunidades culturales (y en su caso éticas) vendrían a formar parte del pluralismo democrático, mientras que el núcleo constitucional compartido sería minimalista. Existiría sólo, o principalmente, para garantizar la autonomía de colectividades encerradas en sus costumbres y creencias [...] Finalmente, hay -de modo en algunas instancias recesivo, o defensivo- una versión de la democracia deseable que está ligada a las varias manifestaciones del igualitarismo, del solidarismo y, sobre todo, de la participación ciudadana. Para ella la democracia no sólo se legitima por el hecho de garantizar libertades y autonomías (como sucede, respectivamente, en los dos casos anteriores), sino también por la puesta en vigor de procesos de justicia social y por el fenómeno político de tendencias redistributivas y de capacitación de la ciudadanía".

Es por esta última versión de la democracia -la republicana- por la que se inclina el autor puesto que, "por definición, se ve obligada a asumir los mejores postulados propios del liberalismo con los mejores del comunitarismo, además de añadir a ellos los que le son privativos. En efecto, si bien es cierto que el republicanismo se basa, sobre todo, en ciudadanos políticamente activos, así como en una sociedad civil de agentes libres y responsables, también lo es que su actividad sólo puede realizarse en el marco procedimental y de derechos civiles preconizados por los liberales, sin exclusión del de los mutuos reconocimientos y respetos entre seres y agrupaciones distintas que caracterizan a las concepciones comunitaristas.

La viabilidad del republicanismo descansa, a juicio del autor, en una creencia en la posibilidad de la virtud cívica. Sin ciudadanos responsables dentro y fuera de la clase política el republicanismo no es viable. Al concepto de clase cívica, como criterio definitorio, adjunta el autor el de interés común. "Este se entrevera con el de virtud cívica, pues -a su juicio- para juzgar su naturaleza es necesario comprobar, primero, si supera los límites particulares, sectoriales o gremiales; y, segundo, si tiene en cuenta las consecuencias a medio y largo plazo de la acción humana o de la que se propone".

En suma, el autor concluye señalando que "el liberalismo fragmenta. El comunitarismo aísla. El republicanismo, en cambio, relaciona. El primero nos concibe como voluntades soberanas y egoístas; el segundo como seres tribales. Sólo el tercero, sin rechazar la autonomía del individuo ni el fuero de cada comunidad, hace hincapié sobre la naturaleza esencialmente interactiva de toda la vida social".

(Ángeles Ródenas Calatayud)

En este artículo, Gomes Canotilho realiza un análisis crítico sobre los métodos de estudio empleados en los Derechos Económicos Sociales y Culturales -DESC-, que no han solucionado los problemas de la debilidad de sus bases jurídico-constitucionales y de su eficacia normativa. Entre las principales causas de dicha problemática individualiza lo que él llama la "metodología fuzzy" (vaguedad e indeterminación de la dogmática y la teoría jurídica de los DESC), el "camaleón normativo" (inestabilidad e imprecisión normativa) y la "introversión estatal de la socialidad" (deficiencia de parte del Estado en la justa distribución de prestaciones), que generan obstáculos en la dinamización de tales derechos y, sobre todo, atentan contra el principio de la reciprocidad de esas prestaciones Estado-ciudadanos. A estas causas, el autor añade tres paradojas que se producen en dichos análisis: el "doble discurso" del Estado, la inadecuada interpretación de estos derechos y su "dependencia legal", factores que impiden la "rehabilitación jurídico-constitucional" de los DESC y sobre todo su eficacia. Para salvar todos estos problemas, el autor aboga por la vigencia de un orden constitucional asistido por un proceso de "subsidiariedad" sustentado en las "autoayudas sociales" y en la autoorganización de la sociedad civil.

(N. G. M.)

