X. Estadía en Argentina

Luego de su fructífera permanencia entre la sociedad chilena Hostos se embarca por Valparaíso hacia la Argentina, a donde llega el 29 de septiembre de 1873⁹⁸ y de donde se marchará el 22 de febrero de 1874 hacia Brasil. En su Diario escribe: «Contraste entre la acogida pública y la privada: ruidosa aquella, fría ésta; de donde procede esto. Contraste entre la acogida pública de Chile y la de Argentina, y la privada de ambos países. Mayor hospitalidad en Chile»⁹⁹. En Buenos Aires traba relaciones entre otros, con Domingo Faustino Sarmiento entonces presidente de la república, que gobernaba desde 1868 terminando su mandato en 1874¹⁰⁰. Éste, además, un reconocido pedagogo¹⁰¹ ha sido profesor de Derecho constitucional¹⁰² y tratadista de esta materia¹⁰³. Es autor del libro; Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentiena¹⁰⁴. Sarmiento es un político e intelectual de profundos conocimientos y de saberes poligráficos. Bartolomé Mitre, quien también fue presidente, militar, político y autor, es amigo del antillano en cuya quinta de Belgrano éste pasó una temporada. En el banquete de despedida que los amigos le honraron cuando Eugenio María de Hostos se va de la Argentina, el ex presidente Mitre tuvo destacada intervención siendo el orador que le despidió¹⁰⁵. Mitre es autor de: Historia de Belgrano¹⁰⁶ y una Historia de San Martín y de la emancipación sudamericana¹⁰⁷. Segundo V. Linares dice de «Bartolomé Mitre -que a sus muchos y relevantes méritos agrega el de haber sido un brillante y profundo constitucionalista»¹⁰⁸. De los contertulios principales de Hostos en Buenos Aires están los hermanos Estrada¹⁰⁹, Santiago y José Manuel Estrada. Estrada¹¹⁰ católico, liberal¹¹¹ y de creencias democráticas, era poeta y profesor¹¹², en ese momento, de instrucción cívica y economía política en el Colegio Nacional, del que fue rector. Esa cátedra de instrucción cívica fue creada por el presidente Sarmiento en 1869 y en el decreto designando a Estrada como profesor se le indicó que enseñara usando como libro de texto «el libro que el célebre profesor José Story escribió para la Universidad de Harvard con el titulo de Breve exposición de la Constitución de Estados Unidos»¹¹³. Estrada ejerció también de constituyente de la referida Convención de Buenos Aires, aunque parece que no tuvo destacada participación y fue autor de unas Lecciones de Historia Argentina. Hombre interesado en la educación popular encuentra en el antillano un buen corresponsal¹¹⁴. Hostos escribió una extensa reseña crítica en el diario chileno La Patria, de Valparaíso, sobre una memoria que publicó José Manuel Estrada titulada La Educación Común¹¹⁵. Estrada le comunica a Hostos la invitación que cursó el rector Vicente Fidel López para que ingresase en el claustro de la universidad como catedrático de literatura o filosófica, a escoger. Oferta que -como sabemos- rechazó por distraerle de sus fines revolucionarios por la independencia de Cuba y Puerto Rico. Aunque Estrada no es jurista¹¹⁶, su desempeño profesoral en estas materias y sus conocimientos sobre constitucionalismo le harán el sucesor de Florentino González en la cátedra de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires cuando éste muera en 1875¹¹⁷. Ejerció como catedrático de esa disciplina desde 1876 hasta 1884 cuando el presidente Julio A. Roca le apartó de su cátedra de Derecho constitucional¹¹⁸. De Estrada -en la dedicación de un aula con su nombre- se expresa que: «Fue el primer argentino que enseña derecho constitucional, y es aún ahora el primer maestro argentino en la más amplia acepción y en el más hondo contenido del vocablo»¹¹⁹. Estrada es el autor de un Curso de Derecho Constitucional que fue reeditado en numerosas ocasiones¹²⁰. Salvador Dana Montano nos dice sobre Estrada que: «Fruto de su intuición y de su capacidad extraordinaria, el método que caracteriza a la obra de Estrada más parece el resultado de largos estudios metodológicos que la elección espontánea, natural, del mejor camino para llegar a la ansiada meta, propia de un genuino y genial autodidacta»¹²¹. Por su parte Linares Quintana nos informa que: «Estrada es el primer argentino que hace ciencia política desde su famosa cátedra de derecho constitucional, empleando el método histórico político, ubicándose en la posición católico liberal y caracterizando su enseñanza por el tono esencialmente oratorio, en el que lució perfiles no igualados. Estudió a la constitución científicamente, no solo en su letra, sino, sobre todo, en su práctica, en sus antecedentes históricos y en su función política, señalando las ventajas del método experimental, que aplicó»¹²².

En el momento de su visita a Buenos Aires, según dicho, la cátedra de Derecho Constitucional en el Departamento de Jurisprudencia de la Universidad de Buenos Aires es desempeñada por el fundador de esos estudios en la Argentina, el colombiano Florentino González¹²³. Estos estudios fueron inaugurados formalmente en 4 de noviembre de 1868 por este jurista neogranadino. En su país de origen, González desempeñó diversos cargos políticos como legislador, ministro y diplomático. Fue catedrático de Derecho Constitucional durante seis años y el rector de esa Universidad de Bogotá¹²⁴, participó intensamente en el comercio, la política, el periodismo, donde fue redactor, columnista y director. Cuestiones políticas hicieron que se exilara. En 1869 se iniciaron las clases de Derecho Constitucional en la Universidad de Buenos Aires, aunque décadas antes se ofrecieron; entre los que la profesaron se encontraba Sarmiento. González es un hombre de una vida profesional muy activa. Antes de llegar a Buenos Aires vivió seis años (1860-1867) en Valparaíso y Santiago de Chile donde laboró como abogado, traductor y periodista. Es autor del Diccionario de Derecho Civil Chileno¹²⁵ y un Proyecto de Código de enjuiciamiento civil¹²⁶ que se considera el complemento de la obra civilista de Bello. El gobierno publicó la segunda obra a su costo. Hostos mantendrá relaciones de amistad con éste, asistirá a algunas de sus clases y estudiará sus libros de Derecho¹²⁷. Florentino González publicó en Buenos Aires y en Bogotá, para uso de su cátedra unas Lecciones de Derecho Constitucional¹²⁸ que fueron reeditadas y puestas al día numerosas veces. Escribió y editó el libro: Constituciones de algunos de los Estados de la Unión Panamericana¹²⁹. Era también traductor al idioma castellano de autores de Derecho, estadounidenses e ingleses como Frederick Grimke y Francis Lieber y de John Stuart Mills. Es también conocedor del libro de Alexis de Tocqueville, Democracia en América. Estas obras, por conducto de González y de forma independiente, tendrán mucha influencia en la formación del pensamiento constitucional del antillano, y su visión del constitucionalismo. Florentino González era seguidor de las concepciones constitucionales de Estados Unidos, país que admiraba. Creía el colombiano que ese Derecho estadounidense y su ejemplo democrático eran indispensables para la modernización de su patria. A pesar de sus varios viajes a Europa y países americanos González nunca visitó a Estados Unidos. Hostos dice en su necrología de Florentino González que: «A las inteligencias ha dejado un libro, Lecciones de Derecho Constitucional, que un noble proscripto de la época en que vive [se refiere a sí mismo] acaba de declara el más digno de su objeto»¹³⁰. Palabras estas demostrativas del vivo interés de Hostos por esa disciplina y por el libro de González.

Como nos manifiesta el historiador del Derecho, Víctor Tau Anzoátegui, «Así en lo que hace a la interpretación constitucional se enfrentaron dos tendencias contrarias, bien definidas: la que se inclinaba por un acatamiento servil a la jurisprudencia norteamericana -sustentada por Sarmiento y apoyada por [Juan M.] Gutiérrez¹³¹ y Florentino González¹³²-, y la que enfatizaba el sentido y la aplicación nacional de la Constitución -defendida con fervor por Alberdi, principalmente-. Aunque la primera tendencia apareció dominante durante los primeros lustros, bien pronto la labor de los constitucionalistas y de los magistrados fue inclinándose hacia el segundo criterio»¹³³. Los dos polos de interpretación de la constitución argentina son Juan Bautista Alberdi y Faustino Domingo Sarmiento. El primero, en sus Bases y punto de partida para la organización política de la República Argentina y específicamente en su libro, Estudios de la Constitución Argentina de 1853, que escribe replicando las teorías constitucionales asimilistas estadounidenses de Sarmiento según expuestas en el libro Comentarios de la Constitución de la Confederación Argentina. Dice Sarmiento que lo que ha propuesto con su tratado es «aplicar al texto de sus cláusulas las doctrinas de los estadistas y jurisconsultos norteamericanos y las decisiones de sus tribunales». Ante estas expresiones contesta Alberdi que: «Para disolver la unidad o integridad nacional de la República Argentina, bastaría aplicarle al pie de la letra la Constitución de los Estados Unidos, convirtiendo en Estados a las que son y fueron Provincias de un solo Estado. Para falsear y bastardear la Constitución nacional de la República Argentina, no hay sino comentarla con los comentarios de la Constitución de Estados Unidos»¹³⁴. Estrada entendía que la República Argentina «no es una nación compuesta de Estados; es un Estado dividido en provincias».

Hostos además de los antes mencionados, Sarmiento, Estrada y González, contó con la amistad y el compañerismo de políticos, periodistas y juristas que habían participado en la convención constitucional provincial de Buenos Aires y estaban interesados en los procesos constitucionales¹³⁵. Entre éstos figuran Adolfo de Alsina que ocupaba la vicepresidencia de la república, líder del partido autonomista e inspirador del diario alsinista, La Tribuna¹³⁶ donde Hostos publicaba sus escritos controversiales sobre la independencia de Cuba y polemiza continuamente¹³⁷. Otro de sus relacionados, el abogado, político y periodista Luis V. Varela¹³⁸ escribía también allí¹³⁹ siendo dicho periódico de la familia Varela. Éste es autor del libro, Estudios sobre la Constitución de Buenos Aires¹⁴⁰. En esta obra Varela afirma su admiración por el sistema constitucional de Estados Unidos¹⁴¹. Varela fue miembro de la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires y el encargado de editar y publicar las discusiones de esa asamblea¹⁴². Asimismo es autor de un tratado titulado Derecho Constitucional Positivo que se publicó en 1882¹⁴³. Destaca entre las obras que publicó, una Historia Constitucional de la República Argentina¹⁴⁴. Es interesante hacer notar que Varela escribió en 1872 sobre un tema afín al antillano, Shakespeare, El sueño de una noche de verano. Varela era municipalista. Hostos tratará extensamente de esta temática en su libro de Derecho Constitucional.

