Antes de la fecha de la ley, regía ya la libertad de testar en cuanto a los bienes, pero sólo dentro de la familia, lo mismo que entonces y ahora en Aragón. Sólo que la costumbre la había ampliado en los términos que acabamos de ver.
Discursos críticos sobre las leyes y sus intérpretes, por don Juan Francisco de Castro, t. II, Madrid, 1829, pág. 5. -El autor controvierte largamente esta doctrina, que sin embargo tenía a su favor la autoridad de la jurisprudencia romana. Juliano, en el lib. 45 de sus Digestos, recordó la regla «unicuique licet contemnere haec, quae pro se introducta sunt.» (Digesto, IV, 4, 41), y la repitió el Código justinianeo: alia regula est juris antiqui omnes licentiam habere his quae pro se introducta sunt renuntiare (Codex, II, 3, 29). Es muy instructiva a este propósito la lucha tenaz y porfiada que sostuvo en Castilla el derecho individual centra la ley social o del Estado, con el arma de la renuncia previa y expresa de ésta: me he ocupado de ello en Teoría del hecho jurídico cit. § 12, páginas 114-121.
Rúbrica «que no den á un fijo más que a otro»; ed. Catalina, Madrid, 1887, Pág. 166.
Código civil español de 1889, art 62 y 65. -El Tribunal Supremo había declarado mucho antes que pueden tales contratos producir todos sus efectos aunque no preceda dicha licencia (marital), si el marido, que es a quien únicamente compete la acción, no reclama la nulidad del contrato que su mujer haya celebrado. (Sent. de 27 de junio de 1866). -Es interesante a este propósito una Resolución de la Dirección general de los Registros, fecha 22 de agosto de 1894 (ap. Diccionario de Martínez Alcubilla, apéndice de 1894, Pág. 533. Gaceta de Madrid, 19 de septiembre 1894).
No me hago cargo del caso en que interesen menores o incapacitados, porque esto responde a otro orden de conceptos. -El art. 4.º Código civil, citado en la nota anterior, añade: «a no ser esta renuncia contra el interés o el orden público, o en perjuicio de tercero».
De ese consentimiento, prestado tácitamente en la generalidad de los casos, ha nacido, v. gr., en la comarca de Castellón, la costumbre del heredamiento, contraria al decreto de Nueva Planta, y en el Alto Aragón la costumbre del casamiento en casa, contraria al fuero I de secundis nuptiis y otros, según he explicado en mi Derecho consuetudinario del Alto Aragón, Madrid, 1880, págs. 109 y sigs. De ese consentimiento nació el fideicomiso en Roma, en el modo que tengo expuesto en Los fideicomisos de confianza y sus relaciones con el Código civil español, Madrid, 1894, págs. 5 y sigs.
Los contratos... pueden ser anulados, aunque no haya lesión para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. La acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato haya sido confirmado; la confirmación puede hacerse expresa o tácitamente y purifica al contrato de los vicios de que adoleciere desde el momento de su celebración. En todo caso, la acción de nulidad sólo dura cuatro años.» (Código civil, artículos 1300, 1301, 1309, 1311 y otros.)
«Es un principio de derecho demasiado sabido que lo que es nulo por la ley no puede hacerlo válido el transcurso del tiempo; pero, sin embargo, esto no ha de entenderse de un modo absoluto, pues todo acto subsiste válido y produce sus efectos legales si oportunamente no ha reclamado su nulidad» (Sent. 21 enero 1865) No puede tomarse en cuenta como motivo de casación «la doctrina relativa a que la nulidad de un acto, por referirse al orden público, no se puede cubrir con la ratificación ni con la prescripción, porque no está fundada en la ley o en la jurisprudencia de los tribunales». (Sent. de 27 abril 1867.) Cuando se deja pasar el término que la ley señala para reclamar la nulidad, el acto, aunque en sí nulo queda subsistente.» (Sent. de 19 octubre 1866.)
Ad lib. I Digesti, tit. de legibus et senatus consultis, etc., ley 31, § 13; ad lib. XXI Dig, tit. de aedilittio edicto, ley 31 quod si nolit; ad lib. XIII Dig., de pignoratitia actione, ley 12 vel universorum (edición de Venecia, 1586; t. I, fols. 20-21, y t. II fol. 87 y 163 respectivamente).
Ad leg. nomen, § I, núm. 2, ff. de legat. 3; cit. por Casanate.