El artículo supone una defensa de la universalidad de los derechos humanos. Comienza con un apartado introductorio en el que se analiza el significado de universalidad. Tras comentar diferentes significados erróneos de la citada universalidad, y tras defender que la reflexión sobre los derechos humanos debe realizarse en el terreno de la filosofía moral, se propone reformular la pregunta en los siguientes términos: ¿pueden los derechos básicos de los individuos convertirse en el elemento esencial de una concepción moral de validez universal -'aceptable' universalmente- que guiara la actuación de la Comunidad Internacional, y se convirtiera en referencia inexcusable para todos los Estados nacionales, los cuáles deberían incorporar dichos derechos a los respectivos ordenamientos internos? Esto supuesto, se señala la importancia de la cuestión tanto desde el punto de vista teórico, como práctico, resaltándose las importantes disensiones existentes en el seno de la Comunidad Internacional a la hora de formular un texto de derechos humanos de carácter universal (o lo que es lo mismo, a la hora de proclamar los derechos humanos como derechos universales), así como las profundas críticas dirigidas en nombre del relativismo cultural a la Declaración Universal de derechos humanos de 1948.

A continuación se analizan críticamente diferentes críticas al universalismo, clasificándolas en tres grupos:

(A) No respeta la pluralidad moral y cultural existente en el planeta, supone una actitud incompatible con la tolerancia preconizada por la propia ética liberal, y refleja una tentación imperialista muy presente en occidente.

(B) La segunda gran crítica que se dirige al universalismo tiene dos objetivos: la noción de individuo como agente moral racional y la creencia en la posibilidad de construir mediante la razón y el diálogo con los demás individuos-agentes morales racionales un código moral ex novo válido para todos los potenciales participantes en ese diálogo, es decir, la humanidad entera.

(C) Descansa en una concepción individualista que olvida la dimensión colectiva, los vínculos comunitarios, en la noción de individuo, y en consecuencia no otorga relevancia al tercer elemento de la trilogía revolucionaria de 1789 -la fraternidad-, y niega la existencia de derechos de carácter colectivo.

Concluye el artículo con una defensa del universalismo y del carácter universal de los derechos humanos, tanto por definición de ética, como por razones normativas. Entre estas últimas, se incluyen las relacionadas con los principios que deben regir las relaciones entre las diferentes comunidades que habitan el planeta; destacándose la necesidad de defender principios con validez universal, sean éstos los de no injerencia y absoluta soberanía nacional (étnica, religiosa, cultural, lingüística...), o los basados en la defensa de un standard de civilización que actúe como cemento social de una auténtica comunidad internacional, de la que sólo serían genuinos miembros los que satisficieran los requisitos establecidos por dicho standard.

En estos artículos, los autores discuten acerca de dos concepciones alternativas sobre los elementos que integran el Derecho. El primero de estos trabajos -Los presupuestos ontológicos del Derecho- parte de un artículo anterior de Rafael Hernández Marín ("La concepción estándar y la concepción realista del Derecho", publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995), donde este autor contrapone a la que él llama concepción estándar del Derecho una concepción realista o factualista del Derecho. De acuerdo con la concepción estándar, los componentes esenciales del Derecho serían, a grandes rasgos, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, mientras que la concepción realista sostiene que éste está integrado únicamente por leyes, entendidas como "el texto de la ley": para esta concepción 1) no hay más Derecho que el Derecho positivo; 2) no hay más Derecho positivo que la ley; 3) no hay más ley que el texto de la ley; y 4) el texto de ley es un objeto físico.