Era también relacionado del antillano, Vicente Fidel López, catedrático de economía política¹⁴⁵ de la Universidad de Buenos Aires y su rector cuando Hostos visita esa ciudad. López había estudiado Derecho en la Universidad de Chile, donde estuvo exilado. Además de su vida académica y política, es convencional destacado de la asamblea constituyente de la provincia de Buenos Aires. En 1871 da a la luz pública su libro, Proyecto de Constitución Provincial¹⁴⁶. López es autor del extenso estudio publicado en la Revista del Río de la Plata en 1872 titulado: «La naturaleza y del mecanismo del Poder Ejecutivo en los pueblos libres». Hostos también mantuvo relaciones de amistad con Aristóbulo del Valle¹⁴⁷, uno de los firmantes de la convocatoria del acto organizado en Buenos Aires, en el teatro Variedades, en pro de la independencia de Cuba celebrado el 21 de diciembre de 1873. Del Valle era abogado, político, diputado (1870), senador (1874, 1885, 1891) y profesor de Derecho constitucional en 1895 muriendo durante la preparación de esa clase. Del Valle es autor del tratado: Nociones de Derecho Constitucional¹⁴⁸. Éste fue periodista del diario El Nacional, de Wenceslao Pacheco, donde el antillano colaboraba durante su estadía en Buenos Aires¹⁴⁹. Hostos trabajó en los siguientes periódicos argentinos: Revista Argentina, el diario El Argentino, de Estrada, Le Courrier de la Plata, La Nación, fundado por Bartolomé Mitre; La Prensa, La República, La Tribuna, dirigido por Mariano Varela y donde su hermano Luis V. Varela escribía¹⁵⁰.

Es en estos días chilenos y argentinos de Hostos que pueden rastrearse la consolidación de su admiración¹⁵¹ y acatamiento intelectual del Derecho constitucional estadounidense, su defensa de esas doctrinas norteamericanas y la influencia del constitucionalismo y autores de Estados Unidos en su pensamiento constitucional que expresará en las Lecciones de Derecho Constitucional. Ya durante su visita a Nueva York quedó impresionado por la fortaleza y desarrollo de la sociedad estadounidense y sus instituciones. Algunos juristas del sur le ofrecen fundamentos ideológicos a la opinión de Hostos sobre ese sistema de Derecho, visto desde las sociedades latinoamericanas¹⁵². Los orígenes de esta adhesión y admiración por el constitucionalismo y las instituciones estadounidenses pueden rastrearse a sus años españoles y al federalismo que entonces conoció. Su filosofía de estos momentos, el krausismo, también contiene las semillas de este respaldo por la república norteña. No olvidemos que Krause admiraba a los Estados Unidos y su experimento político.

Estos años en el continente sur, entre sociedades y hombre libres que pugnaban por construir naciones soberanas y dentro del marco constitucional, con culturas hispánicas de numerosas influencias, nutrió, enriqueció, dotó a Eugenio María de Hostos de una visión continental, solidificó su cultura ya abonada por la estadía española y le permitió hacer las aportaciones que contribuyó, especialmente en el área del Derecho constitucional. Ello tuvo también repercusiones en el ámbito nacional puertorriqueño, que no discutiremos por no ser tema de este estudio.

XI. Idea general de nuestro estudio

En la lección II se afirma concretamente «la idea general de nuestro estudio»¹⁵³, establece que:

«Derecho Constitucional es aquella rama de la Jurisprudencia¹⁵⁴ que tiene por objeto concreto la constitución u organización jurídica de la sociedad, aplicándole los principios fundamentales de la sociología»¹⁵⁵.

Usa jurisprudencia en uno de los dos significados de la palabra en sentido moderno, se refiere a Derecho o sistema jurídico. Lo novedoso es que añade que aplican los fundamentos de la Sociología¹⁵⁶. Sí aplicará a su pensamiento constitucional entelequias del krausismo, específicamente, el organicismo, por otro lado aplica la otra filosofía que rige durante unos años su orbe intelectual, el positivismo y de este específicamente la Sociología. Es necesario señalar que todavía entre 1880 y 1887, cuando elucubra su pensamiento constitucional que expone en sus lecciones dominicanas todavía no ha llegado a proponer que el Derecho es una rama de la Sociología. Dice que el propósito de esta es: «la constitución u organización jurídica de la sociedad».

Lastarria, como hemos señalado antes, en sus Elementos de Derecho Público antes citado, define el Derecho Constitucional como: «aquel que regla la organización interior y el ejercicio de los poderes de la soberanía en cada Estado, con relación a las principales esferas de la vida y de la actividad de la sociedad»¹⁵⁷. Si comparamos ambas definiciones tenemos que concluir que ambos autores parten de iguales preceptos filosóficos que entienden a la sociedad y no al Estado como la base del Derecho Constitucional. La antes expresada idea de Hostos es matizada por el autor cuando afirma «que por ser más jerárquica que lógica; o en otros términos, por abarcar, no tanto los elementos de definición o delimitación de la ciencia constitucional, cuanto su enlace, dependencia y lugar propio con respecto a las ciencias abstractas y concretas de que es inmediata y mediata aplicación»¹⁵⁸. En otro lugar compara el Derecho con elementos orgánicos¹⁵⁹. Finaliza con la aseveración citada de que:

«Derecho Constitucional es la ciencia que, empleando el derecho como primer elemento orgánico, establece el orden del estado»¹⁶⁰

En las Nociones del Derecho Constitucional antes citado, nos ofrece otra definición, veamos: «El Derecho Constitucional es una rama de la ciencia social, porque el Derecho es una de las actividades de la sociedad; es una rama de la ciencia Jurídica, porque estudia una de las fases del Derecho»¹⁶¹.

Definición ésta muy esquemática y necesitada de explicaciones y comparaciones para poderse entender como el autor deseaba. Hostos declara que el Derecho y el Derecho Constitucional son parte de la ciencia social o la sociología, como lo desarrollará en el capítulo IV. Amplía la definición consignada anteriormente, indicando que:

«Con efecto: el Derecho Constitucional es una ciencia social, concreta, de aplicación racional-experimental; social, porque rama como es de la Jurisprudencia, toma de la sociología la noción de la naturaleza, orden y leyes inmutables de la sociedad; concreta, porque tiene un objeto particular de indagación; de aplicación, porque aplica a su objeto concreto los conocimientos generales que la ciencia madre le suministra; racional- experimental porque, como todas las ciencias sociales, utiliza a la par, en la búsqueda de la verdad, las especulaciones de la razón y la experimentación de los hechos»¹⁶².

XII. La sociedad como Base

Sostiene Hostos que «El sujeto de ésta [la ciencia constitucional], como de todas las ciencias sociales, es la sociedad»¹⁶³. Como sabemos, coloca al Derecho como una ciencia social. Al explicar lo que se entiende por sociedad dice que: «para la ciencia constitucional, la sociedad es una realidad viviente, una vida, un ser organizado con todas las condiciones de organización que se observa en toda la escala biológica»¹⁶⁴. No logra despojarse de sus ideas organicistas propias de su adherencia al krausismo. Más adelante Hostos afirma que «Viviendo, siendo la sociedad un organismo; y como todo organismo se compone de órganos, realiza funciones, hace operaciones, tiene y satisface necesidades»¹⁶⁵. Esta afirmación procede de diversos autores y tratados de su época. Ya Enrique Ahrens, en 1837, en su Curso de Derecho Natural planteaba que: «La tercera categoría está constituida por las doctrinas que buscan la relación orgánica y armónica del Estado y de su fin con el orden y el fin de la sociedad humana»¹⁶⁶. Más adelante Ahrens dice: «No hay más que la doctrina de Krause, según la cual estas relaciones orgánicas pueden recibir una determinación precisa, de conformidad con todas las tendencias, a la vez de libertad y humanidad de nuestra época». Giner afirma en su artículo El Individuo y el Estado ideas parecidas. El gobierno y la nación que ello es para el Estado, dice: «No sólo es el estado de una comunidad, un todo social, una persona, sino que por serlo, es también un organismo»¹⁶⁷.

En Hostos, sustituyendo Estado por sociedad, refiriéndose al Derecho, como hemos expresado antes, la sociedad es el ser viviente, o usando sus palabras: «Para la ciencia constitucional, la sociedad es una realidad viviente»¹⁶⁸. Como sabemos, el enfoque tiene sus consecuencias. Entiende que para la ciencia constitucional «la sociedad es una realidad viviente, una vida, un ser organizado con todas las condiciones de organización que se observa en toda la escala biológica»¹⁶⁹. Sigue Hostos como hemos expresado en esto las doctrinas krausistas y positivistas que declaran, como dijo Francisco Giner de los Ríos, que el pueblo es un «organismo vivo y persona social»¹⁷⁰.

Teoría ésta de Hostos, común entre los estudiosos españoles y alemanes, aunque después la matiza. Sigue Hostos autores de su época, aunque señalamos que éste lo especifica para la sociedad y ellos para el Estado. Veamos como, por ejemplo, el tratadista alemán tan importante entonces, M. Blunstschli, quien plantea en su Teoría General del Estado¹⁷¹, publicada en 1879 en idioma español que:

«El Estado es un ser vivo y, por tanto, orgánico. El Estado no es un producto de la naturaleza, es la obra indirecta del hombre, y su sentido puede llamarse natural-orgánico. Es natural por la razón dicha; es uno porque es la reunión y conjunto de elementos materiales y de fuerzas vitales animadas. Es un alma y un cuerpo. El ser orgánico es un todo, y se desarrolla en un crecimiento externo. En todo Estado hay el cuerpo y la voluntad del Estado, que no son más que el espíritu y la voluntad de la Nación. Este cuerpo da forma eterna al conjunto, que es la Constitución, con sus órganos representando en su totalidad la vida del conjunto, y por último aparece la voluntad del Estado que es la Ley».

Una breve oración que sobre este tema expresa Francisco Giner de los Ríos, recapitula lo antes dicho: «no sólo es el Estado una comunidad, un todo social, una persona, sino que por serlo, es también un organismo»¹⁷². Adolfo Posada, en su Programa de Elementos de Derecho Político y Administrativo, publicado en 1883 sostiene que: «Ahora bien: el Estado, como organismo en su vida, en su desarrollo histórico está sometido a las mismas leyes que todo organismo»¹⁷³. Las explicaciones de ambos sobre el Estado como organismo vivo es similar a las de Hostos en su tratado, sin embargo, entre unos y otros hay diferencias conceptuales. A esos efectos, el autor dice en sus Lecciones refiriéndose al Derecho, después de ofrecer definiciones y su etimología, que: «El Derecho es un elemento orgánico; es decir, que es un principio de organización tan esencial, que, sin él no hay organización». Se refiere, por supuesto, al Derecho constitucional que, como antes hemos señalado: «que tiene por objeto concreto la organización jurídica de la sociedad». Resultando que:

«Derecho es elemento orgánico».

«Constitución es establecimiento de orden».¹⁷⁴

Ya afirmó que: «a toda idea de justicia y derecho va unida o implícita la de un orden que resulta de una dirección constante hacia un mismo fin». Continúa afirmando los fines armoniosos del Derecho y la justicia, cuando dice: «o de una armonía determinada por la perfecta relación de las partes orgánicas de un todo»¹⁷⁵.

