Visor de obras.

No deja de ser chocante que el saber jurídico, pragmático y practicable, se descubra en momentos de lucidez como pensamiento de la aporía. El derecho aparece como uno de los lugares en los que se impone la aporía. El jurista, asediado por sus múltiples figuras, no deja de debatirse en ella. La aporía, literalmente ausencia de camino o camino sin salida, es lo que no puede resolverse. Todo lo más cabrá reducir su perfil problemático. Pero la aporética, incapaz de eliminar los problemas, no lleva al escepticismo sino a preguntarse cómo convivir con ellos. Es necesario reivindicar la aporía. Acaba por convertirse en orgullo de la ciencia que la padece.

Plantear en el derecho la cuestión del fundamento conduce a situaciones en las que la mayor fuerza y la mayor debilidad se intercambian extrañamente. La búsqueda del fundamento quisiera consolidarlo pero acaba por desestabilizarlo. Si aspira a convertirse en punto de reposo desde el que se domine el derecho termina por ser apelación rebelde e insatisfecha. El fundamento no ajusta el derecho sino que lo desafía y lo trastorna. Pliegue, abismo y paradoja se ofrecen aquí como figuras de un fundamento inquieto que proyecta extrañeza en el derecho a la vez que lo reanima.

Se trata de una segunda edición, sin modificaciones, pero ahora en la editorial Dykinson, de este mismo libro editado por vez primera en la editorial Debate, en 1992. La reseña de dicha primera edición, realizada por el propio autor, se publicó en el suplemento bibliográfico del número 14 (1993) de Doxa, al que ahora nos remitimos.

Desde perspectivas de filosofía no analítica del lenguaje se aborda la problemática de los derechos humanos. El lenguaje como estímulo productivo en Humboldt, la palabra hablante de cierta fenomenología, el trazo abriente de Heidegger, el hechizo del lenguaje en Benjamin, la dispersión y el murmullo en Foucault y las voces del silencio son algunos elementos teóricos, poco habituales en el pensamiento jurídico, que ayudan a situar los derechos humanos en la vida sorprendente del lenguaje y su enorme empuje. Un lenguaje que no sólo va construyendo el mundo sino que también lo desestabiliza, que arrastra palabras que germinan y se abren en signos de interrogación.

Este artículo se estructura en tres partes. En la primera se diseña una sistemática de las diversas posiciones acerca de la fundamentación objetiva de los principios jurídicos en el debate contemporáneo (una vez que la Ilustración desacreditó los fundamentos premodernos, como la tradición o la Revelación). Siguiendo la clasificación de Alexy sobre las posiciones acerca de la razón práctica (la nietzscheana, la hobbesiana, la kantiana y la aristotélica), el autor sintetiza cuatro grandes posiciones:

• a) irracionalistas (Marx, Nietzsche, Freud y hoy el postestructuralismo francés): "la pretendida objetividad de la razón práctico-normativa y de sus principios no es sino un simple engaño, destinado a encubrir estructuras de dominación y manipulación, frente a las cuales sólo cabe una praxis crítica y desenmascaradora";
• b) instrumentalistas (Hume -más que Hobbes-, el positivismo jurídico, Bulygin): es imposible establecer de modo racionalmente objetivo los fines, valores o bienes jurídicos, y sólo cabe una racionalidad instrumental sobre los medios para lograrlos, o el estudio racional de la consistencia y pureza lingüística de los sistemas jurídicos;
• c) trascendental-constructivistas (Kant, Perelman, Rawls, Dworkin, Nino, Alexy): son "cognitivistas no-naturalistas", renuncian a la posibilidad de la objetividad a partir del conocimiento de estructuras constitutivo-normativas de la realidad humana, pero la buscan en alguna transubjetividad (dialógica, procedimental, consensual, o pragmático-trascendental), mediante dispositivos constructivos elaborados a partir de ciertas decisiones humanas testeadas luego por algún procedimiento de transubjetivización;
• d) realistas (Aristóteles, Finnis, Robert George, Lisska): son "cognitivistas naturalistas", cabe una objetividad "fuerte" de los principios fundada en "la naturaleza de las cosas humanas"; si bien (a diferencia del conocimiento teorético) no hay una "correspondencia" estricta con "hechos morales" normativos anteriores al conocimiento sino que la razón práctica formula las directivas éticas (hay una dimensión constructiva), lo hace a partir de la aprehensión de las estructuras de la realidad objetiva con la que está constitutivamente vinculada (no es una razón meramente constructiva que "decide" sola la bondad o la justicia).

En la segunda parte se analizan las implicaciones sistemáticas de las diversas posiciones respecto de tres problemas:

• Las relaciones entre derecho y moral.- Esa distinción es irrelevante para las teorías críticas (ambos son disfraces de la opresión); los iuspositivistas niegan relaciones constitutivas entre derecho (definido sin criterios éticos) y moral; los trascendental-constructivistas sí defienden una vinculación intrínseca, pero discrepan entre sí sobre la efectiva incidencia (Dworkin, Alexy) o no (Raz) de la moral en las soluciones jurídicas concretas; para los realistas hay una continuidad entre derecho y moral dentro de un único orden ético, existiendo principios jurídicos no positivos sino morales.
• La división iuspositivismo-iusnaturalismo.- Definiendo iuspositivismo como la tesis de que "todo derecho es derecho positivo" (y el no cognitivismo ético) y iusnaturalismo como la de que "al menos una norma o principio jurídico tiene fuente no positiva o crítica" (y el cognitivismo ético), las teorías críticas se consideran fuera o superadoras de esa división; las instrumental-positivistas aceptan el iuspositivismo; las trascendental-constructivistas (aunque muchos no lo acepten) y las realistas serían iusnaturalistas.
• La objetividad jurídica.- Los críticos solo buscan desenmascarar el papel ideológico de las pretensiones de objetividad del Derecho; para el instrumentalismo positivista no hay normas transpositivas dotadas de objetividad, ésta sólo cabe en las normas positivas por su pertenencia formal a un sistema, el cual es objetivo por su vigencia empíricamente verificable; el constructivismo habla de cierta objetividad de principios transpositivos pero que sólo viene del procedimiento o método racional empleado para llegar a ellos; para los realistas se trata de una objetividad material "fuerte" fundada en el ente real y sus estructuras (junto al elemento formal de los primeros principios autoevidentes de la razón práctica).

En la tercera parte ("Conclusiones valorativas") el autor defiende la teoría realista como la más apta para responder a las cuestiones centrales sobre los principios jurídicos, y lo hace seleccionando una de ellas: la de la fundamentación de los derechos humanos. La defensa que de ellos hacen las teorías críticas "resulta paradojal, toda vez que al mismo tiempo renuncian a todo tipo de fundamentación". También los positivistas no cognitivistas renuncian a un fundamento objetivo. La objetividad débil, transubjetiva, del fundamento propuesto por los trascendental-constructivistas impide fundar "en serio" derechos absolutos, pues descansa en una ficción (posición original de Rawls, auditorio universal de Perelman, consenso ideal de Habermas,...) y en una "falacia procedimentalista" (imposible fundar contenidos sólo con procedimientos, por lo cual se termina confiando en intuiciones, convicciones o estipulaciones como contenidos que han de ponerse al comienzo del razonamiento para poder obtener otros al final). Los realistas, en cambio, fundan los derechos humanos en la dignidad de la persona (su racionalidad y libertad) como valor absoluto, y se remiten a las dimensiones centrales del perfeccionamiento humano (bienes humanos básicos): es una objetividad fuerte, proveniente de modo radical del objeto, que permite formular los derechos humanos como exigencia absoluta y delimitar objetivamente su alcance y los límites de su contenido, excluyendo su manipulación arbitraria.

(Juan Antonio Pérez Lledó)

Este libro analiza y discute la teoría del Derecho de Benjamin Cardozo, centrándose especialmente (pero no solo) en su visión de la decisión judicial y sus métodos, lo cual constituía para Cardozo el elemento clave para una comprensión global del orden jurídico y su funcionamiento.

Resulta obvio, según la autora, que la obra teórico-jurídica de Cardozo no puede disociarse de su experiencia práctica como juez: su teorización sobre la decisión judicial pretendía divulgar en la sociedad norteamericana los entresijos ocultos de la profesión judicial que él practicaba; y el modo en que él ejerció dicha profesión pretendió ser siempre una aplicación directa de los principios expresados y defendidos en su obra teórica. No obstante -advierte la autora-, "un análisis completo de la plasmación de estos principios en el ejercicio de su profesión excedería por completo las posibilidades de este trabajo", lo cual "no excluye, sin embargo, la referencia puntual a algunas sentencias que plasman la doctrina judicial de Cardozo".

El primer capítulo es de carácter biográfico, pero atendiendo a los aspectos de la vida de Cardozo que resultan más relevantes en la configuración de su teoría de los métodos del proceso judicial.

El segundo capítulo expone la teoría de Cardozo acerca de los saberes jurídicos, la cual resulta ser, según la autora, "absolutamente incompleta y parcial, además de desordenada en su exposición". No hay pues en Cardozo una teoría general de los saberes jurídicos, debido al papel "meramente instrumental" que este tema juega en su teoría del Derecho. La autora destaca, no obstante, "la gran importancia que concede Cardozo a la filosofía del derecho, entendida como análisis de los fines del ordenamiento jurídico, en detrimento de otros saberes jurídicos no directamente enderezados a determinar el contenido de la sentencia judicial". Así se explica también la mayor atención de Cardozo hacia el análisis del estilo de las sentencias, frente a otras cuestiones epistemológicas aparentemente más trascendentes.

El tercer capítulo versa sobre el concepto de Derecho utilizado por Cardozo. Aquí se aborda la paradoja que plantea el hecho de que la propia decisión judicial sea Derecho, y se analiza la evolución de las propuestas de Cardozo acerca del concepto de Derecho y los criterios de juridicidad, "poniendo especial énfasis en el análisis de las nociones de predictibilidad y probabilidad".

El cuarto capítulo examina el concepto de Cardozo de seguridad jurídica y de los medios adecuados para conseguirla. "En él intentamos mostrar la oposición que destaca Benjamin Cardozo entre los distintos valores que pueden coincidir en la decisión judicial y la función que cumple a este respecto el principio de seguridad jurídica desde la doble perspectiva de la concepción material teleológica y de la concepción estrictamente formal del mismo".

El quinto es el capítulo central del libro: el funcionamiento y métodos del proceso judicial. Tras analizar las ideas de Cardozo acerca de las "fuerzas conscientes" y las "fuerzas inconscientes" en la determinación del contenido de la decisión judicial, y después de "una consideración general acerca de la complejidad del problema de la decisión judicial y de su relación con la presencia o ausencia de la regulación jurídica" (el problema de las lagunas y el sentido de la interpretación del Derecho), la autora se centra en los métodos del proceso judicial analizados por Cardozo: el filosófico o lógico, el histórico, el de la tradición, y el sociológico. A este último se le dedica especial atención, ya que Cardozo le atribuye "una naturaleza diferente y en cierto modo superior" a los demás métodos, "por la mayor potencia creadora de que dispone y por su condición de árbitro entre todos ellos". La autora relaciona este método con otras doctrinas de la interpretación jurídica en boga por entonces en Europa y que influyeron sobre él; y concluye analizando la "reformulación" de las fuentes del Derecho a la luz de los métodos del proceso judicial estudiados por Cardozo.