Para Rafael Hernández Marín la concepción estándar es susceptible de las siguientes críticas (tal como las resume Daniel González Lagier en su artículo): "(1) La concepción realista pura es la única que reúne las dos siguientes características: (1a) es respetuosa con los usos lingüísticos; (1b) es una concepción empírica (mientras que la concepción estándar es idealista). (2) La concepción estándar es menos 'sólida' que la concepción realista porque requiere más presupuestos ontológicos y porque sus tesis ontológicas son más que dudosas, incluso para las teorías ontológicas más tolerantes. (3) La concepción estándar incurre en un error metodológico, pues no distingue entre teorías que requieren para su desarrollo presupuestos ontológicos 'amplios' (admisión del derecho consuetudinario, de los principios generales del Derecho, de los valores, identificación entre normas y proposiciones o cuasiproposiciones, etc.) y aquellas que requieren exclusivamente presupuestos ontológicos justificados (existe el texto de la ley). (4) para solucionar el problema planteado por las leyes injustas o insuficientes, la concepción estándar propugna el recurso a entidades no existentes (el Derecho consuetudinario, los valores, los principios, etc.), tratando de derivar la existencia de tales entidades a partir de su necesidad práctica. (5) para regular la solución de los casos en los que las reglas legales son injustas o insuficientes, la doctrina y los legisladores -que suscriben mayoritariamente la concepción estándar- formulan reglas correctoras de la legalidad, que establecen cuándo recurrir a la analogía, cuándo declarar nulo un acto por fraude de ley, cuándo recurrir al Derecho consuetudinario o a los principios generales del Derecho, etc. Estas reglas plantean un grave problema de seguridad jurídica, pues padecen de vaguedad tanto en sus supuestos de hecho como en las concepciones que prevén".

En "Los presupuestos ontológicos del Derecho", Daniel González Lagier defiende la concepción estándar y sugiere que es injusta la acusación de idealismo que Rafael Hernández Marín le dirige. En palabras suyas: "(1) He tratado de mostrar que los usos lingüísticos relevantes para esta cuestión son los de los juristas, y éstos avalan la concepción estándar. (2) He tratado de mostrar que la noción de existencia no es homogénea y que, además de objetos físicos, admitimos la existencia de hechos, propiedades, etc. Esto abre la posibilidad de explicar los principios y las normas consuetudinarias como hechos. (3) He señalado la necesidad de distinguir entre el mundo real y nuestra imagen del mundo real, y he tratado de mostrar que esta imagen está fuertemente ligada a criterios pragmáticos. Esto lleva la discusión sobre la existencia de los principios, etc. del terreno teórico al práctico. (4) He argumentado que el Derecho consuetudinario y los principios generales del Derecho no son entidades puramente teóricas, sino que pueden explicarse a partir de conceptos observacionales. (5) He mostrado que la concepción realista se enfrenta a serias dificultades cuando se plantea problemas de injusticia de las normas y que no logra presentar una alternativa que permita superar los problemas de inseguridad de los que acusa a la concepción estándar. (6) He sostenido que, frente a la concepción realista, la concepción estándar permite explicar qué hacen los jueces cuando sostienen que basan una decisión en principios, etc.; permite predecir, vagamente, pero en alguna medida, cuál va a ser la decisión de los jueces; y sobre todo permite controlar la corrección jurídica de estas decisiones, esto es, determinar si está justificada esta decisión".

En "Réplica a 'Los presupuestos ontológicos del Derecho' de Daniel González Lagier", Rafael Hernández Marín rechaza las críticas de Daniel González Lagier, lo que a su vez es contestado por este último en "De nuevo sobre la concepción estándar y la concepción realista del Derecho".

(Ángel Toribio Serna)

El objeto de éste artículo es el análisis de las tesis más relevantes del pluralismo jurídico defendido por Jean Carbonnier. La autora comienza resaltando la ventaja que para Carbonnier representaba el punto de vista del sociólogo frente al del jurista para aproximarse al Derecho, ya que sólo aquél tendría la virtud de constatar, sin formular juicios de valor, el carácter complejo del Derecho. De ahí pasa la autora a analizar la noción de sistema jurídico de Carbonnier, así como su relación con datos observables, tales como el espacio y el tiempo. Fijados estos presupuestos, se adentra en "la hipótesis del pluralismo jurídico" de Carbonnier, ocupándose de la diversidad de fenómenos que éste comprendería (fenómenos colectivos y fenómenos individuales; fenómenos de concurrencia y fenómenos de recurrencia, y fenómenos categóricos y difusos), así como de "la adecuada fórmula del pluralismo jurídico para Carbonnier" y de su análisis de "lo infra-jurídico". A continuación, la autora se ocupa de los encuentros entre sistemas jurídicos, prestando una especial atención a un fenómeno al que Carbonnier atribuye gran importancia: la "aculturación jurídica" como un fenómeno del pluralismo jurídico "de grupo". El artículo concluye con algunas reflexiones personales sobre el pluralismo jurídico en Carbonnier.

