121
Engisch, ob. cit., p. 138; trad. cast., p. 176.
122
Engisch, ob. cit., p. 136-137; trad. cast., p. 174.
123
Bierling, Ernst Rudolf, Juristische Prinzipienlehre, t. IV, 1911, p. 383: «Sólo se puede hablar de una laguna del Derecho cuando las normas (legales, contractuales o consuetudinarias) existentes no satisfacen por completo la intención de determinadas relaciones jurídicas o grupos de relaciones jurídicas.»
124
Binder, Julius, Philosophie des Rechts, 1925, p. 984; «Existe una laguna en el Derecho cuando una exigencia de Derecho, fundamentada objetivamente por las circunstancias sociales y económicas que nos vienen dadas, no encuentra satisfacción en el Derecho.»
125
Sauer, Wilhelm, Juristische Methodenlehre, 1940, p. 283: «Existe una laguna cuando la ley calla «precisamente cuando se espera una norma jurídica para un hecho...» Una norma es «esperada» cuando hace posible un resultado en el sentido de la «ley jurídica fundamental», esto es, de la idea del Derecho.
126
Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlín, 1960, trad. castellana de Gimbernat Ordeig, Enrique, Metodología de la ciencia del derecho, Barcelona, 1966, p. 295: «Sólo se puede fijar el límite entre una 'laguna de regulación' y un 'defecto' únicamente en sentido político-jurídico (de lege ferenda), preguntándose si el 'carácter incompleto' viene dado ya desde el punto de vista del fin inmanente a la ley, o sólo desde una consideración independiente y crítica frente a la ley. En los dos casos se trata, como lo han subrayado correctamente Heck y Binder, sobre todo, de una cuestión de valoración y no meramente —164→ de una constatación lógico-formal. El que en la ley se note la falta de una regla que debería contener (bien por su propio propósito y finalidad, bien en virtud de una fundamentada exigencia político-jurídico o jurídico-ética), es un juicio de valor. Pues bien, la diferencia entre 'laguna' y defecto deriva de la diferencia del criterio de valor que se ha puesto por base: éste reside, ante todo, en la misma ley como todo de sentido que aspira a una regulación completa en sí y materialmente armoniosa; en segundo lugar, en principios extrajurídicos de valoración. Existe una laguna de la regulación allí donde falta una regla cuya existencia puede ser esperada de conformidad con las ideas fundamentales y la teleología inmanente de la regulación legal.»
127
Bartholomejezik, Horst, Die Kunst der Gesetzesauslegung, Frankfurt a/M, 1960, p. 82.
128
Esser, Josef, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, Tubinga, 1956; trad. castellana de Eduardo Valenti Fiol, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, Barcelona, 1961, p. 322 (n. 56).
129
Cfr. Garzón Valdés, Ernesto, Derecho y «naturaleza de las cosas», dos volúmenes, Córdoba, 1970. Curiosamente, muchos autores que parecen distinguir entre lagunas lógicas (ausencia de solución) y lagunas axiológicas (presencia de una solución insatisfactoria), no consideran necesario dar una definición medianamente exacta del primer concepto. Cfr., por ejemplo, Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Tubinga, 1959, § 58, p. 336 y ss.; Nawiasky, Hans, Allgemeine Rechtslehre - System der rechtlichen Grundbegriffe, 1948, p. 142 y ss. Para la crítica de Nawiasky véase Klug, Ulrich, Rechtslücke und Rechtsgeltung en «Festschrift für Hans Carl Nipperdey», Munchen, Berlín, 1965, ps. 76-77. Pero tampoco es satisfactoria la definición de Klug; para Klug sólo hay laguna cuando un caso no está solucionado y existe una norma que dice que el caso en cuestión debe ser solucionado. Esto significa una restricción excesiva del concepto de laguna, que lo hace prácticamente inaplicable.
En cambio, se encuentra una concepción de laguna muy interesante en Fiedler, Herbert, Juristische Logik in Mathematischer Sicht, ARSP, 1966, LII/I, ps. 93-116, reproducido en la versión castellana de Eugenio Bulygin y Ernesto Garzón Valdés en Fiedler, Herbert, Derecho, Lógica, Matemática, Bs. As., 1969. La concepción de Fiedler es muy similar a la expuesta en el presente trabajo. Lamentablemente, Fiedler no ha desarrollado sus ideas, pero sus ejemplos pueden fácilmente adaptarse a la terminología usada en este libro.
130
Como precursor de Kelsen en este sentido puede ser considerado Zitelmann, Ernst, Lücken im Recht, 1902, trad. castellana de Posada Carlos G., Las lagunas del derecho en «La ciencia del derecho» (autores varios), Losada, Bs. As., 1949.
Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. cast. De Moisés Nilve, Eudeba, Buenos Aires, 1960, p. 176 y ss., Teoría General del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, México, 1958, ps. 174-177; Reine Rechslehre, 2ª ed., Viena, 1960, p. 251 y ss.