El sexto capítulo se ocupa del "fin del Derecho" en cuanto fin último que ha de regir la decisión judicial. Siguiendo a Cardozo, la autora analiza aquí el concepto de bienestar social y los diversos requerimientos que engloba; el principio de libertad individual y su tensión con el fin de la ordenación jurídica de la sociedad por parte de la autoridad estatal; y el principio del libre desarrollo de la personalidad. Respecto de estos fines y tensiones se reflexiona sobre el papel que ha de jugar el juez y sobre la "dimensión perfeccionista" que destacó Cardozo en la decisión judicial.

El séptimo y último capítulo es una reflexión sobre la teoría de la decisión jurídica de Cardozo vista como filosofía del Derecho: cuál es su significado iusfilosófico, qué críticas ha merecido (fundamentalmente desde la teoría jurídica norteamericana), y cuál sería su adscripción filosófico-jurídica.

(Juan Antonio Pérez Lledó)

La ausencia de positivación del derecho de resistencia es un hecho que se da en la mayoría de ordenamientos jurídicos, excepto en la Constitución alemana, 1968 y la portuguesa, 1976.

Sobre su fundamento y conveniencia, Martín Kriele señala que este derecho sólo tiene una justificación moral; mientras que Ralf Dreiner, lejos de posturas iusnaturalistas y positivistas y, basándose en la sentencia del Tribunal Federal Constitucional de 1956, postula su fundamento jurídico, ya que considera ese derecho como el último recurso para reestablecer el ordenamiento jurídico.

Peces-Barba parte de un punto de vista jurídico-positivo y afirma que no existe un derecho de resistencia porque no está positivizado (a diferencia del profesor Fernández-Galiano) y que el reconocimiento de ese derecho implica un riesgo de anarquía y de ser interpretado en términos contrarios a los establecidos por el poder público.

(Aitana Ramon)

El autor trata de hacer balance, treinta años después, de lo que ha significado en el panorama del pensamiento jurídico la aparición de la Teoría del Derecho (Legal Theory, Rechtstheorie).

El autor estudia los supuestos y razones del nacimiento de la Teoría del Derecho, como intento de superación de las limitaciones e insuficiencias del iusnaturalismo, del iuspositivismo y de su Teoría General de Derecho, así como de la Filosofía del derecho postpositivista.

Tras analizar el programa de la Teoría del Derecho en sus direcciones anglosajona (Legal Theory) y alemana (Rechtstheorie), el autor hace un juicio de sus resultados (aportaciones e insuficiencias), postulando la posibilidad y necesidad de una Teoría Fundamental de Derecho que se configuraría como una ontología jurídica integral (material y formal al mismo tiempo).

Manual de Teoría del Derecho que incluye los siguientes capítulos y principales apartados:

• Capítulo I: Hacia una noción del Derecho
  • I. Dificultad de definir el Derecho
  • II. Idea de orden y diferentes clases del mismo
  • III. Ley científica, regla técnica y norma ética
  • IV. Hacia una caracterización del Derecho
• Capítulo II: El Derecho como sistema normativo. Naturaleza y función del Derecho
  • I. Introducción. Para una comprensión integral del Derecho
  • II. Sobre la justificación del Derecho
  • III. El Derecho como instrumento de educación: la función paidética del Derecho
• Capítulo III: La justicia como fin del Derecho
  • I. La justicia como categoría cósmica
  • II. La justicia como categoría ética
  • III. Sujetos y objetos de la justicia
  • IV. Clases de justicia
  • V. Justicia y Derecho (diferentes planteamientos del problema)
• Capítulo IV: La seguridad jurídica
  • I. La seguridad como condición y exigencia de la vida humana
  • II. La seguridad jurídica como fin del Derecho
  • III. Seguridad jurídica y legitimidad del Derecho
  • IV. Seguridad jurídica y positividad del Derecho
  • V. Seguridad jurídica y eficacia del Derecho
  • VI. Seguridad jurídica y paz social
  • VII. Relaciones entre justicia y seguridad jurídica
• Capítulo V: Derecho y moral
  • I. Introducción
  • II. Relaciones entre Derecho y moral
  • III. Relaciones entre Derecho y moral como sistemas normativos diferenciados
  • IV. Funciones recíprocas entre Derecho y moral
  • V. La intervención del Derecho en la moral. Razones y límites
• Capítulo VI: Las fuentes del Derecho
  • I. Problemática de las fuentes del Derecho
  • II. Las fuentes del Derecho y sus clases
  • III. Fuentes del Derecho y sistema normativo
  • IV. Ideologías y fuentes del Derecho

(Macario Alemany)

Este trabajo se centra en dar cuenta de las repercusiones que, para la filosofía del Derecho, han supuesto las distintas respuestas que se han dado a la pregunta por el ser del Derecho, a lo largo del tiempo. Para ello, el autor identifica y analiza sincrónicamente tres grandes líneas en el desarrollo de la ontología jurídica y que han marcado tres versiones acerca de cómo comprender y explicar la realidad jurídica: 1 La filosofía del Derecho como ontología-jurídico materia, cuya temática gira en torno al contenido sustancial del Derecho, de lo justo o del Derecho justo. 2 La filosofía del Derecho como ontología jurídico-formal, cuyo objeto consiste en el estudio de la estructura y las formas esenciales constitutivas del Derecho. Y 3 La filosofía del Derecho como ontología jurídica integral, que intenta llevar a cabo la integración y síntesis de la ontología jurídico-material y la ontología jurídico-formal, poniendo de relieve sus interconexiones y relaciones de interdepencia.

Este artículo pretende analizar y valorar la tesis de Klaus Günter según la cual hay que distinguir las cuestiones de validez de las cuestiones de aplicación dentro del discurso práctico. Esto es, distinguir el discurso de la justificación de las normas, guiado por el criterio de validez, del discurso de aplicación de las normas, guiado por el criterio de adecuación. Según la autora, la aportación principal de la propuesta de Günter reside en sus puntos de partida, aunque posteriormente enfrente importantes problemas en el punto de llegada en la medida en la que el discurso práctico jurídico deviene excesivamente institucionalizado, acaba confundiendo las actividades de justificación y aplicación y no aporta criterios para reconstruir la relación de coherencia entre la norma aplicada, el caso concreto y el resto del sistema. Por último, concluye la autora que la propuesta de Günter no tiene utilidad práctica en la medida en la que "la teoría del discurso de aplicación jurídico es una teoría vacía, que no logra desarrollar el contenido de la actividad ni dar instrumentos relevantes para la aplicación de las normas jurídicas".

(Pablo Larrañaga Monjaraz)

El trabajo se incluye en una sección de la publicación titulada 'Un dibattito su J.J. Moreso, La indeterminación del Derecho y la interpretación de la Constitución', que contiene las cinco siguientes contribuciones: Albert Calsamiglia, 'Indeterminación y realismo'; Bruno Celano, 'Efficacia, anti-realismo, interpretazione'; Pierluigi Chiassoni, '¿Quién salvó a la Constitución?'; Riccardo Guastini, 'Due esecizi di non-cognitivismo' y Susanna Pozzolo, 'Appunti su un "noblie sogno", una "veglia" e il suo "incubo"'. En el trabajo se intenta construir una detallada y articulada respuesta a las objeciones que estas cinco contribuciones dirigen a la concepción desarrollada en el libro objeto del debate.

Una de las cuestiones centrales del debate se refiere a la defensa, más o menos matizada, que realizan algunos de los participantes (Chiassoni, Guastini y Pozzolo) del escepticismo interpretativo -la Pesadilla-. Con diversos argumentos, el autor trata de replicar argumentando que existen criterios para controlar la corrección de las interpretaciones de los textos normativos y, en particular, que hay interpretaciones claramente inadmisibles. También trata de precisar la posición respecto al argumento de Kripke -también cuestionada por Calsamiglia- acerca del seguimiento de reglas (de raíz wittgensteniana) en el sentido siguiente: la posición del libro comporta que, por una parte, el argumento escéptico de Kripke no es atribuible a Wittgenstein y, por otra, la posición de Wittgenstein es la adecuada.

Otras dos cuestiones, de gran importancia filosófica, que la discusión afronta son las siguientes: a) la aclaración de la crítica a Dworkin (en respuesta a Calsamiglia) según la cual sólo una posición realista acerca de las proposiciones jurídicas podría soportar la tesis dworkiniana de la única respuesta correcta y b) la confrontación con Celano acerca del significado de las prescripciones. Tanto Celano como el autor comparten la idea de que la noción de dirección de ajuste (direction of fit) es central para una teoría del discurso prescriptivo. Ahora bien, según Celano dicha dirección de ajuste se refleja no sólo en la fuerza sino también en el sentido de las prescripciones, por esta razón -entre otras- Celano defiende la noción de validez de las prescripciones como desentrecomillado: 'Op' es válida si y sólo si Op, una noción análoga a la noción de verdad para las aserciones (vd. también el trabajo de Celano incluido en el mismo número de Analisi e Diritto 'Validity as Disquotation'). En cambio, el autor defendió en libro una teoría de las prescripciones de acuerdo con la cual el sentido de una prescripción viene dado por las condiciones de eficacia de la prescripción. En el trabajo se analizan algunas de las ventajas e inconvenientes de ambas concepciones.

El estudio del problema de la discriminación por razón de sexo se enfoca en esta monografía desde la óptica constitucional, esto es, mediante el análisis de los valores, principios y normas contenidos en nuestra Constitución, así como de los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la cuestión.

La interpretación que nuestro Alto Tribunal ha hecho del artículo 14 CE ha ido más allá de lo que el autor califica como "positivismo normativista", pues desde la "invención hermeneútica", ha valorado la situación de discriminación social y jurídica de la que partía la mujer antes de la entrada en vigor de la CE de 1978, para desde un enfoque casuístico y funcional en el modo de afrontar los casos evitar el resultado antidiscriminatorio.

Este escaso afán sistematizador, que se hace extensible también al propio poder legislativo, tiene un serio inconveniente: no permite enunciar criterios generales que posibiliten "una solución adecuada, entre la discriminación inversa (que lleva a sus últimas consecuencias una acción positiva contra la desigualdad previa) y los efectos perversos de un proteccionismo paternalista perpetuador de tales discriminaciones".

(Horacio José Alonso Vidal)

Como indica el título, el autor de este artículo se ocupa de la fundamentación del Derecho, entre el derecho natural y el positivismo jurídico. A pesar de que reconoce el autor el triunfo del positivismo como concepción del Derecho, ya que hoy en día se entiende comúnmente que "sólo es Derecho el derecho positivo", intenta demostrar, utilizando la doctrina del Tribunal Constitucional español, que nuestro sistema jurídico no sólo está formado por normas concretas, emitidas tras un transparente procedimiento legal, sino que es un sistema en el que algunos valores estimulan el proceso de positivización de una teoría de la Justicia. Por lo tanto, la discrepancia entre el positivismo y el derecho natural no es un dualismo entre sistemas jurídicos, sino entre teorías éticas (una que podemos conocer racionalmente y otra que no), que pugnan entre sí en el constante proceso de positivización que vivimos.

(Carolina Jara Ronda)

En este artículo los autores se plantean los problemas que puede suscitar la protección del medio ambiente. En su opinión "la responsabilidad hacia las generaciones futuras sólo puede fundamentarse si se superan dos obstáculos: la idea de que sólo se justifican las obligaciones recíprocas y aceptadas por cada una de las personas afectadas (contractualismo) y la presuposición según la cual las generaciones lejanas no pueden afectarnos en absoluto (instantaneismo)". Frente a ellos lo que los autores pretenden es "abordar de frente los dos obstáculos descritos, argumentando, en una perspectiva que resulte claramente humanista, a favor de una extensión del ámbito ético y jurídico a las generaciones futuras, partiendo para ello de la naturaleza de la propia humanidad. Nuestra tesis es -dicen los autores- que, por muy legítima que sea la reivindicación de autonomía y de individualidad, no sería nada, o no gran cosa, fuera de la cadena de las generaciones. Habrá entonces que demostrar que los seres humanos están constituidos de tal manera, incluyendo sus demandas justificadas de autonomía, que exigen existir en un período de tiempo histórico el cual no termina ni con el individuo ni con la generación del individuo".