(Ángeles Ródenas Calatayud)

El presente libro tiene su origen en la tesis doctoral que realizó su autor y su objetivo es ofrecer algunas claves para la interpretación y sistematización del pensamiento político de Norberto Bobbio.

Tras un prólogo del propio Norberto Bobbio, el libro se articula en torno a tres capítulos, dedicados, respectivamente, "a poner de manifiesto las razones no sólo culturales, sino también éticas y políticas que justificaron en un contexto determinado la recuperación y la defensa de una perspectiva filosófica abierta a las diversas corrientes del neo-empirismo contemporáneo; a exponer de qué forma se fue gestando su particular concepción del método de la Teoría Política, a partir de una paciente labor de revisión de algunos postulados metodológicos de la Ciencia Política, la Filosofía del Derecho y la Historia de las Ideas; y, por último, a reconstruir los elementos fundamentales de la propuesta metodológica formulada por Bobbio a partir de los años setenta. En este último capítulo se describe la estructura conceptual que él mismo ha sugerido, así como algunos ejemplos de análisis del léxico político que aparecen en su obra. Esta forma de entender las tareas de la Teoría Política se orienta hacia la reconstrucción de la estructura conceptual básica que subyace a las diferentes concepciones del universo político. Se convierte así en instrumento para la crítica del discurso político e, indirectamente, para el buen funcionamiento de la democracia".

El autor considera que a pesar de la extraordinaria amplitud y variedad de materias que caracterizan la obra de Bobbio, es posible detectar la presencia de ciertas líneas de fondo, referencias e intereses constantes a lo largo de su evolución. Entre estas líneas constantes de la obra de Bobbio, el presente trabajo subraya "la importancia de un proyecto de renovación metodológica que habría ocupado un lugar prioritario en su pensamiento, aunque a menudo apareciera sólo de forma implícita y no alcanzara un reconocimiento público comparable con el de otros aspectos de su obra".

(Isabel Lifante Vidal)

El autor parte de la idea de que la iusfilosofía admite hoy que el Derecho es un sistema. Ahora bien, el sistema jurídico -tanto en la perspectiva antigua como en la moderna- presenta una estructura jerárquica de sus elementos y conforma un universo cerrado y autosuficiente; de forma que nada hay que sea Derecho fuera del sistema y todo lo que integra el sistema es Derecho. Sin embargo, en la perspectiva posmoderna, el Derecho es visto como un sistema abierto.

Para poder definir un sistema abierto es necesario a) definir una función (el objetivo general del mismo); b) delimitar la estructura del sistema (los elementos permanentes del mismo que se relacionan con la función; c) prestar atención al entorno (es decir, aquello que interactúa con él, tanto lo que permite su funcionamiento como lo que tiende a impedirlo; d) investigar los mecanismos de entrada y salida del sistema y los flujos internos en relación con la función prefijada; y, finalmente, e) observar el equilibrio dinámico de los elementos intrasistémicos para determinar su límite mínimo de estabilidad y coherencia.