Destaquemos la frase anteriormente citada, «La que subordina de tal modo la organización del Estado a la naturaleza de la sociedad»¹⁷⁶, es el Derecho constitucional y al realizar sus funciones «no puede exponerlos sino contando con ella [la sociedad]»¹⁷⁷. Expresa nuestro autor su credo democrático y a tono con la doctrina más avanzada. Reconoce Hostos que: «En esa naturaleza social entran como coeficientes de los fenómenos que ella manifiesta cinco ordenes de órganos, cuyas funciones determinan la vida general de la sociedad, y que es tanto más necesario conocer cuando que cada una de ellos es capaz, por sus propia virtualidad, de favorecer o contrariar el orden social; y cuatro de ellos, además de concurrir expresamente a la organización jurídica del Estado, tienen por propia esencia una parte del poder social»¹⁷⁸. Luego pasa a estipular los cinco órganos:

A	El individuo.	«Elemento fundamental».
B	La familia.	«Primera evolución del elemento».
C	El municipio.	«Evolución espontánea de la familia».
D	La región, provincia o comarca.	«Evolución del municipio».
E	La nación o sociedad general.	«El organismo perfecto, o mejor que perfecto, integro».

Finaliza con la afirmación de que: «Sociedad, organismo de organismos»¹⁷⁹. Esta es una congregación de "estamentos". En esto prefigura la frase expresada por Justo Arocemena Martí y Hostos de que la Constitución «es ley de leyes».

XIII. El fin del Estado es la realización del Derecho

De lo anterior se deduce que el autor sigue la doctrina de que el fin del Estado es la realización del Derecho. Así lo definía Giner de los Ríos cuando afirmaba, en su libro antes citado, Principios de Derecho Natural, que el Estado es órgano de la realización conservación del Derecho¹⁸⁰. Sobre este tema escribe Julián Sanz del Río que: «El Estado, como órgano del Derecho o de la justicia es la esfera central que debe mantener la unidad y la armonía entre todos los órganos y direcciones de la actividad humana, sin intervenir en su gobierno interior, impidiendo la invasión de los unos en los otros, dejando a cada uno la libertad de sus movimientos y prestando a todos, conforme a sus necesidades distintas y la particularidad de su fin, las condiciones necesarias para realizarlo»¹⁸¹. Adolfo Posada en su Programa de Elementos de Derecho Político y Administrativo de 1883, le asigna los siguientes deberes y funciones al Estado:

«El Estado existe primeramente realizando alguna cosa, cuya existencia es precisa, pues el Estado, en tal sentido, desenvuelve su actividad para el cumplimiento de su fin racional, sea éste el que quiera, si es el jurídico, como creemos, el Estado realizará el Derecho, lo sentirá, lo ejecutará primero de una manera espontánea, después por modo artístico y reflexivo mediante sus órganos específicos. El Estado es un ser que tiene vida de relación, y en este sentido desarrollará una actividad cuyas funciones propias se realizarán, primero autárquicamente, después en relación de igualdad con todos los demás seres, y por último, como ser protector, prestando medios para el cumplimiento de ciertos fines no tienen órganos especiales para su cumplimiento»¹⁸².

XIV. Discrepancia entre la sociedad y el Estado

Entre las Lecciones VI y IX se trata de las relaciones y discrepancias de la sociedad y el Estado. Dice que: «La sociedad se rige por leyes esenciales de su propia naturaleza, según el desarrollo de su vida mediante la experiencia que ha aprovechado o aprovecha»¹⁸³. Sostiene que «todo el conjunto de sus tradiciones económicas, religiosas, jurídicas; todo el conjunto de sus costumbres mentales, afectivas, volitivas; todos los constituyentes de su carácter, la rigen [a la sociedad] con más fuerza que las instituciones artificiales con que coopera el Estado a dirigirla»¹⁸⁴. Contrasta lo anterior con que «el Estado se rige por relaciones de derecho y de deber que determinan medios de organización o instituciones, indudablemente derivadas de la naturaleza real del ser humano, siempre que su fundamento es el Derecho pero, que teniendo de artificiales lo que tienen de medios aplicados al hombre para un fin, carecen de la fuerza de persistencia que caracteriza a las manifestaciones directas de la naturaleza»¹⁸⁵. Concluye Hostos que de esa discrepancia entre «el régimen social y el político» resulta la común incompetencia «que tienen las instituciones de Derecho para impulsar por sí solas a la sociedad o para modificar el régimen natural, tradicional o instintivo de su vida». Señala que «De aquí la improbabilidad de que un régimen político cualquiera sea aplicable a un régimen social cualquiera».

XV. La división de poderes

Hostos repasa la evolución del poder y examina las aportaciones de Montesquieu con su división de los tres poderes. Además de Montesquieu, menciona la aportación de otros que ofrecieron sus ideas para enriquecer o completar este esquema de tres ramas: Clermont Tonnerre, que añadió el «poder real» para tratar de reconciliar la monarquía y la revolución; «los jurisconsultos alemanes»¹⁸⁶, que no identifica, que expusieron la teoría del «poder limitado»¹⁸⁷; Benjamín Constant que propuso el «poder municipal» y que, junto con los de Montesquieu y Tonnerre, para tratar de lograr sus fines políticos suman cinco, real, ejecutivo, judicial, legislativo y municipal. Entiende Hostos que es Simón Bolívar en su proyecto para la Constitución de Bolivia, quien completa el esquema de Montesquieu al añadir el «poder electoral»¹⁸⁸. En su lista, Hostos no menciona a José Victoriano Lastarria y a Florentino González, y ambos aportan -antes de 1887¹⁸⁹, es decir previo a la publicación de su tratado- ideas sobre la división del poder en tres ramas. Lastarria no es mencionado por Hostos a pesar de que en su tratado Elementos de Derecho Público éste consigna dos poderes adicionales a los de Montesquieu¹⁹⁰. Como sabemos, Hostos, no solo conoce a Lastarria personalmente, sino que conoce su pensamiento y ha escrito un extenso estudio de su segundo libro sobre política positiva. El profesor chileno sugiere el «poder conservador» y el «poder electoral». Lastarria dice:

«Más estas funciones no completan la esfera de la manifestación o aplicación del poder político; primero porque todavía es necesario que exista una autoridad encargada de mantener el equilibrio i unidad que debe haber entre las atribuciones de aquellas tres ramas del poder, i segundo porque si el poder político general debe ser una emanación de la sociedad, i no puede pertenecer al primero que de él se apodere, supuesto que una parte del poder social es también indispensable que la nación lo constituya por sí misma. He aquí el origen del poder inspectivo o conservador i del poder electoral. La misión del primero consiste en velar sobre los otros poderes constituidos para que cumplan sus deberes i no traspasen o se invadan recíprocamente sus atribuciones. El segundo consiste en el ejercicio de la facultad de elegir i de nombrar los empleados del poder político, confiado por la lei a los ciudadanos dotados de ciertas cualidades i a la autoridad en algunos casos».

Florentino González en sus Lecciones de Derecho Constitucional, edición tercera de 1879, nos dice sobre la división de poderes, que fue Benjamín Constant, en su libro Curso de Política Constitucional, quien «habla del poder real, cuyas funciones de moderador explica, pero cuya necesidad sería muy difícil de demostrar, habiendo medios más positivos de limitar la acción de los otros departamentos del gobierno, menos costosos y peligrosos que el de una magistratura hereditaria, que no puede sostenerse sino a expensas de mantener formas artificiales de sociedad, compatibles con la libertad y la igualdad»¹⁹¹. Un párrafo después plantea González que «También habla Benjamín Constant de una quinta división que denomina poder municipal, como si el gobierno municipal ejerciese funciones diferentes de las legislativas, ejecutivas y judiciales, lo que es completamente inexacto»¹⁹². El tratadista Florentino González respalda, por el contrario, la aportación del libertador Simón Bolívar sobre el «poder electoral». Nos dice que:

«Si no hallo razón para la división que hace Benjamín Constant, encuentro muy fundada la que hizo Bolívar en su proyecto de Constitución para Bolivia, dando al cuero electoral el carácter de un departamento de gobierno. En efecto, la función de nombrar los que hayan de ejercer las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales es un ejercicio también del poder de la sociedad. Es el acto generador del personal que se ha de emplear en desempeñar los deberes de los otros departamentos del gobierno»¹⁹³.

González concluye que deben ser cuatro los departamentos. A esos efectos suscribe que: «Creo, por lo dicho, que la división en cuatro departamentos -electoral, legislativo, ejecutivo y judiciario- es la más propia; porque está fundada en las distintas manifestaciones que el pueblo puede hacer de su soberanía que son: elegir, legislar, ejecutar y juzgar»¹⁹⁴.

XVI. El poder moral de Bolívar

El Libertador, en su proyecto de Constitución de Angostura añadió «al conocido plan trilogístico» un cuarto elemento, el poder moral que, según Salcedo-Bastado en su libro Visión y Revisión de Bolívar es «perfección ética de América, el triunfo de la virtud, de la elegancia y bondad del espíritu del Nuevo Mundo»¹⁹⁵. Los orígenes de la propuesta bolivariana del poder moral están en las conversaciones de Simón Bolívar con Francisco de Miranda en Londres en 1810. Bolívar marchó a Inglaterra como miembro de una comisión revolucionaria integrada por él, Luis López Méndez y Andrés Bello, como secretario.

En la capital británica se encontraron con el general Miranda, y producto de las conversaciones entre Miranda y Bolívar, surgió esta idea. Augusto Mijares en su libro titulado El Libertador¹⁹⁶ nos dice:

“Y aquí se abría para ellos la perspectiva mucho más inquietante de la organización política que debía darse a los nuevos Estados, y de la moral pública que les serviría de base. Que estos dos problemas estaban inextricablemente enlazados, lo sentían profundamente. Y por eso, el acertijo que les proponía la esfinge a las puertas de la ciudad ideal que veían ante sí, era este: ¿sería posible, mediante nuevas instituciones políticas modificar la moral pública o, por el contrario, debía esperarse que la moral colectiva mejorase gradualmente antes de intentar la República cabal que deseaban? ¿Tendrían que aguardar a que una sociedad más evolucionada y mejor ilustrada diera fundamento estable al Estado, o podían invertirse temerariamente los términos y fundar un Estado que fuera la base de una nueva sociedad? Quizás hubiera un camino intermedio: en sus proyectos presentados al gobierno inglés, Miranda había previsto entre los funcionarios clave de la organización política que pretendía, dos censores encargados de velar por la moralidad pública, orientar la educación y mantener la pureza de las instituciones. A Bolívar le entusiasmaba esa idea y sería la base al Poder Moral que propondría después”.