Una vez que se establece esto, se siguen -en opinión de los autores- dos importantes consecuencias. "La primera es que la categoría del contrato, omnipresente en nuestras figuras de legitimidad, podrá dar paso a la categoría de la responsabilidad, de manera que se pueda liberar de la sujeción de la simetría de las relaciones bilaterales de intercambio. La igualdad de principio de cada generación (y de cada uno de sus miembros) se establecerá, cualquiera que sea su situación en la cadena genealógica, de modo que se les reconozca un igual derecho de acceso a los recursos naturales. La idea de transmisión de un patrimonio se substituirá así por el modelo de intercambio comunicativo. Haciendo esto se restablecerá un modo de equilibrio en el núcleo mismo de una situación necesariamente asimétrica: la transitividad de la deuda (exigida o reconocida) entre generaciones sucesivas reemplazará a la igualdad compensatoria inherente a las relaciones mutuamente vinculantes entre contemporáneos. Desde esta perspectiva, propondremos una reinterpretación de la 'regla de oro' ética. A continuación será posible derivar una segunda consecuencia de nuestra tesis inicial: una rehabilitación del tiempo histórico que, restaurando una relación de fecundidad recíproca del pasado ('espacio de la experiencia') y del futuro ('horizonte de expectativa'), será capaz -esperamos- de superar el obstáculo 'instantaneísta'".

(Isabel Lifante Vidal)

Esta obra, incluida dentro de la Colección Brañiana con el número 7, pretende ahondar en el conocimiento de la figura y obra del insigne autor gallego Alfredo Brañas. Surgió como homenaje académico a su persona en el centenario de su muerte. Presenta cuatro partes perfectamente diferenciadas. A saber una Introducción, un relato de la faceta universitaria del autor; y un estudio sobre su obra académica, para terminar con las conclusiones. Al final, después de un elenco bibliográfico, una serie de índices.

En la primera parte, esto es la introducción, se explica la ocasión de la realización del estudio que después continua. Tiene un carácter meramente instrumental, metodológicamente encaminado a mostrar al autor y a su obra, que después culminará en el relato que abordan la segunda y tercera partes respectivamente.

La segunda parte del libro se ocupa de la presentación del personaje desde la perspectiva de universitario. No en vano ésta es la faceta del autor, que pretende destacarse y ello precisamente por no ser la única. En efecto, Brañas, a pesar de la corta vida que le estaba destinada (1859-1900), fue también político, periodista, y poeta, por citar algunas de sus ocupaciones más conocidas. Dentro de este estudio cabe destacar el hecho de que D. Alfredo fue catedrático de Economía política y Derecho Natural ejerciendo su magisterio en las Universidades de Oviedo y Santiago de Compostela. Fue además Secretario General de esta última Universidad y, aunque pudo desempeñar este cargo durante muy poco tiempo, a él se deben proyectos de importantes modificaciones en el ámbito de la legislación universitaria.

Dentro de su faceta académica, que es la que estudia la tercera parte del libro, puede destacarse que escribió, entre otros, sendos manuales de Economía Política y Derecho Natural, que denotan no sólo su gran capacidad de trabajo sino también su interés universitario docente e investigador. En este capítulo relativo a las publicaciones que este autor legó a la posteridad no es posible olvidar la obra por la cual ha sido más conocido y valorado. Me refiero a la titulada "El Regionalismo" en la cual hace un certero, original e innovador estudio sobre el tema, identificando este movimiento desde dos puntos de vista distintos. Esto es como reivindicación política y como sentimiento emotivo y de identificación. Aspectos a los que podría añadirse un tercero que entiende el Regionalismo como un movimiento ideológico y político. Su concepción del tema puede considerarse, a juicio de algunos expertos en la materia, precursora de la descentralización económico-financiera que después llevaría a cabo el actual estado de las autonomías que posibilita en art.2 de la Constitución española actualmente en vigor.

Como conclusión puede establecerse que Alfredo Brañas Menéndez fue un jurista gallego que vivió a finales del siglo 19. Dedicó parte de su vida a la Universidad y a la política. Su figura es hoy recordada especialmente por la labor de una Fundación cultural que lleva su nombre y que pretende, entre otras cosas, sacar a la luz parte de la cultura gallega contada a través de sus personajes más relevantes. Creemos que Alfredo Brañas fue, sin duda, uno de ellos.

El libro contiene cinco capítulos seguidos de un epílogo y un índice de autores. Se inicia con una introducción, en la cual se procede a la presentación de la obra que viene a continuación. En ella se manifiesta la intención de realizar un estudio del art. 1 de la Constitución española en cuanto contiene el elenco de valores sobre los cuales los constituyentes han querido cimentar el ordenamiento jurídico actualmente vigente. Se advierte también, en esta primera parte del libro, de la vocación claramente docente con la que éste se ha pensado. Por ello todos los capítulos presentan el mismo número, orden y contenido de epígrafes. Esto es: introducción, distintos significados del término que se está estudiando, evolución histórica del mismo, tratamiento actual, conclusiones y bibliografía.

A continuación el cuerpo del trabajo se inicia con un capítulo dedicado al estudio de los valores en el ordenamiento jurídico. En él se aborda el concepto en sí de valor, diferenciándolo de otros similares como principios y normas. A continuación se ilustra el conjunto de valores superiores recogidos en el art.1 de la Constitución española de 1978, así como otra serie de valores que el legislador no ha querido incluir dentro del elenco del primer artículo, aunque sí les ha querido dar rango constitucional, recogiéndolos en otros lugares del texto.

A partir del capítulo segundo se procede a realizar un estudio, pormenorizado y separado, de cada uno de los valores a los que de forma específica se refiere la Constitución, otorgándoles el calificativo de superiores. Esto es, libertad, justicia, igualdad y pluralismo político.

La obra, tal y como se ha dicho, presenta un marcado matiz didáctico que se hace tanto más necesario habida cuenta de la escasez de obras que se ocupen, con carácter exclusivo, del estudio de los valores concretos que presenta el ordenamiento jurídico español en la actualidad. Presenta además un talante innovador al abordar el estudio de su contenido con una actitud de espectador y partícipe dentro del engranaje de la historia y hasta la actualidad. Pretende, en suma, contribuir a la formación de los futuros juristas mostrándoles que los caminos del derecho son y han sido muy variados. Pero, en todo caso, nunca podrán prescindir de la faceta axiológica que se centra en la búsqueda de la justicia y en la elaboración de un mundo en el cual las relaciones jurídicas sirvan los intereses de los particulares tendiendo hacia el ideal de la plena realización del derecho.

El artículo fue presentado como conferencia en el Instituto de Estudios legislativos del Estado de México. Se inicia con una reflexión sobre qué es Axiología jurídica y cual es la finalidad que persigue su estudio. A esta pregunta inicial se responde afirmando que la Axiología o Deontología, es una parte de la Filosofía del Derecho cuya finalidad es el estudio de los valores, fines o tendencias hacia los que debe caminar el ordenamiento jurídico. Su estudio es fundamental cara a la formación de verdaderos juristas, que no se contenten con la aplicación pura y simple del derecho establecido sino que, por el contrario, busquen una permanente realización de la justicia y del bien común, en el momento de la organización de la sociedad que les ha sido encomendada.

Estos valores suponen el establecimiento de un sistema de preferencias porque se configuran como opciones de carácter ético-social. Sin embargo, en el momento en que son positivizados y en aquellas legislaciones que así lo realizan, se convierten en el contexto axiológico preciso y fundante de la interpretación que realiza el ordenamiento jurídico, a la vez que sirven de guía para la orientación de la Constitución y de criterio para establecer la legitimidad de cualquier manifestación, tanto del sistema de legalidad, como del ordenamiento jurídico.

Una vez realizado un somero análisis de cada uno de los valores tradicionalmente establecidos como sustento de los actuales sistemas jurídicos, se concluye reafirmando el papel fundamental llamado a realizar por los valores dentro de los ordenamientos jurídicos actuales. Ya que un ordenamiento jurídico que hipotéticamente careciera de ellos seria, con toda certeza, ineficaz, de la misma manera que unos juristas que los desconociesen, serían únicamente técnicos en derecho y como tales no podrían cumplir las expectativas y exigencias que la sociedad moderna ha depositado en ellos.

El artículo analiza el término libertad partiendo de los múltiples significados que ha tenido a lo largo de los tiempos. Cada uno de ellos ha sido tradicionalmente utilizado con una gran fuerza de convicción, a pesar de que en muchas ocasiones su carácter no es, ni siquiera jurídico.

Históricamente hablando, la utilización de este término como valor a alcanzar, se inicia en Grecia. De hecho para los griegos, pioneros de la democracia, se entiende la libertad como la capacidad de decidir sobre los asuntos públicos así como la ausencia de limitaciones o ataduras físicas. Una vez que la civilización griega cae es absorbida, en gran medida por Roma que, como pueblo eminentemente práctico, entiende que la libertad es la posibilidad de hacer o no hacer algo y de actuar en la vida jurídica con plena capacidad. Con la aparición del cristianismo, la cuestión cambia de sesgo y la libertad se dirige hacia la posibilidad de usar del libre albedrío. Esto es del poder concedido por Dios a los seres humanos para obrar con responsabilidad en el ejercicio de su racionalidad.

A partir de este momento y con posiciones ya trazadas, la historia va mostrando distintas formas de entender el concepto libertad, al mismo tiempo que cobra especial relevancia la necesidad del establecimiento de un límite que posibilite la realización de este valor por parte de todos, y no únicamente por parte de aquellos que tengan fuerza para imponerse. En la actualidad coexiste un uso plural del término, y se llama la atención sobre la necesidad de distinguir claramente entre su estudio conceptual y la efectiva realización del mismo. El primero es muy importante, pero también lo es el segundo y, en aras de que sea realmente alcanzado, es precisa la coimplicación de gobernantes, gobernados y legislaciones de los distintos países. Sólo a través de un ejercicio responsable de los derechos y obligaciones de cada uno, se podrá obtener un resultado óptimo para todos. Y cada pueblo será simplemente acreedor de aquello de lo que se haya hecho merecedor.

Las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy presentan una continuidad que se manifiesta en su orientación no positivista y en el recurso al llamado "argumento de los principios" para sostener la vinculación conceptual del derecho a la moral. En este trabajo se refieren algunas de las propuestas críticas desarrolladas en torno a este modelo teórico, que involucra problemas tales como la discreción judicial o el papel del constitucionalismo en la teoría del derecho.

En este trabajo el autor propone como tesis central la defensa de una "concepción funcional" de los derechos fundamentales. Esto significa contemplar los derechos fundamentales como normas de reconocimiento del sistema y considerarlos derechos fundamentales sólo en la medida en que funcionen como tales, en que sean aceptados como tales. Las reminiscencias hartianas de este planteamiento se basan en el carácter positivista, pero al mismo tiempo realista que el autor pretende conferir a su exposición.

En el curso de la fundamentación de este planteamiento, Palombella aborda detenidamente múltiples cuestiones en torno a los derechos fundamentales. Así, examina las concepciones de derecho subjetivo; se suma a quienes distinguen claramente los derechos de sus garantías; asocia la fundamentalidad de los derechos a la idea de Estado de derecho y matiza la relación de éstos con la democracia; asimismo se ocupa de la complejidad que ha adquirido la teoría de los derechos fundamentales, que debe, en consecuencia, superar ciertos reduccionismos.