Pues bien, según el autor, "si realizamos tales investigaciones sobre los sistemas jurídicos existentes y actuantes en la actualidad [...] observaremos que ellos tienen las características que, para otras áreas de la realidad, exhiben los que Ilya Prigogine denomina 'sistemas lejos del equilibrio' y que por ello se están produciendo bifurcaciones [Prigogine denomina punto de bifurcación al momento en que un sistema salta a un nivel superior de organización o se extraer algunas conclusiones de interés para la teoría y la práctica jurídicas. desintegra por completo] que hacen que cambien sus características y adquieran otras nuevas y distintas". A partir de ahí, el artículo trata describir los aspectos principales del fenómeno.

(Josep Aguiló Regla)

En la estrecha asociación entre Constitución y proceso el autor reconoce la existencia de un doble movimiento en sentidos opuestos: "la materialización del derecho procesal, al condicionarlo a las determinaciones constitucionales; y al mismo tiempo, la procedimentalización o la "desmaterialización" del derecho constitucional", y es al segundo de los sentidos, al que va a dedicar su estudio.

La propuesta que se pretende sustentar en este punto -sostiene el autor- es que la Constitución posee la naturaleza (también) de una ley procesal, así como institutos fundamentales de derecho procesal poseen estatuto constitucional y, por tanto, son (también) de naturaleza material". Para ello reflexionará en torno al papel del proceso en el orden jurídico y la relación entre el proceso y la Teoría de la Justicia.

(Yolanda Doig)

Este artículo se dirige a mostrar el entrecruzamiento y la contraposición que se deriva de dos puntos de vista diferentes sobre el Derecho y la informática. Por un lado, la posición sostenida por Julia Barragán, que parece estar de conformidad con la orientación epistémica tradicional, y que sostiene que "el jurista tiene derecho a su propia forma de razonar, que incluye la textura abierta del lenguaje y desemboca en más de una respuesta correcta para cada problema". Y la de Daniéle Bourcier que, desde una óptica más específica, pone de relieve que "el uso de la informática es, como la codificación, un modo de racionalización de la producción jurídica". Tras explorar estas dos actitudes, el autor del texto destaca que la racionalidad "es un largo camino que, mediante la clarificación de las premisas y la formalización de las reglas de inferencia, tiende a obtener una sola respuesta para cada problema. Y, si la respuesta no es satisfactoria, aconseja revisar las premisas y controlar el uso de las reglas antes que introducir en el sistema una inconsistencia individual. En lo personal -concluye el autor- tiendo a compartir la actitud de Bourcier y observo que muchos de los argumentos que hoy sirven de obstáculos epistemológicos a la informática en el derecho se parecen a los que otrora se oponían a la codificación".

(Ángeles Ródenas Calatayud)

La introducción a este libro, a cargo de su traductor, Manuel Jimenez Redondo, contiene un detenido estudio preliminar que da cuenta no sólo de la estructura de la obra, sino también, y de forma muy prolija, del marco filosófico en la que ésta se incardina.

El presupuesto básico que recorre los capítulos centrales este libro es la tensión existente entre planteamientos de la teoría política y de la teoría del Derecho puramente normativistas, que siempre corren el riesgo de perder el contacto con la realidad social en la reconstrucción que hacen del ideario básico de la modernidad política, y planteamientos sociológicos que, ante la ingenuidad de los planteamientos normativistas, y ante una realidad social que parece desmentir sistemáticamente aquella idea, quisieran eliminar de sus conceptos básicos todos los conceptos normativos en un campo en el tal cosa acaba siendo imposible. Para Habermas los problemas que hoy se plantean en la teoría del Derecho hacen de antemano añicos el marco de una consideración puramente normativa. Por eso, la "teoría discursiva del Derecho y del Estado democrático de Derecho" rompe con la forma tradicional de hacer la filosofía del Derecho y la filosofía política, aun asumiendo y sometiendo a validación sociológica los planteamientos de ambas, que hoy siguen siendo tan imprescindibles como siempre.

Este libro contiene además un apéndice que recoge algunos estudios previos -las Tanner Lectures de 1986 sobre "Derecho y moral", de las que nació este libro- así como dos artículos complementarios -"La soberanía popular como procedimiento" y "Ciudadanía e identidad nacional"- y, por último, el epílogo a la cuarta edición.