El 15 de febrero de 1819 Simón Bolívar presenta al Segundo Congreso de Venezuela, reunido en Angostura, el Proyecto de Constitución que había preparado el año anterior. En el Discurso pronunciado por el General Bolívar al Congreso General de Venezuela en el acto de su instalación se refiere al poder moral. Dice en uno de los párrafos que: «La educación popular debe ser el cuidado primogénito de amor paternal del Congreso. Moral y luces son los polos de una república, moral y luces son nuestras primeras necesidades»¹⁹⁷. El proyecto del poder moral se presentó, los congresistas discutieron el mismo y decidieron, luego de ponderarlo «como de muy difícil establecimiento: "Decretose en consecuencia que el título del Poder Moral se publicase por apéndice de la Constitución, invitando a todos los sabios que, por el mismo hecho de serlo, deben considerarse como ciudadanos del mundo a que comuniquen sus luces a esta porción hermosa de su inmensa patria".» El texto se encuentra reproducido en el Apéndice a la Constitución¹⁹⁸. Este Poder Moral, que no fue desarrollado, no tuvo resonancias. Hoy tendría mucho interés, dada la insuficiencia ética en la administración pública y la creación de numerosas reglas y leyes e instituciones que intentan combatir la constante corrupción en la esfera gubernamental y crear un clima de moral, educado a los servidores públicos¹⁹⁹.

XVII. El poder electoral de Bolívar

En la Constitución de Bolivia que proyectó el Libertador añade el «poder electoral»²⁰⁰ pues se nos dice: «Ningún objeto es más importante a un ciudadano que la elección de sus legisladores, magistrados, jueces y pastores»²⁰¹. En nuestros tiempos admiramos la previsión de Bolívar pues uno de los más graves problemas demuestra historia latinoamericana es precisamente la cuestión electoral. Elevando la función electoral a uno de los Poderes del Estado, y rodeado de todas las garantías jurídicas, es la base de un sistema constitucional saludable. El Hostos reconoce que fue Bolívar «el único que completó a Montesquieu, pues agregó a la noción del filósofo político de Francia, lo que efectivamente le faltaba»²⁰². A pesar de ello, aún todavía tiene un señalamiento que hacer pues entiende que era mejor que ambos «-Montesquieu y Bolívar- hubieran dejado a la sociedad su poder uno e indivisible, tal cual es, y hubieran descubierto en ella las cuatro funciones que hay necesariamente en todo ejercicio normal del poder público y aun en todo acto del poder». Es decir, que el poder social quedase uno solo, indivisible y que la sociedad ejercitase ese poder público por conducto de cuatro funciones:

electoral, ejecutiva, legislativa y judicial. Hostos es innovador en este señalamiento.

Fernando de los Ríos Urrutia plantea en su Ensayo sobre la filosofía del Derecho en don Francisco Giner²⁰³ que:

«La sociedad representa para el Sr. Giner el círculo donde de un modo total se encierran los fines varios de la vida humana; más todos estos fines han de menester condiciones para poder ser cumplidos, y la personalidad unificadora de estas condiciones, considerada en su momento autárquico soberano, es el Estado Social. Jurídicamente, sociedad y Estado coinciden; cuantitativamente -llega a decir el Sr. Giner- desde el punto de vista jurídico son exactas. La sociedad tiene una actividad religiosa, artística, etc., que no es jurídica y no cae, por consiguiente, dentro de la esfera de acción del Estado; más el aspecto jurídico de la vida religiosa, artística, etc., en una palabra, la faz jurídica de la sociedad, esa la abarca dentro de sí por entero el Estado poniéndose a su servicio.

¿De qué Estado hablamos al decir todo lo anterior? El Sr. Giner en su análisis de la vida política ha llegado a distinguir funciones y órganos en la vida del Estado como ningún otro jurista moderno. A la posición de Montesquieu y a la del doctrinarismo, su hijo, que exigía que cada poder realizase con independencia y plenitud una función del Estado, ha ido sustituyendo otra concepción que se acomodaba mejor a la realidad y a las exigencias de los ideales de nuestro tiempo. En los Estados Unidos, cuya constitución se formó bajo el influjo de la teoría de los tres poderes, no pudo menos que producirse infidelidad para con el principio. Se trata de funciones dice el jurismo moderno, no de poderes: funciones legislativas ejercen a veces los tribunales de justicia -el juez hace ley, dicen los ingleses-; judiciales, las ejerce a veces el Parlamento al convertirse el Senado en tribunal que juzga; legislativas, las está ejerciendo todos los días el llamado Poder Ejecutivo.

Pero no conozco jurista alguno que haya puesto tan en relieve lo que queda por esclarecer y diferenciar, aun aceptada la distinción moderna entre poderes y funciones, a saber: cómo las funciones no se ejercen tan sólo por los órganos específicos del gobierno, cómo de hecho el acto jurisdiccional, por ejemplo, no lo ejercen tan sólo los magistrados y funcionarios ad hoc, sino la comunidad entera. La reprensión al que profiere palabras soeces o al que ejecutiva públicamente actos que dañan a otro, la detención de un asesino, la intervención en una contienda, etc., son funciones de autoridad espontánea y libremente llevadas a cabo por quien no ha sido investido de un modo especial de imperium. Esta es la teoría que llama el Sr. Giner "la acción difusa" que es, a mi modo de ver, la teorización más honda, fuerte y rigurosa de cuantas son capaces de satisfacer lo que hay de científico en las exigencias políticas del anarquismo».

XVIII. Topología de las formas de gobierno

Define, como formas de gobierno, a «las desviaciones históricas que ha sufrido la noción pura de la institución encargada de establecer el orden económico y jurídico»²⁰⁴. Establece una topología que dispone lo siguiente:

Formas de Gobierno²⁰⁵

Modo empírico:

Forma simple: se ejerce el poder por un órgano. (Ejemplo: monarquía absoluta).
Forma mixta: se ejerce el poder por varios órganos. (Ejemplo: democracia pura).
Forma compleja: se ejerce el poder por tres órganos. (Ejemplo: monarquía constitucional o República parlamentaria).

Modo racional:

Gobierno representativo: Forma de gobierno natural se reconoce la soberanía social como única fuente verdadera de poder y aplicándole el principio de representación como único procedimiento lógico para el ejercicio del poder, se distribuye éste en sus ramas naturales por medio de su delegación y elección.²⁰⁶

Modo artificial: Todas las que desconocen esa fuente, ese principio y ese medio racional de organizar el derecho y el poder público.

Cree que «A decir verdad, no hay más que un gobierno cuya forma sea efectivamente natural, y ese es el gobierno representativo del pueblo por el pueblo, democracia representativa»²⁰⁷. Al pensamiento de John Stuart Mill, que planteaba: «la forma ideal es la del gobierno representativo.»²⁰⁸ Hostos añade lo del pueblo por el pueblo y la democracia representativa. Esta afirmación de Hostos debe ser afinada, por razón de que cuando se constituyó en Philadelphia la Constitución estadounidense tal pensamiento democrático estaba ausente y si se refiere a las décadas post bellum tampoco existía tal participación. Cuando se fue a constituir el gobierno -después de la revolución- los estadounidenses que participaron no tenían interés en un gobierno democrático, ni en establecer una democracia. Nos dice Richard Hoftadter que:

«Nowhere in America or Europe -not even among the great liberated thinkers of the Enlightenment- did democratic ideas appear respectable to the cultivated classes. Whether the Fathers looked to the cynically intellectuals of contemporary Europe or to their own Christian heritage of the idea of original sin, they found quick confirmation of the notion that man is an unregenerate rebel who has to be controlled.»

«A properly designed State, the Fathers believed, would check, interest, class with class, faction with faction, and one branch of government with another in a harmonious system of mutual frustration.»

«In practical form, therefore, the quest of the Fathers reduced primarily to a search for constitutional devices that would force various interests to check and control one another. Among those who favored the federal constitution three such devices were distinguished.»

«The first of these was the advantage of a federated government in maintaining order against popular uprisings or majority rules.»

«The second advantage of good constitutional government resided in the mechanism of representation itself.»

«The third advantage of the government the Fathers were designing was pointed out elaborately by John Adams… Adams believes that the aristocracy and the democracy must be made to neutralize each other. Each element should be given its own house of the legislature, and over both houses, there should be set a capable, strong and impartial executive armed wit the veto power. ...The whole system was to be capped by an independent judiciary. The inevitable tendency of the rich and the poor to plunder each other would be kept in hand.»²⁰⁹

Después de examinar distintas formas de gobierno concluye que las formas contemporáneas en occidente son la monarquía representativa y la Democracia representativa. Esta afirmación rotunda sobre la democracia representativa demuestra que Hostos carece de sutileza en el entendimiento de lo que se discutió y constituyó en Philadelphia en 1787. Aplica categorías de su tiempo al siglo XVIII y aún en sus declaraciones sobre el siglo XIX necesita más elaboración. Dice el estudioso de Montfort:

«At time of the Constitution was written the lower class was generally disfranchised because a properly qualifications which they did not meet. We know from the debates that the Founders not want either plutocracy for democracy but a balanced or mix government. The Constitution which they produced was in harmony with the principles of Aristotle, the natural law philosopher whom, as we have seen, was cited on the Convention floor by Alexander Hamilton.»²¹⁰

«From these quotations we see that Cicero favored a government with a blend of monarchial, aristocratic and democratic principles. Such is the type of balanced government of which the Framers of the Constitution of the United Sates were the immediate authors. The Constitution is Ciceronian as well as Aristotelian. It is perhaps no accident that the upper house of the central government was called the Senate after that body of which Cicero was such an illustrious member.»²¹¹

La primera la declara «forma artificial de gobierno, porque falsea el principio de delegación concentrándolo al poder legislativo». Se refiere a la monarquía representativa²¹², sin embargo, la historia europea demuestra que esa forma de estado y gobierno puede ser tan genuinamente participativa y contener las mismas formas y funciones como la republicana. Concluye que «La democracia representativa es la única forma de gobierno natural que existe²¹³, porque en ella se aplica a todas las funciones del poder el principio de delegación, porque la elección es el medio de que se vale ese principio²¹⁴; y porque el fin social se puede realizar en esa forma de gobierno, más completamente que en otra alguna»²¹⁵. Esas conclusiones pueden aplicarse a la monarquía parlamentaria.