En este sentido, Palombella propone revisar algunas dicotomías tradicionales, cuya severidad debería atenuarse a la vista de ciertas transformaciones jurídico-políticas. Por ejemplo, propone reconsiderar la contraposición de derechos de libertad y sociales identificados respectivamente por la abstención estatal y el carácter prestacional o pone en cuestión que la universalidad o la generalidad sea una condición necesaria de los derechos fundamentales y, en consecuencia, que ello excluya necesariamente la propiedad de entre los derechos fundamentales.

(Alfonso García Figueroa)

Contra lo que podía haberse esperado, el crecimiento de la pobreza y de las desigualdades en América Latina a consecuencia de las reformas económicas no ha provocado la quiebra de las democracias ni situaciones de ingobernabilidad. Los actuales problemas de la democracia en América Latina, en cambio, surge de una crisis de la representación política, que en parte es consecuencia de la historia previa de los partidos como mecanismos de intercambio particularista, y en parte de su dificultad parta adaptarse a las demandas sociales en la nueva situación económica.

Manual de Teoría del Derecho que incluye las siguientes lecciones:

• El concepto de Derecho, por Francisco Javier Ansuátegui;
• El Derecho como forma de organización social, por María José Fariñas;
• El Derecho y otros órdenes normativos, en la que han participado F.J. Ansuátegui en el apartado "Las reglas del trato social", Eusebio Fernández en el apartado "El Derecho y la moral", y G. Peces-Barba en "Ética pública y ética privada";
• Derecho y fuerza, por Gregorio Peces-Barba;
• El conocimiento científico del Derecho, por María José Fariñas;
• El derecho como norma, por Francisco Javier Ansuátegui;
• El ordenamiento jurídico, por Ángel Llamas;
• La creación del Derecho, por Rafael de Asís;
• La interpretación y la aplicación del Derecho, por Rafael de Asís;
• Los conceptos jurídicos fundamentales (I), por José María Sauca;
• Los conceptos jurídicos fundamentales (II), por José María Sauca;
• Iusnaturalismo y positivismo jurídico, que incluye los apartados "El iusnaturalismo", por Eusebio Fernández y "El positivismo jurídico" por Rafael de Asís;
• Legitimidad del poder y justicia del Derecho, por Gregorio Peces-Barba;
• La obediencia al Derecho, por Jesús P. Rodríguez.

(Macario Alemany)

En este libro podremos encontrar un compendio del pensamiento iusfilosófico de su autor.

Encabezan el libro dos reflexiones históricas sobre un tema homogéneo, los derechos sociales y la idea de cooperación entre la escasez y la solidaridad".

Los cuatro trabajos siguientes versan sobre teoría jurídica:

El primero de ellos supone un "intento de justificar su vigencia frente a algunos argumentos que se utilizan para proclamar, por el contrario, su progresiva desaparición".

El tema del segundo son las relaciones entre el Derecho y Poder, donde se nos presenta al Estado constitucional como "un esfuerzo por racionalizar el voluntarismo que no debe interpretarse como un ataque al positivismo".

El tercer texto constituye una visión crítica de la obra "El Derecho dúctil" de Gustavo Zagrebelsky, en la que Peces-Barba enuncia su "positivismo crítico".

El último de los trabajos de Teoría del Derecho, supone un acercamiento funcional al estudio de los Derechos Humanos, algo no habitual en el marco de la Teoría del Derecho, donde, nos dice el autor, predomina el análisis estructural.

Finalmente, concluye el libro un estudio sobre el papel del Parlamento.

(Horacio José Alonso Vidal)

En este trabajo el autor aborda la religiosidad de Fernando de los Ríos, indagando en primer lugar, acerca de su sentido, para más adelante comprar su concepción con la evolución de la Iglesia Católica y dar cuenta de las razones que le llevaron a alejarse de ella. Así mismo, en el trabajo se aborda la idea de tolerancia, donde se distingue claramente entre ética pública y ética privada y, finalmente, se analizan las relaciones entre religión y Estado en su pensamiento y la política jurídica de Fernando de los Ríos.

Los autores de este artículo elaboran, en primer término, un análisis preliminar de lo que denominan la teoría del Derecho convencionalista-institucionalista (CI). Esta teoría explicaría en qué sentido se puede afirmar que cosas inmateriales como las reglas y los principios existen. No obstante mantienen que dicha teoría sólo proporciona un cómodo punto de partida para el desarrollo de una teoría adecuada del Derecho. Así, defienden que sería más completa "una teoría de la coherencia, que incorporara la teoría CI como parte de una teoría coherente de todo, incluyendo el Derecho. De acuerdo con la teoría de la coherencia -señalan- el Derecho existe como una reconstrucción racional basada, entre otros, en el Derecho de acuerdo con la teoría CI, y la moral personal del sujeto que conduce la reconstrucción". Finalmente, discuten también algunas objeciones que consideran obvias contra esta teoría de la coherencia.

(Angeles Ródenas)

Se analiza el discurso ilustrado tendente a la reforma del derecho penal y procesal haciendo hincapié en el papel que la nueva sensibilidad ilustrada juega en dicho discurso. Se trata de ver cómo la nueva racionalidad incluye como parte esencial de su lógica una nueva sensibilidad. Se examina la evolución y consolidación de esa nueva sensibilidad y su repercusión en el campo de la reforma penal.

El objetivo de este artículo -escribe el autor- es analizar algunos de los factores que condicionan la existencia de las normas jurídicas, en concreto intentaré indagar en qué medida la actuación de los órganos productores de normas en la forma prevista por las denominadas normas de competencia afecta a los juicios referidos a la existencia o a la validez de las normas". Para ello, se analizan las concepciones en torno al tema de autores como Kelsen, Ferrajoli, Conte, Atienza y Ruiz Manero, Hernández Marín, Guastini, Mendonca-Moreso-Navarro, etc...

El objetivo de este artículo es analizar dos de los significados atribuidos a la voz "validez", en concreto la noción de vigencia o existencia de las normas jurídicas y también el problema de su pertenencia a un sistema jurídico. Para afrontar este cometido será necesario proceder a ciertas puntualizaciones de naturaleza en apariencia terminológica pero que tienen un profundo transfondo, tanto ontológico como epistemológico.

En el artículo pueden distinguirse tres partes, donde el autor se ocupa de la validez como pertenencia de las normas a un ordenamiento jurídico, de la vigencia entendida como existencia fáctica de la norma y de las condiciones de vigencia de las normas jurídicas.

Se han incorporado a esta edición algunas innovaciones relevantes. En particular, deben reseñarse las que han tenido por objeto la completa reelaboración actualizada del contenido de los Capítulos 12, 13 y 14. Los años transcurridos desde la redacción inicial de dichos Capítulos referidos, respectivamente, a la tutela constitucional de la propiedad, la calidad de vida y el medio ambiente y el patrimonio histórico-artístico, exigían una revisión tendente a recoger las últimas aportaciones doctrinales, los desarrollos legislativos y las orientaciones de la jurisprudencia, con especial atención a la del Tribunal Constitucional, en esas materias.

Al margen de estas novedades esta edición reproduce básicamente el texto de las cinco anteriores, con la salvedad de la corrección de las erratas advertidas y la incorporación de algunos datos y referencias bibliográficas nuevos.

Este trabajo recuerda que el curso incesante de los tiempos, en que se explícita la historia, nos sitúa año tras año ante la evocación de determinadas efemérides. Una de ellas, relevante para quienes sienten un compromiso solidario hacia la humanidad oprimida, es la que conmemora el Aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. Se han cumplido ya mas de cincuenta años desde que, en un diez de diciembre de 1948, la Asamblea General de la ONU promulgara esta Carta universal de libertades.

El recuerdo de esa fecha, según este comentario, suscita sentimientos de contrapuesto signo. De un lado, conforta comprobar la creciente instalación del espíritu que informó ese texto en la consciencia cívica de los hombres y de los pueblos. Pero, ese logro se ve contrapuntado por un hecho insoslayable: la marginación de grandes sectores de la humanidad del goce pleno de los derechos y libertades allí proclamados. La Declaración sigue, por tanto, siendo una bella promesa incumplida para importantes sectores de la humanidad todavía no emancipados de la dominación, el temor, el hambre o la ignorancia.

El artículo llama la atención sobre el calificativo que adjetiva y define el texto de Naciones Unidas. Se trata del carácter de su "universalidad". Es necesario, según dice el Autor, no resbalar sobre este punto porque, como la doctrina internacionalista ha subrayado certeramente, ese rasgo representaba una prolongación de los ideales conformadores de la génesis de la Carta fundacional de San Francisco y de los propios Tribunales de Nuremberg. Con esa dimensión de universalidad se quería afirmar, que la protección de los derechos humanos y, consiguientemente, su violación no constituían ámbitos reservados a la soberanía interna de los Estados (a tenor de las célebres tesis del domaine rèservé, o de su versión anglosajona de la domestic question), sino problemas que afectan a toda la humanidad.

El libro ahora publicado es fruto de una entera revisión del contenido de sus versiones antecedentes. Ello, no obstante, se ha considerado más conforme a su significación el mantener su título y considerarlo como una séptima edición del texto anterior, más que como una obra estrictamente nueva. Existen además razones formales y materiales para avalar esa decisión. En lo que atañe a su forma, esta séptima edición se ha ampliado con un nuevo Capítulo referido al papel de la Filosofía en el Derecho; pero como contrapartida el texto se ha aligerado con la supresión de los cuatro Apéndices integrados en las ediciones anteriores, porque el Autor estima preferible incluirlos en un volumen monográficamente dedicado al estudio de los derechos fundamentales. Asimismo, se ha variado el orden expositivo de las materias, para su mayor adecuación al orden lógico de la estructura del Programa de Filosofía del Derecho.

Otra innovación, respecto a las ediciones anteriores, estriba en que en esta se han traducido la mayor parte de las citas de obras de autores extranjeros. El deseo de transcribir las citas en la plenitud de su sentido original y de evitar el binomio vicioso: traducttore/traditore, determinaron el inicial propósito. La experiencia, en forma de observaciones y sugerencias de numerosos alumnos, han llevado al Autor a inferir que, para muchos de ellos, las citas en lenguas extranjeras suponían una dificultad que, en ocasiones impedía la correcta inteligencia del texto.

No obstante, estas variantes y modificaciones, la estructura general de la obra, las cuestiones abordadas en sus distintos capítulos y el enfoque desde las que se plantean, son solidarios y mantienen una continuidad básica con las ediciones que la han precedido. En resumidas cuentas, el libro sostiene una concepción de la Filosofía del Derecho entendida como reflexión sobre la experiencia jurídica. La apelación a la experiencia jurídica implica un intento de captar el Derecho en su entero desenvolvimiento, evitando los riesgos de fragmentación y/o reduccionismo de que adolecen determinadas aproximaciones unilaterales al fenómeno jurídico. La Filosofía del Derecho tiene planteado un dilema insoslayable. Si se la concibe como una disciplina que pretende el mayor rigor teórico, se tiende a circunscribir su objeto en el conocimiento y explicación del Derecho positivo, a través del análisis de las normas jurídicas. Pero, entonces, se corre el riesgo de convertirla en un mero duplicado, más general y abstracto, de las ciencias jurídicas y de marginar u omitir las cuestiones que atañen a la justicia. Si, en cambio, se la entiende como la versión jurídica de la racionalidad práctica, se potenciará su condición orientadora y fundamentadora de los problemas de justicia. Pero, entonces, corre el riesgo de convertirse en mera retórica, en una prédica o en una moralina voluntarista. La salida del dilema pasa por lograr que la teorización rigurosa del Derecho no signifique el silencio sobre la justicia o la abstinencia de valores, y que las argumentaciones sobre los problemas de justicia se realicen con el mayor rigor teórico. Algunas de la más relevantes concepciones de la Filosofía del Derecho contemporánea han tratado, desde distintas ópticas y con distintos resultados, responder a este dilema. Este libro se propone también contribuir a ello, con plena conciencia de la dificultad del empeño.