(Ángeles Ródenas Calatayud)

En estos artículos, los autores discuten acerca de dos concepciones alternativas sobre los elementos que integran el Derecho. El primero de estos trabajos -Los presupuestos ontológicos del Derecho- parte de un artículo anterior de Rafael Hernández Marín ("La concepción estándar y la concepción realista del Derecho", publicado en el Anuario de Filosofía del Derecho, núm. XII, 1995), donde este autor contrapone a la que él llama concepción estándar del Derecho una concepción realista o factualista del Derecho. De acuerdo con la concepción estándar, los componentes esenciales del Derecho serían, a grandes rasgos, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, mientras que la concepción realista sostiene que éste está integrado únicamente por leyes, entendidas como "el texto de la ley": para esta concepción 1) no hay más Derecho que el Derecho positivo; 2) no hay más Derecho positivo que la ley; 3) no hay más ley que el texto de la ley; y 4) el texto de ley es un objeto físico.

Para Rafael Hernández Marín la concepción estándar es susceptible de las siguientes críticas (tal como las resume Daniel González Lagier en su artículo): "(1) La concepción realista pura es la única que reúne las dos siguientes características: (1a) es respetuosa con los usos lingüísticos; (1b) es una concepción empírica (mientras que la concepción estándar es idealista). (2) La concepción estándar es menos 'sólida' que la concepción realista porque requiere más presupuestos ontológicos y porque sus tesis ontológicas son más que dudosas, incluso para las teorías ontológicas más tolerantes. (3) La concepción estándar incurre en un error metodológico, pues no distingue entre teorías que requieren para su desarrollo presupuestos ontológicos 'amplios' (admisión del derecho consuetudinario, de los principios generales del Derecho, de los valores, identificación entre normas y proposiciones o cuasiproposiciones, etc.) y aquellas que requieren exclusivamente presupuestos ontológicos justificados (existe el texto de la ley). (4) para solucionar el problema planteado por las leyes injustas o insuficientes, la concepción estándar propugna el recurso a entidades no existentes (el Derecho consuetudinario, los valores, los principios, etc.), tratando de derivar la existencia de tales entidades a partir de su necesidad práctica. (5) para regular la solución de los casos en los que las reglas legales son injustas o insuficientes, la doctrina y los legisladores -que suscriben mayoritariamente la concepción estándar- formulan reglas correctoras de la legalidad, que establecen cuándo recurrir a la analogía, cuándo declarar nulo un acto por fraude de ley, cuándo recurrir al Derecho consuetudinario o a los principios generales del Derecho, etc. Estas reglas plantean un grave problema de seguridad jurídica, pues padecen de vaguedad tanto en sus supuestos de hecho como en las concepciones que prevén".

En "Los presupuestos ontológicos del Derecho", Daniel González Lagier defiende la concepción estándar y sugiere que es injusta la acusación de idealismo que Rafael Hernández Marín le dirige. En palabras suyas: "(1) He tratado de mostrar que los usos lingüísticos relevantes para esta cuestión son los de los juristas, y éstos avalan la concepción estándar. (2) He tratado de mostrar que la noción de existencia no es homogénea y que, además de objetos físicos, admitimos la existencia de hechos, propiedades, etc. Esto abre la posibilidad de explicar los principios y las normas consuetudinarias como hechos. (3) He señalado la necesidad de distinguir entre el mundo real y nuestra imagen del mundo real, y he tratado de mostrar que esta imagen está fuertemente ligada a criterios pragmáticos. Esto lleva la discusión sobre la existencia de los principios, etc. del terreno teórico al práctico. (4) He argumentado que el Derecho consuetudinario y los principios generales del Derecho no son entidades puramente teóricas, sino que pueden explicarse a partir de conceptos observacionales. (5) He mostrado que la concepción realista se enfrenta a serias dificultades cuando se plantea problemas de injusticia de las normas y que no logra presentar una alternativa que permita superar los problemas de inseguridad de los que acusa a la concepción estándar. (6) He sostenido que, frente a la concepción realista, la concepción estándar permite explicar qué hacen los jueces cuando sostienen que basan una decisión en principios, etc.; permite predecir, vagamente, pero en alguna medida, cuál va a ser la decisión de los jueces; y sobre todo permite controlar la corrección jurídica de estas decisiones, esto es, determinar si está justificada esta decisión".