Cita a un innominado «Filósofo político del Norte de América que divide las formas de gobierno en naturales y artificiales, como hemos expresado antes». Se refiere, por supuesto, a Frederick Grimke. Como sabemos, el constitucionalismo de Hostos tiene mucha influencia de Florentino González y su tratado Lecciones de Derecho Constitucional que aquél estudió cuidadosamente. Asimismo, de otros autores americanos y europeos, en mayor o menor escala. González basa principalmente su referido tratado en las concepciones jurídicas y constitucionales del pensador estadounidense Grimke. Tanto le interesaron las ideas de éste, que decidió traducirle. Como sabemos, el colombiano era políglota y dominaba el idioma inglés. Como de todas formas estudia a Grimke, como una de sus fuentes básicas para sus lecciones de cátedra y su libro, y le interesa su metodología y visión jurídica, decide traducirle al castellano. Emprende ambas tareas a la vez -traduce, estudia, alecciona y escribe- y firma la «Introducción» en Buenos Aires el 15 de octubre de 1869. En ese año publica la primera edición de sus Lecciones de Derecho Constitucional. Con ello logra dos propósitos. Uno, es dar a conocer el pensamiento de Grimke, y el otro es aportar en nuestro idioma español las doctrinas constitucionales estadounidenses de un estudioso de primer orden. González estaba convencido de que el Derecho constitucional estadounidense podía modernizar y democratizar la América Latina. Antes, he afirmado que junto a Sarmiento y Gutiérrez, y quizás Varela, constituye el grupo que interpreta el constitucionalismo argentino con una visión estadounidense. Ahora contribuye a ese esfuerzo para él determinante, con la divulgación del pensamiento de Grimke, que explicaba cuidadosamente como funcionaban constitucionalmente los Estados Unidos. Tiene en cartera otra traducción, esta vez de Francis Liebers. González, en la «Introducción» de la traducción del libro de Frederick Grimke que lleva por título Ciencia y Derecho Constitucional. Naturaleza y Tendencia de las Instituciones Libres, afirma que:

«Grimke no ha escrito una teoría fantástica y visionaria como la de Platón, Tomás Morus, Locke o Rousseau. La obra del americano de Cincinati es la filosofía de la república democrática representativa; es la ciencia republicana basa en principios deducidos, no de abstracciones ideadas por la imaginación, sino de los hechos cumplidos en su patria en los primeros 60 años de su vida republicana. Es con esos hechos que él comprueba los principios que establece, y por este motivo los razonamientos de que se sirva para ilustrar esos principios tienen una fuerza irresistible».

Hostos, como sabemos, debió sentirse cómodo con la visión de Florentino González. La cita que inicia estas disquisiciones, al principio del párrafo dice que: «cita a un innominado filósofo político del Norte de América que divide las formas de gobierno en naturales y artificiales, como hemos expresado antes». Del contexto de la lectura múltiple y cuidadosa que se hace del libro de Hostos, Lecciones de Derecho Constitucional, deducimos que nuestro autor no cita del libro de Grimke, traducido por González, sino que su fuente y conocimiento de Grimke se basa en las citas que sobre Grimke abundan en el libro de Florentino González. Compararemos a ambos autores:

Florentino González: «Grimke divide, con mucha razón, los gobiernos en naturales y artificiales»²¹⁶.

Eugenio María de Hostos: «distinguió las formas de gobierno en naturales y artificiales»²¹⁷.

Sobre esta cuestión de la división de los gobiernos, Frederick Grimke dedica, en su obra Naturaleza y Tendencia de las Instituciones Libres, todo el capítulo III titulado «Carácter y efecto de los gobiernos electivos».

Después de mencionar los gobiernos regulares y los irregulares, y distinguir entre los gobiernos de derecho y los de hecho, afirma «Pero es bueno repetir que la única clasificación científica, por estar fundada en el carácter esencial de la institución del gobierno, es la de Grimke». Hostos se refiere a Federico Grimke, quien es autor de Naturaleza y Tendencia de las Instituciones Libres²¹⁸.

XIX. Lo que debe contener la Constitución

Entiende el autor que lo que debe realizarse primero por el cuerpo constituyente es:

Definir la personalidad nacional que va a constituirse.
Afirmar la forma de gobierno que se adopta.
Estatuir la personalidad jurídica del ciudadano.

Para realizarlo «es necesario reconocer en el ciudadano al ser humano, y en el ser humano los derechos y poderes que recibió de la naturaleza y que de ningún modo convendría en perder, como positivamente perdería, si la Constitución hiciera caso miso de ellos»²¹⁹. Apunta que:

«Los perdería porque la Constitución es un contrato bilateral cuyos preceptos son cláusulas en que se expresa lo que se otorga y lo que se recibe, y ninguna de las partes contratantes tendría derecho a reclamar lo que no ha expresado en el contrato, por obvio que fuera lo omitido, por inverosímil que, ante el derecho natural pareciera la omisión. Si el derecho constitucional es necesario, es porque el derecho natural no ha sido suficiente»²²⁰.

«El Estado de Derecho organizado cada vez más solidamente tiene por fundamento "un pacto constitucional"²²¹, es decir, un contrato bilateral entre el individuo y la sociedad, expreso en una ley primera o fundamental en la cual constan las facultades y capacidades que se reserva para su ejercicio directo el individuo y lo que la sociedad se reserva para ejercerlos por medio del Estado»²²². Concluye que: «las facultades que el individuo se reserva son sus derechos naturales; las capacidades, son las libertades que emanan de sus derechos. Hay una dicotomía entre derechos y poderes. El individuo se reserva todos sus derechos humanos, porque sin ellos no puede realizar su destino. La sociedad no delega en el Estado otros derechos que los necesarios para hacer efectivas las funciones de poder que se le encarga realizar²²³. De esta forma, en el "pacto constitucional" el individuo cede poderes y conserva intactos sus derechos y el Estado representante del poder social, cede derechos y conserva intactos los poderes. Bajo la Constitución, el individuo tiene todas las facultades inherentes a su naturaleza, y el Estado tiene todos los poderes necesarios para proteger y auxiliar el derecho natural del individuo y el derecho convencional orgánico y positivo que funda la sociedad en su propio desarrollo»²²⁴. Luego plantea que: «los derechos inherentes a la personalidad humana toman, en el pacto constitucional, el carácter de una verdadera institución: instituyen la personalidad jurídica y la autonomía del individuo porque son el medio orgánico de que la constitución se vale para protegerlo en su poder»²²⁵. Esos derechos no tiene únicamente ese carácter institucional, pues, además de ser medios de organización lo son también de educación y progreso.

Sirven para educar, porque sirven para fortalecer el sentimiento de la dignidad individual.
Son medios de progresión social porque el «desenvolvimiento» de dignidad que promueven en el individuo trasciende por necesidad al todo que la suma de individuos constituye; y una sociedad compuesta de individuos que ejercitan concienzudamente su derecho se elevará progresivamente a la más alta concepción de su destino y dirigirá todas sus fueras materiales, morales e intelectuales, a la busca de medios cada vez más racionales y más humanos para acercarse al elevado fin que ha concebido²²⁶.

Se sorprende de que en vez de exaltarse y reconocerles a esos derechos connaturales su influencia en la persona, «se les haya atribuido el espíritu de discordia que no tienen y se haya combatido secularmente contra ellos, como si el bien de la sociedad y la eficacia del Estado hubieran dependido y dependieran de fortalecer la torpe tradición que los siglos de gobierno irracional han opuesto como obstáculo al reconocimiento de una verdad tan obvia, y de una realidad tan evidente como las que entrañan los derechos del hombre»²²⁷. Aun cuando se conoce de su importancia y de la realidad de esos derechos naturales, el asalto tradicional contra ellos no ha cesado. Esos derechos ejercen una manifiesta influencia en el mejoramiento de las instituciones, en la educación de las masas sociales, en el progreso de la libertad y de la paz social. A pesar de ello:

«Aún no puede señalarse el reconocimiento constitucional de los derechos del hombre como una conquista definitiva, ni siquiera general, de la ciencia de la organización jurídica. La obstinación o la incapacidad de ver la realidad es tan perseverante que resiste a la demostración innegable de los hechos, y lo que es más todavía, a las nuevas tendencias del espíritu contemporáneo»²²⁸.

Señala Hostos a la sociedad «más vigorosa en su desarrollo que la historia ha contemplado, la sociedad de los Estados Unidos de Norteamérica, debe principalmente su vigor a la fuerza de acción que, como consecuencia de la incondicionalidad de sus derechos individuales, tiene el ciudadano americano»²²⁹. Por el tenor de la misma, esta afirmación hostosiana está basada en su desconocimiento de la sociedad estadounidense de su época y específicamente hasta el año de 1887. Su conocimiento de Estados Unidos se contrae a las siguientes visitas: Hostos visita Nueva York el 31 de octubre de 1869, sale de esa ciudad el 4 de octubre de 1870, permaneció casi un año. Vista Nueva York el 22 de abril de 1874, se traslada a Boston el 29 de abril de 1875; regresa a Nueva York en mayo de 1875 y en ese mes sale para Puerto Plata, República Dominicana. Embarca el 5 de abril de 1876 para Nueva York donde permanece ocho meses, sale de Nueva York en noviembre de 1876 para Puerto Plata. Su experiencia vital de la realidad estadounidense se contrae a menos de 18 meses, casi todos pasados en Nueva York. Suponemos que el resto de su información la obtendrá por medio de libros y revistas. Si conocía los artículos de Martí en los diarios latinoamericanos como La Nación de Buenos Aires; La Opinión Nacional de Caracas; El Partido Liberal de México; La Opinión Pública de Montevideo, debió matizar esa opinión sobre los Estados Unidos. El desarrollo de ese país no se debe a lo que Hostos señala. Engels -desde Europa- plantea el 29 de noviembre de 1886, que:

«Los norteamericanos, por causas históricas perfectamente comprensibles, están terriblemente atrasados en todas las cuestiones teóricas. No tomaron de Europa las instituciones medievales, pero, en cambio, han asimilado por completo numerosas tradiciones del medioevo: la religión, el derecho común (feudal) inglés, la superstición, el espiritismo; en una palabra, todas estas estupideces que no se oponían directamente a los asuntos comerciales y que ahora son tan convenientes para el embrutecimiento de las masas»²³⁰.

José Martí vivió en Estados Unidos durante quince años, desde 1880 hasta 1895, visitando distintos Estados, diversas regiones y ciudades y desempeñándose en tareas consulares para algunas naciones latinoamericanas. Visitó Washington, DC. en numerosas ocasiones. Estudió sistemáticamente la realidad estadounidense y la transmitió para la América Latina. Sobre Estados Unidos se expresó en diversas ocasiones. En una carta dirigida a Manuel Mercado, el 18 de mayo de 1895, afirmó que: «Viví en el monstruo y le conozco las entrañas: -y mi honda es la de David»²³¹.

José Martí estudió la historia estadounidense, conversó con sus gentes, leyó sus periódicos. Se ocupó de escribir en numerosos diarios latinoamericanos sobre lo que en realidad era esa república del norte. En su ensayo titulado: «La verdad sobre los Estados Unidos», escrito con el propósito de que «se sepa en nuestra América lo que es ese país», dice: «Es de supina ignorancia y de ligereza infantil y punible hablar de los Estados Unidos y de las conquistas reales o aparentes de una comarca suya o grupo de ellas, como de una nación total e igual, de libertad unánime de conquistas definitivas: semejantes Estados Unidos son una ilusión o una superchería. De las covachas de Dakota, y de la nación que por allá va alzándose, bárbara y viril hay todo un mundo a las ciudades del este, arrellanadas, privilegiadas, encastadas, sensuales, injustas».

«Lo que ha de observar el hombre honrado es precisamente que no sólo no ha podido fundirse, en tres siglos de vida común, o uno de ocupación política, los elementos de origen y tendencia diversos con que se crearon los Estados Unidos, sino que la comunidad forzosa exacerba y acentúa sus diferencias primarias, y convierte la federación innatural en un estado áspero de violenta conquista. [...] En los Estados Unidos, en vez de apretarse las causas de unión, se aflojan; en vez de resolverse los problemas de la humanidad, se reproducen; en vez de amalgamarse en la política nacional las localidades la dividen y la enconan; en vez de robustecerse la democracia y salvarse del odio y la miseria de las monarquías, se corrompe y aminora la democracia y renacen, amenazantes, el odio y la miseria. Y no cumple con su deber quien lo calla, sino quien lo dice»²³².