Una de las figuras relevantes de nuestra historia contemporánea fue, sin resquicio a dudas, Don Niceto Alcalá-Zamora y Torres, cuya personalidad se inscribe en algunos de los acontecimientos más decisivos de nuestra convivencia en el siglo XX. De ahí, que al cumplirse los tiempos del cincuentenario de la muerte de quien fuera el primer Presidente de la Segunda República española, no parezca ocioso ocuparse de algunos de sus planteamientos y doctrinas, en particular de aquellos que conformaron su ideario jurídico. El Autor no duda en admitir una impresión de simpatía hacia la figura jurídica de Alcalá-Zamora que fue profundizándose con la lectura de sus Memorias y de las demás obras que han servido de soporte a su comentario. Entiende el Autor que falsearía el legado jurídico de Alcalá-Zamora el intento de presentarlo como una doctrina unitaria y acabada de Filosofía del Derecho; pero el goce intelectual y el goce estético que se aúnan en la lectura de su obra jurídica, la hacen merecedora de estudio y reflexión. A ello han querido contribuir las consideraciones que se explicitan en este perfil intelectual.

El énfasis por la dimensión histórica del Derecho va a caracterizar alguno de los movimientos más significativos de la teoría jurídica en los inicios del siglo XIX. La temática de la contribución de la Escuela Histórica al descubrimiento de la historicidad del Derecho, sigue constituyendo un punto clave para la inteligencia del discurrir de las ideas jurídicas y filosóficas en el pasado siglo. El interés de la cuestión, lejos de ser meramente retrospectivo, incide de lleno en una serie de problemas que presentan estrecha vinculación con las inquietudes teóricas y prácticas de la Ciencia jurídica de nuestro tiempo. A la vez, sus repercusiones socio-políticas son tan amplias que, sin duda, afectan también al planteamiento general de algunos debates actuales sobre el significado práctico de la historiografía jurídica. En esta monografía se analiza el legado de la Escuela Histórica. El Autor sostiene que (la paradoja que parece haber sido el sino de la vida y obra de Savigny no podía dejar de extenderse a sus proyecciones) que pretendió elaborar una doctrina jurídica plena de sentido histórico, sin que sus presupuestos teóricos, metodológicos y axiológicos se hayan mostrado adecuados para el logro de ese objetivo. En cambio, la más viva herencia de la Escuela Histórica se ha revelado como aquello que no ocupó un lugar preferente en sus polémicas y que, en cierto modo, es la cara opuesta de la Historia: el sistema; es decir, su contribución al desarrollo del formalismo jurídico y a la consiguiente elaboración conceptual y lógica de las normas.

Existen pocas cuestiones, en el ámbito de los estudios jurídicos, que hayan motivado tan amplio y, en apariencia, estéril debate como aquella que hace referencia a la pregunta quid ius?, ¿qué cosa es el derecho? En este trabajo se analizan algunos de los problemas y concepciones actuales sobre la definición del derecho. Así, frente a la dimensión prioritariamente científica o técnica de otros ámbitos del saber, el concepto del derecho plantea una serie de implicaciones morales y políticas insoslayables. Definiciones del derecho tales como: "conjunto de mandatos coactivos que proceden de quien posee el poder en la sociedad"; o "factor para la integración social"; o "reglas que garantizan la convivencia ordenada y pacífica entre los hombres", no son meros ejercicios teóricos, sino que revelan distintas formas de concebir el orden social, su fundamento y sus fines. Por eso, cuestiones básicas para la convivencia como la de la participación popular en la creación del derecho, el deber de obediencia al derecho, o la integración de las convicciones morales de la sociedad en el orden jurídico, dependen del tipo de definición por la que se opte. Nada tiene, por tanto, de particular que durante siglos y hasta el presente se haya producido una viva polémica sobre una cuestión esencial para la vida humana en sociedad, sobre la que necesariamente se enfrentan distintas visiones del mundo. En este trabajo se aboga por una definición del derecho en términos de experiencia jurídica, en cuanto planteamiento integrador crítico de las dimensiones básicas que conjuntamente lo conforman.

En este artículo se trata de extraer rendimiento explicativo a la noción de aplicabilidad. Se entiende por aplicabilidad la fuerza institucional de una norma, esto es, el hecho de que un juez tenga la obligación de usar dicha norma para resolver un caso. Esta propiedad de las normas debe ser distinguida de otras propiedades, en concreto de la pertenencia. Una vez realizada esta distinción es posible conectar el concepto de aplicabilidad con las nociones de nulidad, anulabilidad y existencia que todavía plantean serios problemas a la teoría del derecho y a la dogmática jurídica acerca de sus propiedades y efectos.

La propuesta del autor es señalar que las tres categorías dogmáticas aludidas asumen la invalidez de norma, esto es, que no pertenece al sistema en virtud de los diversos incumplimientos que hayan podido producirse durante su creación. El problema surge en el nivel de la aplicabilidad, pues algunas de estas normas, a pesar de su invalidez, resultan aplicables para determinados órganos jurídicos. Esto es lo que requiere examinarse en cada caso. Cuando se trata de la inexistencia, tal pretendida norma jurídica es inaplicable; cuando se trata de la nulidad, hay casos en que las normas son aplicables y otros en que son inaplicables. Y, por último, cuando se trata de la anulabilidad, la regla general es la aplicabilidad.

El texto reproduce una conferencia impartida a alumnos de Licenciatura de la Facultad de Derecho de la UCM, en un ciclo sobre "Teoría y Práctica en la aplicación del derecho" organizado por la profesora A. López Moreno durante el curso 96-97. En tal conferencia, a partir de la mayor o menor importancia concedida históricamente a la aplicación del derecho, se pone en cuestión la compatibilidad entre las identidades de jurista y ciudadano. Una compatibilidad en principio evidente, toda vez que la propia conferencia se impartía en una Facultad de derecho, esto es, en un lugar destinado a la formación de juristas, ubicado, además, en un país presuntamente democrático y en el que, por tanto, parece primar la identidad ciudadana.

Con todo, en la segunda parte del texto, se recuerda que, en ocasiones, la existencia de facultades de derecho se ha considerado, más bien, prueba palmaria de la presencia de un régimen antidemocrático. Y que, entre tales ocasiones, destaca con mucho la Revolución Francesa durante la cual se suprimieron las facultades de derecho; lo que, ciertamente, dada la opinión general de que con tal revolución comienza a imponerse la democracia y la identidad ciudadana, parece obligar a concluir en la incompatibilidad de juristas y ciudadanos. Conclusión que, sin embargo, resulta prematura pues, también según opinión general, de esa misma revolución deriva una revolución jurídica de la que los juristas continentales seríamos herederos y que abundaría más bien en la compatibilidad entre juristas y ciudadanos.

Así las cosas, ante la imposibilidad de abordar en una conferencia, y en un artículo, un análisis exhaustivo de la Revolución Francesa que resuelva las dudas sobre la compatibilidad de las identidades de jurista y ciudadano, se examinan, en la tercera parte, los motivos que llevaron a los revolucionarios franceses a suprimir las facultades de derecho. Y, a tal efecto, se alude tanto a los anteriores "señores del derecho", los operadores jurídicos por antonomasia: los jueces cuanto a los medios que contra tales "señores" se utilizaron: la ley concebida como expresión de la voluntad general, la reducción del derecho a la ley, la necesidad de motivación, la figura del legisador como "señor de la ley"... Todo lo cual llevaría, en consecuencia, a la compatibilidad entre jurista y ciudadano: los juristas seríamos los "servidores de la ley" que, en cuanto ciudadanos, en cuanto "señores del derecho", de un modo u otro, creamos.

En la cuarta parte del artículo se apunta, sin embargo que tal conclusión resulta, una vez más, precipitada, pues la descripción recién realizada de los "ciudadanos", la "ley", el "legislador" y, sobre todo, los juristas como "servidores de la ley" apenas si se corresponden con la realidad, lo que unido a las insuficiencias democráticas que cabe apreciar en nuestro sistema jurídico-político, a las que se alude sucintamente, y al papel más o menos creador de derecho de los operadores jurídicos parece corroborar definitivamente la, como mínimo, problemática compatibilidad entre juristas y ciudadanos.

Dada el contexto en que se produjo la conferencia, un ciclo sobre "Teoría y práctica" resultaba obligado confirmar la conclusión anterior a partir del análisis de algunas sentencias, cosa que se realiza en la quinta parte del texto, concluyéndose, ya definitivamente, en esa problemática compatibilidad y en la necesidad de solventarla.

En la primera parte del artículo, se examina con cierto detenimiento uno de los acontecimientos más relevantes del siglo XX, la aparición y consolidación de la conciencia ambiental, una conciencia que, para algunos, ha provocado una "ambientalización del derecho" patente tanto en una nueva disciplina jurídica: el derecho del medio ambiente, como en un nuevo derecho humano: el derecho al medio ambiente.

En la segunda parte, se da cuenta de cómo, pese a lo anterior, tal conciencia ambiental adolece de un defecto fundamental: la falta de acuerdo sobre qué ha de entenderse por medio ambiente, habiéndose llegado a afirmar incluso que se trata de un concepto inadecuado e impreciso, toda vez que no cabe una clara distinción entre la humanidad y sus contornos: "nosotros y nuestro medio ambiente somos uno".

Se examina a continuación como tal conceptualización de medio ambiente es incompatible con presupuestos básicos de la estructura mental con la que, hoy por hoy, enfrentamos el mundo. Presupuestos como la necesidad de delimitaciones precisas, de definiciones claras, de reducir los problemas para resolverlos, de distinguir entre sujeto y objeto... típicos de una mentalidad, la moderna que, por lo demás, está hoy ya en período de revisión.

En la cuarta parte del artículo se llama la atención sobre cómo el concepto de derecho presenta, curiosamente, el mismo problema que el de medio ambiente, apuntándose la idea de que quizás tal problema se deba asimismo a esa mentalidad moderna, en trance de revisión también en el campo jurídico.

Como conclusión, aunque apenas si cabe barruntar, hoy por hoy, los rasgos de esa mentalidad que reemplazará a la moderna, sí puede afirmarse que la conjunción de un medio ambiente a entender de ese otro modo, con un derecho, concebido asimismo de tal manera, harán del medio ambiente el derecho del nuevo milenio.

Este artículo, en clara conexión con el anterior, del que constituye un desarrollo, comienza examinando las consecuencias de la ausencia de una definición universalmente aceptada de derecho en relación a las identidades de "jurista", "ciudadano" y "filósofo del derecho". Identidades todas ellas dependientes, en mayor o menor medida, de dicha definición y que, por tanto exigen una caracterización mínima del derecho sobre la que asentarse.

Así las cosas, una primera posibilidad al respecto estriba en la reducción de las múltiples definiciones de derecho existentes, agrupándolas en las diferentes concepciones que comportan, en las diferentes "teorías del derecho", para, desde ellas, tratar de conseguir esa caracterización mínima que apuntale aquellas identidades. El excesivo número de tales teorías y las incompatibilidades entre ellas obliga de inmediato a abandonar tal intento y a ensayar posibilidades alternativas como la de buscar dicha caracterización a partir de lo que podrían denominarse rasgos básicos de esas identidades, las teorías más importantes: iusnaturalismo y positivismo que, sin embargo, tampoco permiten tal caracterización dada su imprecisión. Todo lo cual parece llevar a la evidencia de la falta de sustentación de las identidades de jurista, ciudadano y filósofo del derecho.