En "Réplica a 'Los presupuestos ontológicos del Derecho' de Daniel González Lagier", Rafael Hernández Marín rechaza las críticas de Daniel González Lagier, lo que a su vez es contestado por este último en "De nuevo sobre la concepción estándar y la concepción realista del Derecho".

(Ángel Toribio Serna)

Esta obra se compone de cuatro capítulos: en el primero se habla de la biografía de Vitoria y del contexto temporal en el que escribió su "relección" sobre los indios. El segundo capítulo se refiere a una selección de textos de Vitoria que componen la "relección" en los que se tratan problemas tales como la potestad de los reyes de España sobre los indígenas en el contexto temporal y civil y el papel de la iglesia en el orden espiritual y en lo tocante a la religión. El tercer capítulo destaca la influencia de la obra de Vitoria en la historia del pensamiento a lo largo de los siglos XVII, XVIII, XIX y XX. El cuarto capítulo cierra el libro haciendo referencias a los derechos de lo hombres y derechos de los pueblos mediante textos explícitos de Francisco de Vitoria.

(Roberto Lara)

Pese a que la teoría política de Kelsen es considerada como una expresión del liberalismo político, el autor, en este trabajo, pretende mostrar que, si bien efectivamente existen lazos entre dicha teoría y el liberalismo, éstos son en numerosos aspectos problemáticos, e incluso contradictorios. Por otro lado, al abordar la relación de Kelsen con el liberalismo a través de las consideraciones de Schmitt, Herrera logra poner de manifiesto las polémicas existentes entre estos dos grandes juristas.

En una primera parte: la crítica del liberalismo llevada a cabo por Kelsen; el liberalismo como limitación de los poderes democráticos, la dudosa compatibilidad entre paz y liberalismo, y otras reflexiones a cerca del problema del Estado.

En un segundo apartado: un examen de ciertas proposiciones de la teoría pura a la luz de algunos rasgos teórico-políticos constitutivos de la doctrina liberal. Así pues el autor se detiene en temas como: el individualismo y la libertad (esencial en la democracia pero no como libertad económica sino intelectual), la limitación del Estado (los derechos subjetivos anteriores al Estado, la teoría de separación de poderes y el concepto de "Estado de Derecho"), el Parlamentarismo (como principio técnico válido pero necesitado de reformas ), la armonía social y la propiedad privada.

El autor concluye que la concepción política de Kelsen sería liberal en lo teórico pero cercana a la socialdemocracia en lo histórico; los componentes liberales de su teoría no son, en opinión del autor, suficientes para caracterizar su teoría política de liberal stricto sensu. Kelsen abogaría más bien por un régimen que realizase la autodeterminación política y la libertad intelectual al mismo tiempo que una economía planificada. Teniendo en cuenta que Schmitt considera que la propiedad privada es un derecho fundamental que preexiste a la ley y, si la propiedad privada es un elemento básico del liberalismo, se podría sostener entonces que el "antiliberal" Schmitt está más cerca de lo esencial del liberalismo que el "liberal" Kelsen.