En otro escrito titulado «La protesta de Thomasville»²³³ Martí vuelve a estudiar la realidad estadounidense y el carácter de su pueblo.

«Ni pueblos ni hombres respetan a quien no se hace respetar. Cuando se vive en un pueblo que por tradición nos desdeña y codicia, que en sus periódicos y libros nos befa y achica, que en la más justa de sus historias y en el más puro de sus hombres nos tiene como a gente jotota y femenil, que de un bufido se va a venir a tierra, cuando se vive, y se ha de seguir viviendo frente a frente a un país que, por sus lecturas tradicionales y erróneas, por el robo fácil de una buena parte de México, por su preocupación contra las razas mestizas, y por el carácter cesáreo y rapaz en que la conquista y el lujo han ido criando, es de deber continuo y de necesidad urgente erguirse cada vez que haya justicia u ocasión, a fin de irle mudando el pensamiento, y mover a respeto y cariño a los que no podremos contener ni desviar, si, aprovechando a tiempo lo poco que les queda en el alma de república, no nos les mostramos como somos. Ellos, celosos de su libertad, nos despreciarían, si no nos mostramos celosos de la nuestra. Ellos, que nos cree inermes, deben vernos a toda hora pronta y viril. Hombres y pueblos van por este mundo hincando el dedo en la carne ajena a ver si es blanda o si resiste y hay que poner la carne dura, de modo que eche afuera los dedos atrevidos. En su lengua hay que hablarles, puesto que ellos no entienden nuestra lengua».

¿Estaba Eugenio María de Hostos ajeno a las realidades sociales de Estados Unidos? ¿Desconocía el discrimen y demás injusticias de su tiempo en Estados Unidos y su resultado político y constitucional?²³⁴ Esa constitución ideal que postula tiene que ser matizada por las realidades sociales, económicas, políticas y raciales. Martí, en su artículo periodístico titulado «Filiación Política», nos dice que: «La Constitución de ese país estaba manchada por un vicio original: había transigido con la esclavitud de una raza»²³⁵. Nos dice Juliette Oullion:

«Poco a poco, la deshumanización progresiva de esta tierra se va desnudando a los ojos del autor. La dureza, la falta total de calor humano e incluso la imposibilidad de experimentar un sentimiento cualquiera va a ser de allí en adelante las características del país»²³⁶.

Martí es testigo de ello, dice en su nota periodística, «Nueva York en otoño»:

«Los hombres no se detienen a consolarse y ayudarse. Nadie ayuda a nadie. Nadie espera a nadie [...] // Todos marchan empujándose, maldiciéndose, abriéndose espacio a codazos y a mordidas, arrollándolo todo, todo por llegar primero [...] Sin riendas, sin descanso, sin auxilio [...] se endurece el hombre en el miedo a los demás y en la contemplación de sí [...] Aquí se muere el alma por falta de empleo»²³⁷.

La libertad pregonada por los norteamericanos es un sueño que ya abominan. Dice Martí, «Fingen aún esas ideas, pero ya abominan»²³⁸. Phillip S. Foner, en su ensayo titulado «Visión Martiana de los dos rostros de los Estados Unidos»²³⁹, resume la verdadera vida constitucional de esa nación, que Hostos no entiende:

«Los dueños de la capital, de los blancos, de la industria y del comercio eran también dueños de la vida política del país. La influencia perniciosa de los grandes negocios en todas las ramas del gobierno -la ejecutiva, la legislativa y la judicial- ya había sido advertida por Mark Twain en La edad dorada, obra que publicó (en colaboración con Charles Dudley Warner) en 1873. Pero en la década del 80 esta situación, de proporciones tan escandalosas, que rara vez pasaba una semana sin la revelación pública de concesiones ventajosas e ilegales otorgadas a las corporaciones, convertidas en ley por legisladores sobornados, firmadas por ejecutivos corrompidos y aprobadas por jueces que eran herramientas subordinadas a los intereses de las corporaciones»²⁴⁰.

«Espantado por el amasamiento sin escrúpulos de riquezas y por la corrupción política que vio a su alrededor, Martí escribió fieros mensajes que condenaban el "culto a la riqueza". Como él lo vio, el poderío del gran negocio había conseguido corromper las cortes, las legislaturas, la iglesia, la prensa, y había logrado, en veinticinco años de asociación, crear la más injusta y penosa de las oligarquías dentro de la más libre de las democracias»²⁴¹.

Hostos cree que ese progreso indefinido se debe a «la fuerza de la iniciativa individual»²⁴² que califica de pasmosa y que «resulta positivamente del ejercicio libérrimo de los derechos individuales»²⁴³. Como hemos visto brevemente, lo que éste entiende el motor del progreso, no lo es para quien participa diariamente de las realidades de la vida social de los estadounidenses, el jurista José Martí. Howard Zinn nos expresa que:

«In the year 1877, the signals were give for the rest of the century: the black would be put back; the strikes of White workers would not be tolerated; the industrial and political elites of North and South would take hold of the country and organize the greatest march of economic growth in human history. They would do it with the aid of, and at the expense of, black labor, white labor, Chinese labor, European immigrant labor, female labor, rewarding them differently by race, sex, national origin and social class, in such a way as to create separate levels of oppression -a skillful terracing to stabilize the pyramid of wealth.»

El tratadista dice que hay «una fuerza que acabará de hacerse visible, persuasiva y convincente; es la fuerza de simplificación que tienen los derechos connaturales a la personalidad humana. Dotada constitucionalmente de ellos, como lo está por la naturaleza, la individualidad humana se reconcentra en sus derechos, y, por decirlo así, se elimina espontáneamente del problema social»²⁴⁴. [Énfasis suplido] Concluye que:

«Entonces no teniendo el estado que ocuparse de ella, [de la individualidad humana], y abandonándola a sí misma, se reconcentra a su vez en sus propios fines, que son los colectivos, los sociales, los humanos, y la tarea de gobernar se simplifica súbitamente, quedando concretada a lo que en esencia es: el régimen de los grupos por medio del derecho. Gobernándose el individuo según sus propias facultades, cada una de las instituciones del Estado queda desembarazada de carga que para cada una de ellas es el inútil enfrentamiento de las fuerzas individuales, y todas sus instituciones se fortalecen en razón de lo que se concretan al régimen y gobierno del grupo social a que se consagran»²⁴⁵.

Esta afirmación debe tomar en cuenta otros elementos y factores que configuran y entreveran la vida social de un país regido constitucionalmente. Aun cuando a estos ciudadanos posean los derechos individuales, éstos no servirán de paliativos a los graves problemas que la discriminación y el entramado jurídico permiten ocurra, recuérdese la condición de los negros o afro-norteamericanos antes y después de la guerra civil, en igual sentido los nativos americanos y los chinos, para mencionar algunos sectores. El mero hecho de exponer la constitución una lista de derechos civiles y humanos no garantiza la eliminación de los problemas sociales, numerosos factores entran en juego. Como dice Howard Zinn sobre la Constitución:

«The Constitution was a compromise between slaveholders' interests of the South and moneyed interests of the North, for uniting the thirteen states into one great market for commerce, the northern delegates wanted laws regulating interstate commerce, and urged that such laws require only a majority of Congress to pass. The South agreed to this for allowing the trade of slaves to continue for twenty years before being outlawed.»²⁴⁶

* * *

«Were the founding Fathers wise and just men trying to achieve a good balance? In fact, they did not want a balance, except one, which kept things, as they were a balance among the dominant forces at that time. They certainly did not want an equal balance between slaves and masters, property less and property holders, Indians and whites.»²⁴⁷

Charles A. Beard confirma dicha interpretación cuando afirma que:

«The members of the Philadelphia Convention which drafted the Constitution were, with few exceptions, immediately, directly and personally interested in, and derived economic advantage from the establishment of the new system.»²⁴⁸

El autor nos indica que la forma en que han de «reconocerse» en el texto Constitucional los derechos inalienables es «en forma prohibitiva». Afirma que no es conveniente «una declaración constitucional». Entiende que «por terminante que sea esa declaración no es todavía suficientemente explicito el reconocimiento de los derechos»²⁴⁹. Sostiene que «La Constitución los consagra, no los reconoce, y para que la consagración sea positiva debe hacerse en forma prohibitiva, debe presentarse como límite de toda otra facultad, de todo otro poder institucional, de toda función o acción del Estado». Luego, Hostos sostiene que:

«Esta fue la manera, a un tiempo definitiva y profunda, que los legisladores americanos tuvieron que consagrar para siempre los derechos que la naturaleza ha puesto por encima de toda ley escrita, de toda convención, de todo compromiso jurídico o político. Manera definitiva, porque vedando a los legisladores el ocuparse de ellos puso para siempre esos derechos por encima de toda acción, regular o irregular, de los poderes del Estado. Manera profunda, porque así revelaron el intimo conocimiento que tenían del carácter real que ha dado la naturaleza a los derechos humanos».

El autor de las Lecciones a veces hace afirmaciones que carecen de la fuerza de abstracción de un pensamiento que conoce y domina los hechos históricos y jurídicos como ocurrieron. Usualmente afirma hechos y resultados que requieren ser contrastados. Dice que «El procedimiento de los legisladores americanos [sic] estuvo tanto más acorde con los datos suministrados por la ciencia y por la experiencia, cuanto que fue posterior a la sabia organización que habían dado a los Estados Unidos»²⁵⁰. Este señalamiento es una generalidad superficial de unos hechos históricos muy complejos. Sabemos que Hostos estudió la obra de Joseph Story, Commentaries of the Constitution of the United States²⁵¹ cuya cuarta edición es de 1873. Esta afirmación no corresponde con los hechos históricos. Afirma que no se aprobó incluir una Carta de Derechos por la Asamblea Constituyente de 1887, para realizarlo después de forma ponderada. Los hechos históricos desaprueban esa afirmación que Hostos adereza con nuevos comentarios carentes de veracidad. Dice que:

«La Constitución federal, según salió del cerebro de los constituyentes americanos, no contenía declaración alguna de derechos. Fue necesario que la experiencia patentizara los peligros a que exponía aquella falta, y que de los Estados o entidades federadas saliera un clamor universal, para que se viera la necesidad de hacer entrar como elemento constitucional de la nación los derechos que, caso por creer innecesario afirmar lo natural y necesario, habían dejado fuera de la Constitución. Pero al oír el clamor de los Estados, y al ver que aún allí era posible pensar en reglamentar el uso de las facultades naturales del individuo, escogieron el medio más seguro de ponerlas por encima y para siempre de todo conato de reglamentación y de toda tentativa de los poderes públicos».