Sin embargo, la evidencia de la existencia perfectamente real de juristas, facultades de derecho e, incluso, revistas jurídicas especializadas como la que recoge estas líneas obligan a cuestionar la evidencia a que acaba de llegarse, examinando, en consecuencia, las causas de por qué resulta tan difícil la definición de derecho y, en concreto, la existencia de dos tipos de definición: reales y nominales. Como todo el análisis anterior se ha realizado desde una estrategia de definición realista, parece imponerse la estrategia contraria, la convencionalista; lo cual, sin embargo, choca con el consenso cuasi unánime de nuestra comunidad iusfilosófica que parece considerar inaceptable tal estrategia.

Dado sin embargo que esa comunidad, pese al rechazo explícito, implícitamente sí la acepta, tal y como se demuestra, el paso siguiente, obligado, estriba precisamente en fundamentar tal estrategia. Cosa que se hace señalando no sólo los precedentes de la misma: Heráclito, Aristóteles, un paso famoso del Digesto..., sino, sobre todo y en clara conexión con el artículo anterior relativo al concepto de medio ambiente, indicando que la necesidad de definiciones precisas, con sus corolarios, es típica de una mentalidad determinada: la moderna, cuyos principales adalides serían Descartes y Hobbes y que estaría, hoy por hoy, en claro cuestionamiento.

Dando un paso más, se desarrollan las conclusiones del artículo anterior y frente a la imagen de la pirámide como paradigma de la mentalidad moderna, se señala la de la red, como posible paradigma de la mentalidad siguiente. Una imagen típicamente ecológica y que, además, informa la sociedad y el estado hoy ya emergentes: la sociedad y el estado red.

Tras algunos apuntes sobre cómo ese cambio es ya perceptible en el campo jurídico, desde Kelsen hasta Alexy y el derecho "mitte", señalando asimismo la posible integración de las "pirámides soberanas" en esa "red", el artículo acaba rindiéndose a la evidencia y afirmando las identidades, en red, de juristas, ciudadanos y filósofos del derecho.

Este trabajo se ocupa del papel de los estudiosos del Derecho en la identificación de un ordenamiento jurídico y en la determinación de su contenido.

En la primera parte el autor trata de reconstruir el punto de vista interno y el concepto de aceptación, distinguiendo entre aceptación en sentido cognitivo, o reconocimiento, aceptación en sentido volitivo (o aceptación en sentido fuerte) y aceptación formal (asunción de algunas normas como premisas en sentido lógico de un razonamiento). La conclusión de la primera parte es que "no conviene introducir el concepto de aceptación para explicar el concepto de Derecho sin especificar en qué sentido y en qué contexto se quiere utilizar tal concepto".

En la segunda parte se reconstruyen las peculiaridades del punto de vista del jurista y de su discurso, asumiendo la tesis de Scarpelli según la cual el discurso del jurista no está eximido de la responsabilidad moral inherente a la aceptación en sentido fuerte del ordenamiento jurídico al cual pertenecen las normas descritas.

La tercera parte está dedicada a la distinción entre los diversos sujetos y objetos del discurso jurídico. Finalmente, la última parte está dedicada a mostrar el papel del jurista en la identificación del Derecho. Para ello, el autor sostiene que "todo acto aparentemente descriptivo implica, de un lado, aceptación de las reglas superiores que hacen posible, es decir, inteligible, el discurso 'descriptivo'; de otro, la creación, la inscripción, en el universo jurídico, de las reglas que a un nivel inferior fueron aceptadas e hicieron posible la creación de otras reglas".

(Daniel González Lagier)

Este libro constituye el volumen octavo de la Historia de la Jurisprudencia Gallega cuyos primeros cinco volúmenes aparecieron en 1997 y los dos siguientes en 1998. En toda la obra se analiza el pensamiento de autores individualizados (nunca grupos, escuelas ni épocas); y en todos ellos se mantiene el mismo programa. Primero se ofrece una información bibliográfica exhaustiva de los escritos del autor y otra de los principales trabajos interpretativos de su vida y obra existentes. Después se incluyen una o varias lecturas del autor. A continuación se ofrece una contextualización de las lecturas anteriormente seleccionadas. A continuación se perfila una sucinta biografía del autor atendiendo especialmente sus actividades jurídicas. Luego se pasa a desarrollar una interpretación de las lecturas efectuadas, prestando siempre atención diferenciada a sus fórmulas de definición de los conceptos de derecho, justicia y ley. Y se cierra con un intento de evaluación global de la jurisprudencia de conjunto del autor estudiado, en el marco de la evolución de las jurisprudencias española y occidental, análisis que siempre finaliza con una evaluación específica de la trascendencia de la obra del autor para el desarrollo de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El volumen octavo expone la vida, obras e ideas jurídicas de cinco autores, considerados como máximamente representativos de la jurisprudencia romántica, a saber: Hegel, Labrada Romero, Díaz Corbelle, Sagra Périz y Marx. Y las nociones de ellos especialmente analizadas son las siguientes.

De Georg Hegel (1770-1831): "Derecho es simplemente la libertad como idea ". "Justicia es el instrumento de ganancia y dominación que oculta el conocimiento del derecho con tecnicismos y palabras extranjeras, y sus caminos con formalismos intrincados". "Ley es el derecho abstracto puesto en su existencia objetiva, y reconocido como derecho y con valor de derecho por el pensamiento abstracto". De Lucas Labrada Romero (1762-1842): "Derecho es la libertad que tiene cada uno de disponer de lo suyo a su arbitrio, vendiéndolo, enajenándolo o dándolo, siempre que tal sea su voluntad". "Justicia es la virtud que atribuye a cada uno la libertad para disponer de todas las cosas a propio arbitrio y voluntad, mirando a la propia subsistencia e intereses". "Las leyes son las sabias disposiciones del gobierno que tratan de establecer la tranquilidad de la nación". De Pastor Díaz Corbelle (1811-1863): "Derecho es el conjunto cambiante de derechos de cada uno aconsejado por juristas, fijado por legisladores., interpretado por jueces, y mantenido a la fuerza por el soberano". "Justicia es el medio necesario que resuelve las disputas por los derechos, disuade la criminalidad en las sociedades, e impone por la fuerza la obediencia a la ley". "Las leyes son determinaciones de las Cortes sancionadas por la Corona". De Ramón Sagra Périz (1798-1871): "Derecho es la justicia absoluta expresión de la ley religiosa". "Justicia es la necesidad social universal máximamente aceptada en una época para mantener en ella el orden". "Ley se llama al resultado de la decisión de unos intereses más o menos numerosos, o que son suficientemente fuertes para hacerse pasar por intereses generales". Y de Karl Marx (1818-1883): "Derecho es la voluntad de la clase burguesa elevada a ley, cuyo contenido viene determinado por las condiciones materiales de existencia de esa clase". "Justicia es exigir de cada uno según sus capacidades y recompensarle después según sus necesidades". "La ley es una voluntad de clase que eleva al máximo rango el contenido determinado por las condiciones materiales de la existencia de la clase que la promulga".

Se trata de un manual colectivo de teoría del Derecho realizado por ocho autores: Ángeles López Moreno (temas I a VI), Fernando Navarro Aznar (temas VII a XVI), Consuelo Martínez-Sicluna y Sepúlveda (temas XVII, parte del XIX, y XX), Diego Medina Morales (tema XVIII, y parte del XIX), Francisco Puy Muñoz (temas XXI a XXX), María Luisa Marín Castán (temas XXXI a XL), Carmen Roldán Álvarez (temas XLI a XLV), y Francisco Carpintero Benítez (temas XLVI a L).

En el prólogo, los coordinadores advierten que las "aparentes faltas de uniformidad doctrinal", derivadas de la autoría colectiva de este manual ("todos los autores hemos gozado de completa libertad de expresión y de cátedra", "los coordinadores ... no hemos querido interferir las concepciones originales de las que cada autor es único responsable, para bien o para mal"), "no sólo no perjudicarán la comprensión y utilidad de la obra para el lector (...) sino que, al contrario, redundarán en su ventaja". "La unidad de fondo -añaden- está asegurada con un método ecléctico matizado de iusnaturalismo; o si se quiere, de ese conjunto de iusnaturalismos que atraviesan la historia de la jurisprudencia y que le prestan color occidental y cristiano a la filosofía perenne".

Los cincuenta temas del libro se estructuran así:

• Primera Parte: Sociedad-Estado-Derecho. I.- La naturaleza racional: el proceso de la razón práctica. El juicio prudencial. II.- La persona. III.- La dignidad y la libertad de la persona. IV.- Comunicación personal: la naturaleza social del hombre. V.- Aproximación al estudio y al sentido del Derecho. VI.- El concepto del Derecho.
• Segunda Parte: Teoría de la norma y del ordenamiento jurídico. VII.- Concepto de norma. VIII.- Diferente estatuto óntico de las normas jurídicas. IX.- Las normas jurídicas: lenguaje, estructura lógica y atributos esenciales. X.- Pluralidad normativa. Normas y principios. XI.- Teorías acerca de la naturaleza de la norma jurídica. XII.- El ordenamiento jurídico. Cuestiones generales. XIII.- El sistema jurídico. Criterios para su identificación e individualización. XIV.- Los elementos del sistema jurídico: sus relaciones sistemáticas. XV.- El ordenamiento jurídico. Sus notas o caracteres. La unidad. XVI.- Coherencia y plenitud del ordenamiento.
• Tercera Parte: Fines del Derecho. XVII.- Noción y relaciones entre los fines del Derecho. XVIII.- Justicia. XIX.- Bien Común y seguridad jurídica. XX.- Otras funciones del Derecho.
• Cuarta Parte: Teoría de los Derechos Humanos. XXI.- La historia de los derechos. XXII.- Los estudios sobre los derechos. XXIII.- Las fuentes de los derechos. XXIV.- Las fundamentaciones de los derechos. XXV.- Las concepciones de los derechos. XXVI.- El ejercicio de los derechos. XXVII.- Garantías de los derechos. XXVIII.- Garantías estatales ordinarias. XXIX.- Garantías estatales extraordinarias. XXX.- Garantías internacionales.
• Quinta Parte: Teoría de las fuentes del Derecho. XXXI.- Planteamientos conceptuales básicos. XXXII.- La teoría de las fuentes en la cultura jurídica. XXXIII.- El sistema tradicional de fuentes del Derecho español: el Título Preliminar del Código Civil. La ley. XXXIV.- La costumbre como fuente del Derecho. XXXV.- Los principios generales del Derecho. XXXVI.- Las Fuentes del derecho controvertidas. XXXVII.- El sistema constitucional español de fuentes del Derecho. XXXVIII.- La ley. Normas con rango de ley. El reglamento. XXXIX.- Derecho Comunitario europeo y Derecho autonómico. XL.- Principios constitucionales y jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
• Sexta Parte: Teoría de la aplicación e interpretación del Derecho. XLI.- Aplicación, interpretación e integración del Derecho. XLII.- Interpretación: concepto, clases, métodos y criterios. XLIII.- Procedimientos y modelos de interpretación jurídica. XLIV.- La interpretación en el ordenamiento jurídico español. XLV.- La integración del Derecho y el problema de las lagunas.
• Séptima Parte: Teoría del Derecho, Filosofía del Derecho y Metodología jurídica. XLVI.- Derecho Natural y Filosofía del Derecho en el surgimiento de la teoría del Derecho. XLVII.- Historia de una crisis. La renovación del método jurídico. XLVIII.- Los distintos sectores del Derecho. Distintos tipos de normas jurídicas. XLIX.- Intereses y bienes en el Derecho. L.- Metodología jurídica, Ciencia del Derecho y Filosofía jurídica. Unas conclusiones.