(Patricia Fdez-Pacheco Estrada)

Este libro contiene las conferencias pronunciadas en el V Seminario Eduardo García Máynez en el ITAM (Ciudad de México, septiembre 1995). Siguiendo el modelo conceptual del Estado de Derecho propuesto por Elías Díaz, se analizan algunos de los problemas actuales relativos a sus diversos elementos: la crisis de la ley en relación al imperio de la ley, la legitimidad del poder judicial en relación a la división de poderes, la eficacia de la administración en relación a la seguridad jurídica, y el concepto de derechos humanos bajo una perspectiva capaz de englobar a los derechos económico sociales, para terminar con un estudio de los problemas de la universalización de la igualdad.

El segundo número del Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid recoge la mayor parte de las ponencias aportadas al "II Encuentro de Profesores" que tuvo lugar del 24 al 26 de Septiembre de 1997. En ellas se analizan bajo diferentes perspectivas disciplinares algunos aspectos de la Justicia. Su propósito no es tanto responder a la pregunta "¿Qué es la Justicia?" sino intentar formularla mejor y, sobre todo, aprender a conjugar mejor la expresión "hacer justicia" que inadvertidamente se va superponiendo a la expresión antes utilizada comúnmente de "aplicar el Derecho". Incluye una primera parte histórica con tres trabajos en los que se analiza la concepción de la justicia implícita en el modelo del sistema jurídico propio del Antiguo Régimen (jus commune), el debate sobre el precio justo entre la baja escolástica y el iusnaturalismo racionalista, y la concepción barroca de la razón de estado, respectivamente por Jesús Vallejo, Francisco Gómez Camacho y Rafael del Águila. La segunda parte incluye tres trabajos de carácter teórico; se refieren los dos primeros (de José Luis Colomer y Alfonso Ruiz Miguel) a la libertad y la igualdad, los dos contenidos que nuestra tradición cultural ha atribuido más constantemente a la idea de justicia junto con la interdicción de la arbitrariedad, y el tercero (de Liborio L. Hierro) a plantear las relaciones entre eficiencia y justicia. La tercera parte aborda diferentes aspectos de la justicia en el ordenamiento jurídico: los elementos del imperio de la ley (por Robert S. Summers), los principios de la justicia en la Constitución (por Juan J. Solozábal), la fundamentación de la negociación colectiva (por Ignacio García Perrote), los límites del deber de respeto a la voluntad ajena en el Derecho Penal (por Miguel Bajo) y la justicia entre Estados (por Antonio Remiro).

[También publicado en La Justicia en el Derecho Privado y en el Derecho Público (Anuario de la Facultad de Derecho de la UAM, núm. 2), UAM-BOE, Madrid, 1998, págs. 145-180]

Continuación de dos trabajos anteriores (Hierro 1993 y 1994) que analizaban las objeciones de Dworkin al "Análisis Económico del Derecho", en éste se trata de avanzar ciertas hipótesis sobre la relación entre eficiencia y justicia. Para ello se parte de que la eficiencia es, contra lo sostenido por Dworkin, un "ingrediente" de la justicia en cuanto la maximización de la riqueza, dadas ciertas condiciones previas de justicia, promueve la satisfacción igualitaria de las necesidades humanas que constituyen lo que denominamos derechos morales básicos, es decir que una Teoría de la Justicia entendida como Teoría de los Derechos incluye un puesto relevante para la eficiencia productiva. Se explica primero el concepto de eficiencia utilizado (sección 2) para desarrollar luego la tesis de que las teorías procedimentales de la justicia son doblemente incompletas en cuanto requieren un fundamento externo a la propia teoría procedimental y en cuanto exigen un desarrollo de la justificación de las propuestas que cada uno incorpora al procedimiento (esto es, exigen una teoría de la justicia de primer orden) y tratar de demostrar que este tipo de teorías en cuanto intentan superar su incompletud se topan con el problema de la eficiencia; esta tesis (que ocupa la sección 3) se contrasta con las obras de Barry, Nagel, Dworkin y Ross. En la última sección del trabajo se propone una teoría de los derechos morales de la persona como teoría completa de la justicia y se argumenta el papel que la eficiencia ocupa como "ingrediente" instrumental en tal Teoría de los de Derechos