Afirmar que «La Constitución federal, según salió del cerebro de los constituyentes americanos no contenía declaración alguna de derechos» nos parece una afirmación poco propia de un catedrático que está explicando una materia de la importancia del Derecho Constitucional, y que tiene condiciones de pedagogo y maestro de reconocidas capacidades. Asimismo postula un pensamiento crítico de los procesos históricos, pues no toma en cuenta las disparidades de criterio y las ricas discusiones que ocurrieron²⁵². Luego indica que «Fue necesario que la experiencia patentizara los peligrosa que exponía aquella falta y que de los Estados o entidades federadas saliera un clamor universal...». No hay tal experiencia, si se refiere a estos hechos²⁵³, pues la Constitución se vota por los miembros de la Convención Constituyente el 17 de septiembre de 1787; el 28 de septiembre el Congreso de la Confederación vota enviarla a los Estados para su ratificación; la votación favorable de los nueve Estados necesarios para su aprobación se toma desde el 12 de diciembre de 1787 hasta el 21 de junio de 1788. El presidente del Congreso de la Confederación, Cirus Griffin, de Virginia, proclama oficialmente -el 2 de julio de 1788- que la Constitución de los Estados Unidos está en efecto por haberla ratificado nueve Estados. Massachussets, Virginia, New Hampshire, New York, ratifican la Constitución recomendando la aprobación de una Carta de Derechos; North Carolina, el 7 de agosto de 1788, pospone la ratificación hasta que un «bill of Rights» se incorpore oficialmente al texto constitucional. El 25 de septiembre de 1788 el Congreso de la Confederación presenta y envía doce enmiendas a la Constitución de los Estados. North Carolina ratifica la Constitución el 21 de noviembre de 1788. La referida experiencia que plantea Hostos se contraer a un año y unos días, desde el 17 de septiembre que la aprueba la Convención Constituyente, hasta el 25 de septiembre de 1788 cuando el Congreso de la Confederación envía las doce enmiendas a los Estados. Dice Hostos que «de los Estados o entidades federadas saliera un clamor universal, para que se viera la necesidad de hacer entrar como elemento constitucional de la nación los derechos... [que] habían dejado fuera de la Constitución». Esta afirmación absoluta es incorrecta, pues los hechos demuestran que en unos Estados los antifederalistas no tenían gran presencia en las asambleas para ratificar y en otros tenían el control de la votación. Se trata de diferencias políticas e ideológicas y de arraigadas ideas políticas y constitucionales entre los grupos y sectores que participaban.

La ausencia de pensamiento crítico, conocimiento de la realidad social y carencia de entendimiento de la historia estadounidense que demuestra Hostos en sus comentarios, y que hemos antes expuesto, es confirmado por el libro colectivo The Oxford Companion to the United States History²⁵⁴ publicado en el año 2001. Dice la entrada Equality²⁵⁵ que:

«Yet Thomas Jefferson’s ringing declaration, even if not fully observed in practice, nevertheless echoed long and loud, successive generations of reformers -Jeffersonian and Jacksonians challenging economic privilege, abolitionist challenging "slavery"; women’s-rights and woman-suffrage advocates challenging the subjugation of women; civil libertarians challenging the suppression of dissent; farmers and workers challenging the unchecked prerogatives of capital; and critics of intolerance challenging religious, ethnic, and racial injustice- invoked the principle of equality as one of their primary weapons. Protracted and sometimes bloody as their battles were, these crusaders prevailed; by the late twentieth century, legally imposed discrimination on the basis of religion, "race, ethnicity, genders, income or sexual preference had been outlawed in the United States. Given the nation’s long record of exclusion and oppression, this achievement testifies not only to the activist' heroic efforts, but also to the protean power of the principle of equality.»

Como se sabe, la Constitución de los Estados Unidos no incluyó una enumeración de derechos fundamentales. George Mason²⁵⁶, delegado de Virginia a la Convención Constituyente, en los últimos días de la sesión propuso que la Constitución estuviera precedida de una Carta de Derechos. La propuesta fue votada negativamente. Mason había escrito la carta titulada Virginia Declaration of Rights, la primera enumeración de derechos del ciudadano en Norte América²⁵⁷. Antes de marcharse, sin firmar el documento, Mason escribió un folleto titulado «Objections to this Constitution of Government» entre cuyas objeciones principales estaba que la Constitución no contenía una declaración o carta de derechos fundamentales²⁵⁸. El folleto fue impreso y circuló por los Estados y fue uno de los principales argumentos contra la ratificación de la Constitución. No se incluyó dicha Declaración de Derechos por razón de que los constituyentes entendieron que no era necesario, pues el gobierno a establecerse sería uno de poderes enumerados y porque creyeron que las Cartas de Derechos fundamentales de los diversos Estados eran adecuadas y no serían afectados por la constitución federal. Harold de Montfort nos expresa en su disertación titulada, A Natural Law interpretation of the Constitution of the United Sates, que: «At the Federal Convention of 1787, although natural Rights were not mentioned as such, they were implied in some of the debates which took place.» Luego Montfort nos argumenta que:

«The were some who felt that the Constitution was deficient because there was no declaration of rights in it. The Framers had generally thought this unnecessary because the central government was to be one of enumerated powers and because they believed that the state’s bill of rights were adequate and would not be affected by the Constitution. However, such was the feeling for a bill of rights that the Constitution was ratified in several important States only after it was promised that it would be added.

The belief in the need for a bill of rights went beyond the experience of Americans. In their British heritage, there were restraints on government such as Magna Carta (1215), the Petition of Right (1628) and the Bill of Rights (1689).

The idea of a bill of rights was based on natural law theory upon which so much of American constitutional ideology was based. Although, according to natural law theory, man has unalienable rights whether or not they are enacted into law, many thought that if they were enacted there would be less change of their violation. However, the Constitution, as originally adopted, did contain provisions, which were, in fact, of the nature of a bill of rights. These provisions have already been mentioned in this Chapter. Despite them, a large number of persons were dissatisfied because they thought additional personal rights should be guaranteed. This question was not neglected in the Federal Convention. Although certain members, and specially Colonel George Mason, were for a bill of rights, the majority of the members evidently concluded that it was unnecessary. Their main reasons that it was unnecessary were because:

There were already bills of rights in the constitutions of the states.
The powers of the central government were limited to those granted by the Constitution.
The Constitution was for prescribing the structure of the government and that a provision in it, such as a bill of rights, would not be appropriate.
"...a Bill of Rights was not included because these rights were not inherent and fundamental that they need no constitutional recognition."

Despite the cogent arguments against the need for the inclusion of a bill of rights in the Constitution, some of the members of the Convention felt strongly that such should have been included. Governor Edmund Randolph, Colonel George Mason, and Elbridge Gerry, refused to sign the document. Each of them stated that the absence of a bill of rights in the Constitution was one of the main reasons for their abstention.

Colonel Mason and Gerry carried on active propaganda against the ratification of the Constitution. They were joined by a number of other politicians. Patrick Henry was particularly active in his intemperate opposition to the Constitution. Its lack of a bill of rights was not the only reason the anti-federalist had for opposing it, but it seemed to be something on which all the opponents of ratification could unite.

Thomas Jefferson generally approved of the proposed Constitution, but deplored its lack of a bill of rights. He wanted the Constitution ratified by nine states so that it would go into effect and then for the remaining states to delay ratification until a bill of rights was added to it.

Washington believed the agitation of the anti-federalists was used as a cover for their real objections, which they wished to, keeps hidden. He thought that the opponents of ratification were against the Constitution for personal reasons.

In South Carolina, Charles Pinckney, who favored ratification of the Constitution, said there was no bill of rights in it because such bills usually have a statement about all men being born free and equal and that the state’s slaveholding delegates could not very well make such a statement. He was opposed to the inconsistency of persons who wanted the continuation of slavery at the same time talking about all men being naturally free. It seems strange that so few others had seen this inconsistency; the Lockeian natural law concepts of the eighteenth century were quite different from the Aristotelian of ancient times. Aristotle had believed that some men were slaves by nature.»

Joseph Story, en su obra Commentaries of the Constitution of the United Sates²⁵⁹ expresa sobre esta cuestión que: «Among the defects which were enumerated, none attracted more attention, or were urged with more zeal, than the want of a distinct bill of rights which should recognize the fundamental principles of a free republican government, and the right of the people to the enjoyment of life, liberty, property and the pursuit of happiness.»

La figura determinante en la aprobación del «bill of rights» es James Madison²⁶⁰. Éste se opuso a una enumeración de Derechos fundamentales en el texto constitucional que se legisló en Philadelphia, pues entendía que en las constituciones estatales se garantizaban los derechos. Sin embargo, durante el proceso de ratificación se dio cuenta de que los federalistas eran vulnerables, principalmente por su posición de no haber aprobado una Carta de Derechos en la Constitución. Si los antifederalistas lograban sus propósitos, empleando varias estrategias en distintos Estados, irían más allá de la inclusión de una carta de Derechos. Enmendarían la Constitución en otros aspectos fundamentales que los frágiles acuerdos que los constituyentes de Philadelphia habían logrado. Madison cambia de posición, como también lo hará George Washington. De esta forma entiende que, inmediatamente que se inaugure el congreso federal, debe enmendarse la Constitución para incluir un «bill of Rights». Estas diferencias, especialmente su oposición a la inclusión de los derechos fundamentales le había ya costado a Madison el ser electo senador de Estados Unidos. Patrick Henry, antifederalista, había maniobrado a esos efectos. Con un compromiso logrado con los antifederalistas a esos efectos, Madison será electo representante federal, después de varios compromisos y de allí se dedicará -urgentemente- a la tarea de enmendar la Constitución a esos efectos²⁶¹.

El 30 de abril de 1789, el recién inaugurado presidente Washington se dirige al Congreso con un discurso escrito por el congresista Madison²⁶². La única recomendación que hace sobre Legislación a las cámaras «was that the amending power of the Constitution be used to make certain that "the characteristic rights of freemen" might be "more impregnably fortified".»²⁶³ La Cámara de Representantes, ocupada por asuntos urgentes, trata el proyecto de los derechos fundamentales, a insistencia de Madison, en la sesión del 8 de junio de 1789. En el primer día de debate Madison lee el texto de la mayoría de las enmiendas -muchas de éstas fraseadas por él mismo²⁶⁴. Como nos dicen Elkins & McKitrick: «Madison’s solution was to concentrate on personal rights, avoid everything that encroached on federal power, and emphasize general principles rather than detailed provisions.»²⁶⁵ Después un prolongado debate, el 24 de agosto se envió al Senado una propuesta de diecisiete enmiendas. Se devolvieron doce y, el 25 de septiembre, después de ser examinadas por un comité conjunto de conferencias, fueron aprobadas por ambas cámaras²⁶⁶. En el proceso de ratificación se redujeron a diez, pues las concernientes a la base de representación y la dedicada al sueldo de los congresistas se descartaron, aprobándose las diez como el Bill of Rights. En la misma fecha de aprobación se sometieron a la ratificación de los Estados. North Carolina, teniendo presente la carta de derechos, ratifica la Constitución el 21 de noviembre de 1789 y Rhode Island la ratifica el 29 de mayo de 1790; el penúltimo Estado en hacerlo, pues Vermont, aun cuando no es todavía un Estado, ratifica la Constitución el 10 de enero de 1791 y es admitido en la unión como el Estado catorce, el 4 de marzo de 1791. La legislatura de Virginia ratificó el Bill of Rights el 15 de diciembre de 1791, entrando éste en vigor por ser aprobado por tres cuartas partes de los Estados. Gary Wills, en su libro titulado A Necessary Evil. A history of American distrust of government dedica un capítulo al Bill of Rights²⁶⁷. Nos expresa que Madison tenía un propósito adicional para enmendar la Constitución y añadir el Bill of Rights. Nos dice que:

«These explanations miss the real Point of what Madison was up to. He thought he could quiet Antifederalist objections to the Constitution and sneak back into the document the veto on state laws that he had fought for from the outset. If amendments were supposed to improve the original document, we know what improvement he considered essential. After sifting the states' various suggestions for thing to be included in a bill of rights, he proposed a list of seventeen amendments, one of which was not only anybody’s list but his own, the fourteenth item on his list -"No state shall violate the equal rights of conscience, or the freedom of the press, or the trial by jury in criminal cases"- (emphasis added). The first eight amendments, as finally ratified, would forbid such violations to the federal government. Now, Madison wanted to give the federal government power to forbid these incursions to the states. This amounted to the kind of veto on unjust state laws that had been rejected by the drafters of the Constitution.»