(Juan Antonio Pérez Lledó)

Este libro constituye el volumen noveno de la Historia de la Jurisprudencia Gallega. Los primeros cinco volúmenes aparecieron en 1997, el 6º y 7º en 1998, y el 8º y 9º en 1999. En toda la obra se analiza el pensamiento de autores individualizados; y en todos ellos se mantiene el mismo programa. Primero se ofrece una información bibliográfica exhaustiva de los escritos del autor y otra de los principales trabajos interpretativos de su vida y obra existentes. Después se incluyen varias lecturas del autor. A continuación se ofrece una contextualización de las lecturas anteriormente seleccionadas. A continuación se perfila una sucinta biografía del autor atendiendo especialmente sus actividades jurídicas. Luego se pasa a desarrollar una interpretación de las lecturas efectuadas, prestando siempre atención diferenciada a sus fórmulas de definición de los conceptos de derecho, justicia y ley. Y se cierra con un intento de evaluación global de la jurisprudencia de conjunto del autor estudiado, en el marco de la evolución de las jurisprudencias española y occidental, análisis que siempre finaliza con una evaluación específica de la trascendencia de la obra del autor para el desarrollo de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El volumen noveno expone la vida, obras e ideas jurídicas de cinco autores, considerados representativos de la jurisprudencia modernista, a saber: Trelles Noguerol, Ihering, Colmeiro Penido, Nietzsche y Brañas Menéndez. Y las nociones de ellos especialmente analizadas son las siguientes.

De Luis Trelles Noguerol (1819-1891): "Derecho es la práctica y conveniente ejercicio de cuantas reclamaciones y recursos legales conduzcan al interés, con el objeto de obtener que la ley impere y sea respetada y que el condigno castigo se imponga a los que vulnerándola y conculcándola más o menos abiertamente, la desconozcan o desprecien". "Justicia es la sublime relación que impera soberanamente en el orden moral". "La ley es el oráculo de los pueblos que expresa sus necesidades y sus deberes".

De Rudolf Ihering (1818-1892): "Derecho es el conjunto de normas coactivas vigentes en un estado". "Justicia es (el arte de sostener o la diosa que) sostiene con una mano la balanza que pesa el derecho, y con la otra la espada que emplea para hacerlo efectivo". "La ley es un acto de poder del estado dirigido intencionadamente a un fin".

De Manuel Colmeiro Penido (1818-1894): "Derecho es el conjunto de leyes, reglas, principios y decretos que emanan de los poderes públicos en general". "Justicia es la parte del poder ejecutivo organizada de manera conveniente para ofrecer garantías firmes al derecho de los particulares". "La ley es la regla de nuestras acciones, expresión de una voluntad superior, pero conforme a razón y dirigida al bien común".

De Friedrich Nietzsche (1844-1900): "Derecho es un grado de poder reconocido y garantizado". "Justicia es un cambio y una compensación en la hipótesis de una situación de poder casi igual". "Las ley son medios, no fines, temporales que la astucia aconseja a los poderosos para poder terminar con el inútil dispendio de las confrontaciones entre fuerzas iguales".

Y de Alfredo Brañas Menéndez (1859-1900): "Derecho es el poder o exigencia que conviene a uno de los términos de las relaciones de orden moral, y que sirve de regla a los hombres en esta vida cuando en ella se concretan o individualizan aquellas relaciones". "Justicia es la medida o relación de igualdad que marca la ecuación de perfecta normalidad en las relaciones jurídicas concretas". "Ley es la simple expresión de lo que es recto y justo".

Ocho profesores españoles de filosofía del derecho, coordinados por dos de ellos, los catedráticos Puy Muñoz y López Moreno, exponen en este manual una teoría del derecho estructurada en siete grandes temas: concepto del derecho, conceptos de norma y ordenamiento, fines del derecho, derechos humanos, fuentes del derecho, aplicación e interpretación del derecho, y derecho natural.

He aquí el guión discursivo general:

• Ángeles López Moreno, catedrática de la Universidad Complutense de Madrid expone el concepto del derecho, siguiendo este esquema: la naturaleza racional, la persona, la naturaleza social, la experiencia jurídica, la definición del derecho.
• Fernando Navarro Aznar, titular de la Universidad de Murcia, analiza la norma y el ordenamiento jurídico, estableciendo el concepto de norma, el diferente estatuto óntico de las normas, la estructura lógico lingüística de las normas, la pluralidad de normas, la naturaleza de la norma, el ordenamiento jurídico, el sistema del ordenamiento, la unidad del ordenamiento y la plenitud del ordenamiento.
• Consuelo Martínez Sicluna, titular de la Universidad Complutense de Madrid y Diego Medina Morales, titular de la Universidad de Córdoba hablan de los fines del derecho, exponiendo su concepto y clases y en particular la justicia, el bien común, la seguridad jurídica y la resolución de conflictos.
• Francisco Puy Muñoz, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela escribe la parte de los derechos humanos reflexionando sobre la historia de los derechos, los estudios sobre los derechos, las fuentes de los derechos, las fundamentaciones de los derechos, las concepciones de los derechos, el ejercicio de los derechos y las garantías (sociales, estatales ordinarias, estatales extraordinarias e internacionales) de los derechos.
• María Luisa Marín Castán, Titular de la Universidad Complutense de Madrid, desarrolla el tema de las fuentes del derecho, exponiendo los conceptos de fuentes, la evolución de las fuentes, y el sistema de las fuentes, primero el sistema civil de fuentes, es decir, la ley, la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina, el poder negocial, y los convenios colectivos; y después el sistema constitucional de fuentes, o sea, la Constitución y el bloque constitucional, los tratados, los reglamentos, el derecho comunitario europeo, el sistema regional autonómico. los principios constitucionales y la jurisprudencia del tribunal constitucional.
• Carmen Roldán Álvarez, titular de la Universidad Complutense de Madrid escribe la parte de aplicación e interpretación del derecho, exponiendo el concepto, clases, métodos, criterios, procedimientos y modelos de interpretación, así como los medios de integración del derecho y supresión de lagunas.
• Finalmente, Francisco Carpintero Benítez, Catedrático de la Universidad de Jerez, expone el tema del derecho natural, exponiendo sucesivamente su función en el surgimiento de la teoría del derecho, en la renovación del método jurídico, en los distintos sectores del derecho, en la determinación de los intereses y bienes que protege el derecho, y en la metodología jurídica en términos globales.

Los coordinadores declaran en el prólogo su voluntad de ofrecer a la comunidad académica española un manual universitario de teoría del derecho de autoría colectiva en el que sus autores han sacrificado libertad de configuración (extensión, bibliografía, notas, compartimentación en capítulos y apartados, etc.) a la unidad estética del conjunto, manteniendo la completa libertad de expresión y de cátedra de cada uno, bajo el criterio de que en derecho todo es opinable, y el hermetismo del sistema sólo una ilusión inspiradora.

El texto desarrolla en diez capítulos y ochenta páginas la parte general completa de la teoría de los derechos humanos (sin entrar por tanto en la exposición de ellos uno por uno, misión que correspondería a una parte especial, imposible de desarrollar en el marco de una exposición global de toda la teoría del derecho). Los temas tratados quedan perfectamente reflejados en el guión que antecede a cada tema, cuyo resumen es el siguiente.

• La historia de los derechos. El legado de los derechos. Retrospectiva jurisdiccional. Retrospectiva normativa. Retrospectiva institucional. Retrospectiva jurisdiccional. Valoraciones del legado recibido.
• Estudios sobre derechos. Libros, revistas, bibliotecas y centros de derechos. Planes de enseñanza e investigación de los derechos. Por qué y para qué estudiar los derechos. La ciencia de los derechos.
• Las fuentes de los derechos. Reclamaciones públicas de la conciencia individual. Costumbres creadas por la conciencia social. Sentencias judiciales. Doctrinas profesorales. Declaraciones internacionales. Constituciones, estatutos y leyes. Tratados y pactos.
• Fundamentaciones de los derechos. El problema. Contra fundamentaciones. Fundamentaciones positivas coyunturales y morales. Tópica fundamentadora. La fundamentación personal.
• Concepciones de los derechos. Concepciones descriptivas y concepciones abstractas. Clasificación inspirada en el discurso doctrinal iusnaturalista. Clasificación inspirada en el discurso internacionalista. Clasificación inspirada en el discurso constitucional. Definiciones de los derechos.
• Ejercicio de los derechos. Ejercicio fisiológico y ejercicio patológico. Límites al ejercicio. Controles del ejercicio. Suspensiones del ejercicio. Los límites de los límites.
• Garantías de los derechos. ¿Qué significa garantizar los derechos? Clases de garantías. Garantías sociales o genéricas. Fuerzas armadas disciplinadas. Seguridad social universal. Economía social de mercado. Educación, ciencia y cultura. Pluralismo social. Democracia. Estado de derecho.
• Garantías estatales ordinarias. Conveniencia de las garantías estatales. Clases de garantías jurisdiccionales. Modalidades de protección de los derechos por el juez ordinario.
• Garantías estatales extraordinarias. Carácter estatal y extraordinario. Amparo y derecho al amparo. El modelo español y sus precedentes. El recurso de amparo español. El defensor del pueblo español. Valoración final.
• Garantías internacionales. Jurisdicción de la Organización de las Naciones Unidas. Jurisdicción de la Organización de la Unidad Africana. Jurisdicción de la Organización de los Estados Americanos. Jurisdicción del Consejo de Europa. Principales juegos institucionales. Valoraciones.

Después de cada tema figura una bibliografía sobre el tópico indicado, conteniendo alrededor de diez publicaciones sobre el mismo, seleccionadas entre las más próximas al año 1998, fecha de redacción.

Sobre la dicotomía moral derecho hay tres tópicos que son los que mejor se aceptan por el interlocutor, sea quien sea: el tópico de la homogeneidad, el de la heterogeneidad y el de la ambigüedad. Los dos primeros están bastante cuajados doctrinalmente. El otro no, sino que está más bien in fieri. Veamos.

El tópico de la homogeneidad dice así: Las reglas, sentencias y doctrinas jurídicas han de ser morales. Dicho de otro modo más débil: Las reglas, sentencias y doctrinas jurídicas no han de ser inmorales. Dicho de un tercer modo aún más débil: Moral y derecho son campos homogéneos. Dicho de un cuarto modo aún más débil: Moral y derecho son campos homogéneos pero no necesariamente concéntricos.

El tópico de la heterogeneidad dice así: Las reglas, sentencias y doctrinas jurídicas pueden ser inmorales. Dicho de otro modo más débil: Las reglas, sentencias y doctrinas jurídicas no han de ser necesariamente morales. Dicho de otro modo más débil: Moral y derecho son campos heterogéneos. Dicho de otro modo aún más débil: Moral y derecho son campos heterogéneos pero no necesariamente excéntricos.

¿Y el tópico de la ambigüedad? No está formulado claramente, como corresponde a su propia naturaleza. Yo, inspirándome en nuestra doctrina, propongo expresarlo con algunas fórmulas como éstas. 1ª) La valoración moral y la jurídica tienen una lógica distinta y es prudente guardarles su distancia. 2ª) Siempre que un legislador moraliza es que quiere favorecer resueltamente los intereses del fisco. 3ª) Sólo moraliza el jurista pérfido o impotente -y ello, para engañar al triunfador desprevenido-. 4ª) El jurista que moraliza se enrolla y aburre (y por tanto difícilmente convence sobre la razón de su causa).

