191

Así ocurre con algunas decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos, y también de la Corte de Casación de Francia.

192

Véase la distinción entre soluciones genéricas e individuales en el Cap. III, Sec. 1.

193

Por consiguiente, es un tanto engañoso hablar en este contexto de la creación de una norma o solución individual por parte del juez, como lo hacen Kelsen y los autores de inspiración kelseniana. Decir que el juez crea -al pronunciar sentencia- una norma (solución) individual es, por lo menos, una exageración, si es una mera aplicación de la norma general que soluciona el caso genérico. Esto quiere decir que la norma o solución individual es una consecuencia lógica de la descripción y la subsunción del caso individual y de la norma que soluciona el caso genérico correspondiente. Sólo cabe hablar de auténtica creación normativa del juez cuando éste -como suele ocurrir en los casos de lagunas normativas o axiológicas- modifica el sistema, creando una nueva norma general. Sobre este tema, véase Bulygin, Eugenio, Sentenza giudiziaria e creazione di diritto, en «Rivista Internazionale di Filosofia del Diritto», Anno XLIV -Fasc. II, 1967.

194

Para una crítica inteligente del realismo, véase Hart, H. L. A., El Concepto de Derecho, Cap. VII, en especial p. 176 y ss.

195

No se olvide que para la existencia de las lagunas se requiere que el sistema sea abierto. Si hay una norma de clausura, nos hallaremos frente a un sistema cerrado, que no tendrá lagunas, y entonces caeremos necesariamente en alguno de los dos casos ya analizados (caso I o caso II).

196

«A défaut d'une disposition applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et a défaut d'une coutume, selon les règles qu'il etablirait s'il avait à faire acte de legislateur.» Cód. Civil suizo, art. 1º.

197

Kelsen, H., Teoría General del Derecho y del Estado, cit., ps. 172-175.

198

Ob. cit., p. 175.

199

Kelsen, H., Reine Rechtslehre (2ª ed.), Viena, 1960, p. 251.

200

Cfr. Cap. VII, Sec. 2.