* * *

«Madison’s proposed amendments would have made both the state and the federal government accountable for the protection of those rights. If the states infringed the rights of conscience or free speech, even in areas not enumerated or expressly delegated, the federal government would have had the authority to intervene. It will be said that this renders the "states rights" amendments nugatory.»

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«With what result? Have Antifederalist fears been realized? Some of them have. Patrick Henry’s fear that a national government would interfere in the racial relations within a state has certainly come true. But has this destroyed human freedom or increased it? Henry and others spoke of the states as the only shield against despotic control from a central authority. But the real despotism that had to be broken up by (for instance) the civil rights movement in this century was what Madison had identified in 1787-the power of a political majority to impose a conformity with local custom. (Southern blacks were a political minority even in locals where they were a numerical majority, since they were denied to vote.) This is not simply a matter of racial despotism. The importance on the local scene of certain industries can lead to the sacrifice of workers’ rights, of safety, of environmental safeguards, where the need to favor the industry takes precedence over other factors. The only remedy in such a case is appeal to the federal government. The competition between states for natural resources or commercial advantage cannot be adjudicated in one or the other state. For that, Madison’s neutral umpire is needed. In fact, the federal government now plays (however imperfectly) the very role Madison wanted for it.»

Hostos afirma que: «Entonces redactaron en forma prohibitiva la declaración de los derechos humanos e hicieron de la primera enmienda de la Constitución, en que prohibían al Congreso el legislar acerca de los derechos del hombre, una verdadera consagración del poder individual y la base del orden constitucional y jurídico de la nación»²⁶⁸. La frase «la base del orden constitucional y jurídico de la nación», me parece una afirmación un poco exagerada, carente de bases reales, pues la Constitución es compleja y el orden que crea también. Quizás más propio sería indicar que uno de los fundamentos que se establece por esa Constitución es el respeto de los derechos absolutos del ser humano. Hay que matizar esta información, pues entonces y hasta la guerra civil, jurídicamente, la esclavitud negra²⁶⁹ continuó existiendo en los Estados Unidos²⁷⁰. Howard Zinn nos expresa que:

«The Constitution, then, illustrates the complexity of the American system: that it serves the interests of wealthy elite, but also does enough for small property owners, for middle-income mechanics and farmers, to build a broad base of support. The slightly prosperous people who make up this base of support are buffers against the blacks, the Indians, the very poor whites. They enable the elite to keep control with a minimum of coercion, a maximum of law -all made palatable by the fanfare of patriotism and unity.»

* * *

«The First Amendment of the Bill of Rights shows that quality of interest hiding behind innocence. Passed in 1791 by Congress, it approved that "Congress shall make no law ...abridging the freedom of speech or of the press ..." Yet, seven years after the First Amendment became part of the Constitution, Congress passed a law very clearly abridging the freedom of speech.»

«This was the Sedition Act of 1798, passed under John Adam’s administration, at a time when Irishmen and Frenchmen in the United States were looked on as dangerous revolutionaries because of the recent French Revolution and the Irish rebellions. The Sedition Act made it a crime to say or write anything "false, scandalous and malicious" against the government, Congress, or the President with intent to defame them, bring them into disrepute, or excite popular hatred against them.»

«This act seemed to directly violate the First Amendment. Yet, it was enforced. Ten Americans were put in prison for utterances against the government, and every member of the Supreme Court in 1798-1800, sitting as an appellate judge, held it constitutional.»

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«Were the Founding Fathers wise and just men trying to achieve a good balance? In fact, they did not want a balance, except one, which kept things, as they were, a balance among the dominant forces at that time. They certainly did not want an equal balance between slaves and masters, property less and property holders, Indians and whites.»

«As many as half of the people were not even considered by the Founding Fathers as among Bialy’s "contending powers" in society. They were not mentioned in the Declaration of Independence, they were absent in the Constitution, they were invisible in the new political democracy. They were the women of early America.»

Leyendo estas páginas de las Lecciones de Derecho Constitucional tenemos que concluir que Hostos abstrae el sistema Constitucional de los Estados Unidos de las realidades sociales, políticas y económicas de esa nación. Ello, en el tiempo en que fueron pensadas, discutidas y aprobadas, y en el proceso histórico hasta 1887, en que publica su libro. Estas abstracciones -y sus continuos comentarios a favor de un constitucionalismo estadounidense idealizado- las usa continuamente como ejemplo y guía de sus concepciones jurídicas y constitucionales. No se dedica a explicar el Derecho Constitucional en su desarrollo y dinámica jurídica por sí mismo, sino que lo adjetivita favorablemente usando de modelo el Derecho Constitucional de Estados Unidos. Y al hacerlo, en contraste de cómo ocurrieron los hechos. Lo hemos visto antes -cuando comparamos las diferentes visiones de los Estados Unidos que expresan en sus escritos José Martí y Eugenio María de Hostos. Zinn nos vuelve a ilustrar cuando afirma que:

«Still the mythology around the Founding Fathers persists. To say, as one historian (Bernard Baylin) has done recently. That ‘the destruction of privilege and the creation of a political system that demanded of its leaders the responsible and humane use of power were their highest aspirations’ is to ignore what really happened in America of these Founding Fathers.»²⁷¹

Hasta George Washington se dio cuenta de esas realidades cuando le escribió a Benjamín Harrison el 18 de diciembre de 1778. El historiador Andrew C. McLaughlin nos expresa:

«Washington spoke freely of certain disheartening conditions as he knew them. It is true that before that time most of the states hade established state government; but his letter nevertheless shows a situation that confronted and often gaffed the real statesman of the time.»

«If I was to be called upon to draw a picture of the times and of Men, from what I have seen and heard, and part know, I should in one word say that idleness, dissipation and extravagance seems to have laid fast hold of most of them. That speculation-peculation -and an insatiable thirst for riches [sic] seem to have the better of every other consideration and almost of every order of Men. That party disputes and personal quarrels are the great business of the day...»²⁷²

Procede señalar que «las sociedades vivirán siempre perturbadas mientras esté cohibido en su derecho el elemento que las constituye, el individuo»²⁷³. Luego plantea que, «es histórico que el abuso de los derechos individuales han malogrado la libertad en algunas naciones europeas y latinoamericanas...»²⁷⁴ En España, la Constitución de Cádiz no tenía carta de derechos, aunque algunos de éstos estaban dispersos en el texto. La más avanzada declaración de derechos fundamentales la tuvo la Constitución de 1869, que enumeraba derechos no reconocidos todavía por el constitucionalismo europeo o americano. La cuestión de los derechos fundamentales, después del sexenio revolucionario de 1868 a 1874 estriba en que Antonio Cánovas del Castillo -al legislar la Constitución de 1876- le impuso una limitada enumeración de dichos derechos y la exigencia de ser desenvueltos por leyes. Hostos plantea que, «para insistir en esa torpe privación, se argumenta con la historia, y se interpreta la historia, diciendo que es necesario preparar al individuo para el ejercicio de sus derechos, si se quiere que no abuse de ellos»²⁷⁵. Plantea que «han de reconocerse estos derechos en "forma prohibitiva".» Citando a William Blackstone, dice que:

«Ellos son absolutos, en el sentido en que Blackstone y los anglosajones le aplican ese calificativo. Es decir, son anteriores a toda ley escrita, superiores a todo reconocimiento constitucional, inaccesible a toda acción de los poderes públicos. En ese sentido son ilegislables, no pueden estar sometidos a otra ley que la de su propia naturaleza, y, por lo tanto, no pueden estar sometidos a ley escrita»²⁷⁶.

Plantea que, «Representan, efectivamente, el poder natural del individuo ante el poder regulado de las instituciones del Estado. La Constitución los consagra, no los reconoce. Y para que la consagración sea positiva, debe hacerse en forma prohibitiva, debe presentarse como límite de toda otra facultad, de todo otro poder institucional, de toda función o acción del Estado»²⁷⁷. Sugiere dos nombres para estos derechos, derechos connaturales o derechos absolutos; el primero «para expresar que son inseparables de la naturaleza humana»; y el segundo, «para expresar el carácter institucional que tienen entre las demás instituciones del Estado...»²⁷⁸. Desarrollo histórico de los derechos absolutos.

Dedica este capítulo a una historia general, elemental, de los derechos absolutos. «La lucha de los derechos absolutos con los poderes del Estado es tan antigua como el primer día del Estado»²⁷⁹. Señala que:

«Tan pronto como se vio la necesidad de reunir bajo una misma unidad orgánica la variedad inorgánica que formaban en la sociedad primitiva los elementos individuales y los grupos sociales que las afinidades económicas fueron sucesivamente produciendo y extendiendo, los funcionarios de esa unidad se dedicaron a sofocar la actividad de grupos y elementos...todas las fuerzas del Estado... se coaligaron para reducir a viento reposo ese elemento movedizo»²⁸⁰.

Ciertamente la aportación de Eugenio Maria de Hostos a las doctrinas jurídicas constitucionales es de mucho interés. Aunque sus Lecciones de Derecho Constitucional contienen sus interpretaciones del krausismo, del positivismo y del hostosianismo, las mismas enriquecen la obra. Tenemos pues, en este libro de Hostos sus particulares interpretaciones del Derecho Constitucional según lo entendió y se lo dictó a sus discípulos. Hostos es el único que aporta al pensamiento decimonónico un libro de esta calidad, que puede y debe ser criticado, interpretado y dilucidado, pero que expone sus ideas y pensamientos y los circula. Es Hostos un precursor en Puerto Rico y se engarza en la tradición hispanoamericana de estudiosos de la ciencia constitucional, aportando su peculiar entendimiento de su constitucionalismo.