¿Qué hay que hacer entonces con este asunto de la dicotomía moral derecho? Pues repetir la tópica que todo el mundo parece aceptar. A saber. a) Todo el derecho se inscribe en la moral, en la política y en la economía, y toda regla jurídica se presume que es moral, política y económica. b) Cualquier experiencia jurídica que no contradiga la moral, la política y la economía será una experiencia jurídica fuerte, y, en caso contrario, será débil, y tanto más débil cuanto más discordancias parciales se den. c) La demostración de la discordancia entre el derecho y la moral, cuando surge la duda, es un problema retórico, y no científico. d) En el marco de un sistema pluralista de ordenamientos jurídicos, morales, políticos y económicos carece de sentido el intento de establecer fórmulas universales y abstractas para establecer la distinción entre esos órdenes. e) Eso no obstante, siempre es bueno fingir que existen esas reglas abstractas, y que son científicas, porque sus propuestas son los mejores tópicos para el trabajo retórico de los juristas (normadores, jueces, doctrinarios y demás operadores jurídicos).

Estando así las cosas, no parece razonable que el filósofo del derecho se dedique a hacer ciencia en esa dirección. En ese campo se mueven a su antojo los filósofos-juristas, y en especial los éticos, pero no los juristas filósofos. A mi manera de ver, por tanto, lo mejor que se puede hacer con este tema es dejar a los éticos que se las arreglen con él. Y nosotros los juristas, aguardar a sus resultados y aprovecharlos gratis, utilizando sus tópicos, aunque, eso sí, muy moderadamente, muy por lo breve, usándolo como el grano de sal que alegra el guiso abundante del discurso jurídico largo.

La historia de la lengua jurídica gallega enseña, de entrada, esta lección. Las etapas de bilingüismo jurídico coinciden con las etapas de máxima autonomía (especialmente entre 1480 y 1830, que es la época más grande de la historia gallega). También coinciden con los periodos de independencia plena: que son los no pocos años que suman el Reino Suevo (411-585), y los tres reinados del Reino de Galicia: el de Ordoño II (910-914), el de Sancho Ordóñez (926-929), y el de García I (1065-1070). En cambio, las etapas de monolingüísmo jurídico coinciden con las de máximo centralismo exterior, y mínima autonomía interior de Galicia: pues son las correspondientes a la época romana (29 a. C. a 411 d. C.) y a las épocas romántica y modernista (1830-1978). De todo lo dicho parece deducirse que lo más adecuado es aprender de la historia la preferencia por una solución de bilingüismo jurídico armónico gallego castellano, con discriminación positiva en favor de la lengua gallega como lengua que debe soportar la competencia avasallante de la lengua castellana, mucho más útil, establecida y desarrollada.

Ahora bien, vista esa situación interior, y mirando en el exterior a lo que manda el canon 249 del Código de Derecho Canónico de 25.01.1983, pienso que esa conclusión que rechaza el monolingüísmo jurídico (de la lingua patria) por insuficiente, y da paso al bilingüismo jurídico (lingua patria más lingua latina), debe reiterarse, y ampliarse a poliglotismo (lingua patria, más lingua latina, más otras alienae linguae quarum scientia ad formationem aut ad ministerium exercendum necessaria aut utilis videatur).

Quiero decir que, a mi entender, un jurista gallego que aspire hoy día a dominar la lengua jurídica que tendrá que usar en el tráfico jurídico que se va a desenvolverse previsiblemente en las próximas décadas, no puede reducirse a conocer una sola lengua jurídica, ni tampoco dos; sino que ha de ser jurídicamente políglota, pues precisará conocer varias lenguas jurídicas. Primero y ante todo, la lengua jurídica gallega, que tiene ya un sistema jurídico completo funcionando: con legislación completa, con normador legal -Parlamento- y reglamentario -Gobierno- propio, con Constitución o Estatuto de Autonomía propio, y con Ley o Código Civil propio: y por tanto, abarcando los campos público y privado; con jurisdicción completa, hasta un Tribunal Superior de Justicia propio, y un sistema arbitral propio; y con jurisprudencia completa: cuatro Facultades de Derecho (Santiago, Coruña, Ourense y Vigo), una Escuela Gallega de Administración Pública, una Academia de Jurisprudencia y Legislación, cinco Colegios de Abogados, un Colegio de Notarios y Registradores, etc. En segundo lugar la lengua jurídica castellana, que no puede ser olvidada por ningún gallego, dado que es una lengua principal europea y americana. En tercer lugar, la lengua jurídica latina, pues sin un cierto senso latino no se puede alcanzar un mínimo senso iuridico. En cuarto lugar, las lenguas jurídicas italiana, francesa, alemana o inglesa, que informan la gran construcción del nuevo derecho de la Unión Europea, en la que el destino tiene reservados puestos de honor para los gallegos que se sientan con fuerzas para competir por ellos. Y en fin, el actual estudiante gallego de derecho que aún tenga alientos, tampoco debe descuidar algún conocimiento de las lenguas jurídicas catalana y vasca, propias de las otras dos autonomías españolas dotadas de lengua propia, con las que mantiene Galicia una multitud de relaciones jurídicas interregionales.

La principal conclusión que se extrae del panorama que ofrecen las fórmulas del principio de división de poderes es que este principio sigue teniendo plena vigencia en cuanto a su finalidad última. O sea, entendido en términos universales y formales, así poco más o menos: Compartiméntense las funciones y territorios del poder de todas las formas posibles, de manera que sus titulares tengan las máximas posibilidades de cumplir sus misiones y de que tengan las mínimas oportunidades de transformarse en arbitrarios. De ello se deduce que el principio sigue estando vigente en su versión ternaria y funcional, pero a) no como principio único de contención de todos los poderes políticos, b) ni como una regla concreta que obligue a toda organización democrática a separar rígidamente tres funciones, tres grupos de funcionarios, o tres ámbitos territoriales, etc.

En cuanto a lo primero, bueno será insistir en que no se lo debe entender como un principio único. Por el contrario cada vez resulta más claro que este principio tiene que aplicarse de modo que atempere su juego al de los demás grandes principios políticos, y especialmente a los principios de solidaridad, de subsidiariedad y de autonomía. Como ha dicho el Prof. Fraga Iribarne, "la celebrada doctrina de la división o separación de poderes, por funciones, enunciada por Montesquieu tuvo su interés en el siglo XVIII y en gran parte del XIX; en la actualidad, con los partidos fuertemente organizados y disciplinados, es fácil para el mismo partido el control del legislativo y del ejecutivo al mismo tiempo, y, en no pocos casos, de los órganos de control del poder judicial; sin embargo, la división territorial del poder, a través de las autonomías, puede producir un efecto semejante al previsto en aquellas doctrinas sobre la división de los poderes, para evitar su abuso".

En cuanto a lo segundo, parece a la altura de nuestro tiempo cosa clara que la vigencia de este principio se asemeja mucho a la vigencia del principio contractualista de fundación del estado. Es decir, que constituye un principio metodológico, ejemplar, inspirador y regulador, más que una regla realizable, aplicable, exigible o sancionable. Pero eso no significa que se trata de un principio etéreo. De hecho la actual Constitución Española y el Tratado de la Unión demuestran la vitalidad del principio en ambas formas, la funcional y la territorial. Pues ambas normas consagran una situación en que la división funcional de poderes se mantiene razonablemente moderada y a la vez extraordinariamente enriquecida; y la división territorial se amplía insospechadamente, abriendo al principio que estudiamos inusitadas posibilidades pendientes de extraer. Bastará con que los depositarios del poder político presentes se decidan a entender algo tan sencillo como esto: "que hoy ya no nos movemos en Europa en el sistema de tres niveles de administración (municipal, provincial y nacional), sino que estamos en cinco (añadiendo el autonómico y el europeo)"; y "que ello obliga a realizar un gran estudio" que permita alcanzar "un nuevo pacto autonómico, sobre competencias y financiación de cada uno de los niveles bajo el principio de subsidiariedad"; y actúen en consecuencia.

Me satisface muy poco la teoría jurídica que hay. Toda ella, la mundial; o más prudentemente, la occidental; o más sencillamente la española; o más reducidamente la gallega. En realidad es lo mismo. Como se dice por aquí, nuestro universo no suele medir más de tres ferrados de tierra. Pero le pido permiso a quien no acepte eso, para reducirme voluntariamente a la teoría jurídica española.

Teoría significa teatro, representación teatral, en el sentido usado por Feijóo para rotular su Teatro Crítico Universal, que es la forma hispana de realizar una crítica de la razón pura, de la razón práctica y del juicio estético. Teoría es, por tanto, "especulación" quieta, en oposición a "práctica" activa, porque en el teatro los que se mueven son los actores, como en la procesión, los oficiantes (pues también significa teoría procesión o proceso en curso). Mientras que en ambos supuestos los admiradores, espectadores, o contempladores están quietos, sentados en sus sillas, o en el suelo. Es decir, quietos al parecer, quietos por fuera; pero activos por dentro. Pues, en realidad, están moviendo intensamente sus sentidos perceptivos y, sobre todo, sus potencias reflexivas, racionales e imaginativas, tratando de encontrar anticipadamente la manera de resolver el enigma planteado por el drama; o el grado de aceptación que concedarán los dioses a los procesionales cuando lleguen al santuario y resuelvan el litigio que motivó el proceso. Porque teorizar jurídicamente es lo mismo que teorizar simplemente. Sólo que intentando resolver dramas reales -que no fingidos- lo más anticipadamente posible. Para ser Teoría, la Teoría del Derecho tiene que ser contemplación del derecho inmediato. Y, para ser teórico del derecho, el teórico tiene que ser un contemplador del derecho circundante que, desde su actitud expectante, aparentemente ociosa, trabaje intelectualmente a toda velocidad, intentando depurar un concepto del derecho aparentemente independiente de toda aplicación, pero que se aplica justo al caso que le presenta la realidad que lo rodea; o sea, intentando inventar leyes que sirvan para relacionar todos los fenómenos jurídicos implícitos en un caso, como si sirvieran o pudiera servir para todos los casos; o sea, intentando patentar hipótesis que pudieran funcionar en otros casos jurídicos imaginables.

Así pues, en definitiva, mi propuesta para que algo cambie en la teoría jurídica española es doble:

• Que se localice o enraíce o encaste un poco más (pues a mi entender se halla muy alienada, perdida en adoraciones anglosajonas y germánicas), en el sentido de buscar la universalidad a través de la incardinación en la cultura propia del territorio en que se formaliza y no en fórmulas ajenas y por eso, para nosotros demasiado abstractas.
• Y que se amengüen los rigores cientistas y se aumenten las laxitudes filosóficas en su ámbito; que se mortifique menos al personal con pretensiones científicas, y que se le divierta más con exposiciones artísticas; que sus cultores se escapen de la cárcel lógico-matemática del cálculo rígido y que se adentren por la lógica confusa de la matemática borrosa, que permite adelantarse con realismo en entornos de incertidumbre y aleatoriedad. Propongo, en suma, que nuestra teoría jurídica olvide el razonamiento fuerte y se entregue al pensamiento débil propio de nuestra época en la que lo único seguro es lo inseguro, y en la que lo único cierto es la incertidumbre. Nuestra procesión tradicional de creativos escépticos como el tudense Francisco Sánchez puede servir de modelo.